论违反合同附随义务的法律后果
摘要：附随义务所保护的利益包括固有利益和给付利益，侵害给付利益应承担违约责任，而对固有利益的侵害兼有违约和侵权两种性质，形成违约和侵权的竞合，当事人可选择主张之。违反附随义务承担责任的归责原则包括过错推定原则和无过错原则，责任形式主要有两种：赔偿损失和解除合同。
关键词：附随义务，固有利益，违约责任，侵权责任
附随义务是指基于诚实信用原则，随着合同关系的发展而逐渐产生的，目的在于保护对方当事人固有利益兼顾保护当事人给付利益的通知、协助、保密等义务。附随义务最早起源于德国，德国律师Staub于1902年发表的《论积极侵害契约及其法律效果》被认为是关于附随义务的最早文献。以后逐渐演变成一项制度。此项制度被日本学者引进，称为附随义务，我国学者延用日本学者的称谓，亦称附随义务。附随义务是现代合同义务群的一个重要组成部分，对附随义务的违反造成当事人利益的损失要承担何种责任，有侵权和和违约两种认识，责任性质的界定直接涉及其法律后果的承担和对方当事人的利益保护。一种法律义务的设定必然与一定的利益有关，从附随义务所保护的利益出发，来认定对其违反的责任性质和法律后果是可行的。
一、附随义务所保护的利益——固有利益与给付利益
1、对固有利益的保护
所谓固有利益，又称维持利益，是当事人的现有利益，包括当事人的人身利益和财产利益。固有利益与合同关系中的其他利益的区别在于，其他利益是在契约的订立和履行中自然涉及或其产生本源于契约，其与契约的性质密切相关，而固有利益不是如此，固有利益与契约的性质无关。
姚志明先生认为，附随义务的目的在于固有利益的保护[1]。大陆学者候国跃教授也认为附随义务旨在保护当事人的固有利益[2]。附随义务是否保护当事人的固有利益呢？笔者亦持肯定态度，认为附随义务旨在对固有利益的保护。因为在合同履行中，当事人的固有利益是针对给付利益而言的。当事人不履行合同或者履行合同不符合约定，则应当承担违约责任，通过违约责任来对当事人的给付利益给予保障。也就是说违约责任是针对给付义务而设立，为违反给付义务提供救济。而附随义务起源于侵害债权理论，亦当事人履行合同时侵害了另一方当事人的人身或财产利益，而应当给予赔偿。其目的不在于给当事人增加利益或保障当事人能够获得给付利益，虽然其也有相应功能，但此功能并非其存在目的。其产生的目的在于保障当事人本身所现有的人身和财产利益不因给付而受损害。因而，对固有利益的保护是附随义务的首要任务，是其目的所在。
2、对给付利益的保护
附随义务虽然不以保护给付利益为目的，并非不保护给付利益，附随义务亦有保护给付利益的功能，此功能虽非其本质目的，但足以说明附随义务所保护的对象应当包括当事人的给付利益。给付利益是指因合同的履行当事人能够获得的利益。附随义务有助于当事人给付利益的实现，例如当事人之间签订合同，没有约定货物的包装形式，但依照合同法的规定，应当采取有利于运输的包装方式。此项义务为合同的附随义务，其存在是为了促进交易的顺利完成，进而保护当事人的给付利益。给付利益来源于合同的履行，与固有利益相对应。
二、违反附随义务的责任性质
违反附随义务，构成什么样的责任，是违约责任还是侵权责任？一般认为违反合同履行中的附随义务构成不完全履行，应承担违约责任。这是基于对给付利益的侵害而应承担之违约责任。可是当被侵害人的固有利益也受到了损害，当事人可否要求侵权人承担侵权责任呢？我认为可以请求当事人承担侵权责任。侵权责任是由侵权行为所引起的责任。侵犯他人固有利益构成侵权行为者，理应承担侵权之责任。
侵权行为是指“行为人由于过错或法律特别规定的情况下不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”[3]如果违反附随义务方有过错的话就构成了侵权，责任性质也成了侵权责任。这就构成了侵权责任与违约责任的竞合，当事人可选择主张之，按照现行法律规定此种竞合一经选择就不能再以另一理由主张。这样就必然带来一个问题，即当事人可否以对方违反附随义务要求对方赔偿精神损失，我国法律中，合同责任不存在精神赔偿，即当事人以违约责任主张对方承担损失，不得主张精神赔偿，即使主张，法院也不会支持。如果当事人以侵权主张之，则结果会有很大差异，这种情况下对选择就违约来主张权利的当事人显然是不公平的。精神损害赔偿的原因是被侵害方承受了一定程度的精神痛苦，这种痛苦是其要求精神损害赔偿的基础。因此由于他人过错而承受一定程度精神痛苦者都应当获得此项赔偿，而不应区分是违约还是侵权。如此，违反附随义务侵害他人权利使之承受一定程度精神痛苦者即应承担精神损害赔偿责任，而不应分以和种理由主张之。
三、违反附随义务的归责原则与责任构成要件
1、归责原则
归责原则是指行为人的行为致他人损害发生之后，据以确定损失由何人承担的原则。单单归责原则本身并不能决定责任成立有无，它只是为责任的成立寻找根据和理由[4]。归责原则主要有过错原则、过错推定原则和无过错原则。过错原则指以当事人主观存在过错为根据的原则。过错推定指在某些行为构成中，法律推定行为人实施该行为是有过错，当事人可以证明自己没有过错来免责。无过错原则指不管当事人主观上有无过失，只要当事人实施了某种行为，造成了损害就应当承担责任。
我国合同法总论采用了无过错原则，而在合同法分论中却规定了不少的过错责任。合同法中规定了附随义务，却没有规定违反附随义务的法律后果。因此依类推，有学者认为应当采用合同法总论中的无过错归责原则。而合同分论中的诸多过错责任，又让人对此项推定产生怀疑。
李伟先生认为，我国《合同法》可借鉴德国立法，对违反附随义务采用过错推定责任[5]。合同当事人违反附随义务，如果不能证明其不存在过错，则应当就损害承担责任。附随义务产生的基础是诚实信用原则，而诚实信用原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则，是道德价值的法律化[6]。因而，作为诚信原则具体适用的表现，当然要考虑当事人的主观方面。只有当事人能够证明自已没有过失，才不对损失负责。另一方面，过错推定原则不应成为唯一之归则原则。正如前文所言，附随义务保护的利益包括固有利益和给付利益，因此应当按照保护利益的不同来确定原则的施用。对于给付利益的侵害，是侵害当事人的合同利益，应按现代合同法的一般理论采用严格责任即无过错责任原则。对于固有利益侵害者可施用过错推定原则。
2、责任构成要件
违反附随义务的责任构成要件是指违反附随义务所要承担责任所必须具备的条件。在现实生活中存在着两种违反附随义务的情况，一为违反给付义务同时也违反了附随义务；一为仅违反附随义务。对于前一种情况，一般要求符合违约的构成要件即可，不再以附随义务来单独主张。因此本部分所言构成要件是指单独违反附随义务的情形。
对于违反附随义务承担责任的构成要件，主要有以下几个方面。第一，当事人有违反附随义务之行为。当事人在履行合同时违反了附随义务是承担责任的首要条件。第二，要有损害发生。如果没有损害，即使一方违反了附随义务，另一方也不得主张赔偿，这是因为此种责任具有补偿性，没有损害亦即没有补偿的必要，当事人当然不必承担责任。第三，行为人有过错（针对侵害固有利益者，若仅危害给付利益则无需此要件）。如前文所言，违反附随义务侵害固有利益者适用过错推定的归责原则，过错推定为过错责任的一种，只是举证责任倒置而已。行为人不能证明自己没有过错，法律则推定其有过错存在。第四，行为与损害之间有因果关系。因果关系指现象之间的引起与被引起关系，可分为事实因果关系和法律因果关系。在法律认定上又可分为直接因果关系与相当因果关系。学者多赞同相当因果关系说。相当因果要求行为与结果具有条件关系和相当性，相当性指行为与权益被损害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，相当性的判断标准是通常会产生该种损害[7]。因此，行为应与损害有相当因果关系。
四、违反附随义务的救济方式
违反附随义务的救济方式主要有两种，赔偿损失与解除合同。
1、赔偿损失
违反附随义务最主要的救济方式是请求行为人承担赔偿责任，赔偿受损当事人的利益损失。通常情况下是法律强制当事人给受害人一笔金钱。违反附随义务侵害当事人的人身和财产利益，赔偿损失当属最理想的救济方法。赔偿的范围包括对方当事人的实际损失，救济而产生的费用。对当事人固有利益侵害者还可能承担一定的精神损害赔偿。
2、解除合同
违反附随义务第二种救济方式是解除合同。林诚二先生认为台湾地区民法第254条及256条规定，债务人有给付延迟或给付不能时，债权人得解除契约，并未区分何种债务不履行得为解除或不解除契约。并认为非为给付不能达到契约之目的时方可解除[8]。当事人违反附随义务，另一方通常不能主张解除合同，但是如果该项附随义务的违反使得合同的目的不能实现，或合同对当事人不再有意义，当事人就可以此为据，解除合同关系。
此外，有学者认为强制履行也可为违反附随义务的救济方式，认为只要附随义务的不履行满足强制履行的要件时，自然也得强制履行[9]。更多学者主张，不能适用强制履行的救济方式。强制履行只适用于给付义务，给付义务自始确定，有明确的标的，而附随义务具有不确定性，没有明确的标的，不能向法院诉请履行。只有当事人不履行产生损害时，受害人方可主张损害赔偿。这时是要求行为人承担赔偿责任，而非采取强制履行的救济方式。如果当事人不履行赔偿责任，受害方可向法院诉请强制履行，此时是对不履行赔偿责任的救济方式，而非违反附随义务的救济方式。



--------------------------------------------------------------------------------

[1]姚志明. 诚实信用原则与附随义务之研究[M]. 台湾:元照出版社, 2003年2月版第56页.

[2]侯国跃. 契约附随义务研究[M]. 北京:法律出版, 2007年10月版第55页.

[3]杨立新主编. 侵权行为法[M]. 上海:复旦大学出版, 2005年10月版第6页.

[4]魏振瀛主编. 民法[M]. 北京:高等教育出版社;北京大学出版社, 2006年11月第2版第678页.

[5]李伟. 德国新债法中的附随义务及民事责任[J]. 比较法研究, 2004年第1期第72页.

[6]叶榅平. 论合同附随义务违反的归责原则与法律后果[J]. 湖北警官学院学报, 2006年第4期第41页.

[7]魏振瀛主编. 民法[M]. 北京:高等教育出版社;北京大学出版社, 2006年11月第2版,第687页.

[8]林诚二. 民法理论与问题研究[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2000年2月版第372页.

[9]陈自强. 民法讲义Ⅱ[M]. 北京:法律出版社, 2004年版第80页. 转引自: 叶榅平. 论合同附随义务违反的归责原则与法律后果[J]. 湖北警官学院学报, 2006年第4期第41页.