【出处】《北方法学》2008年第1期
【摘要】《联合国国际货物销售合同公约》对合同效力问题采取了“知难而退”的回避态度，因此当出卖人违反瑕疵担保义务之际如何判定合同的效力便成为一个重大而棘手的问题。分析表明，如果在确定所有权归属时侧重于保护善意买受人，而在合同法中却认定善意买受人所订立的买卖合同无效或效力待定，这势必使法律的保护重心动摇不定，由此导致法律适用的困难。鉴于世界各国时保护善意第三人的立场基本一致，建议公约明确规定在出卖人违反权利瑕疵担保义务而买受人为善意时，买卖合同为有效合同。
【关键词】国际货物买卖；权利瑕疵；合同效力
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、问题的提出

　　买卖合同，目的在于发生财产所有权之转移，为了使买受人的利益得以实现，卖方除了应当承担交付标的物并移转所有权之义务外，还需承担权利瑕疵担保义务。所谓权利瑕疵担保（security for defectsof right)，就是出卖人应保证其拥有对货物予以买卖的权利（Seller’s right to sell the goods)，并且保证任何第三人都不会就该货物向买受人主张权利之请求。关于国际货物买卖中的权利瑕疵担保义务，《联合国国际货物销售合同公约》第41条明文规定：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种要求的条件下收取货物。”然而必须注意的是，尽管《联合国国际货物销售合同公约》明确规定了出卖人的权利瑕疵担保义务，但是由于公约第4条将合同的效力问题排除在公约的适用范围之外，这样，一旦国际货物买卖合同的出卖人违反了瑕疵担保义务，该买卖合同的效力问题便成为国际货物买卖中的灰色领域。如何解决买卖合同的效力问题是一个对当事人之间的权利义务关系影响巨大的问题，而公约的回避态度则使这个问题变得更加棘手。一旦发生出卖人违反权利瑕疵担保义务之情形，一般来说该买卖合同之效力问题只能按照合同所适用的国内法来处理，而世界各国对这个问题的解决方案千差万别。[1]比较有代表性的立法例有以下几种：

　　（一）无效说。《法国民法典》第1599条规定：“出卖他人之物的，无效：如买受人不知标的物属于他人的，出卖人负损害赔偿之责。”

　　（二）有效说。英国法院把合同条款区分为“条件”(condition)和“担保”(warranty)两种类型。条件是指合同中重要和根本性条款，如果一方当事人违反条件，即使对方并未因此遭受损失或损失极其轻微，对方也有权解除合同。担保是指合同中次要和附属性条款，一方当事人违反担保，对方只能要求损害赔偿，而不能解除合同。《英国货物买卖法》一方面规定了卖方的权利瑕疵担保义务，另一方面又明确规定，卖方对货物权利的默示担保义务属于合同的条件条款，这意味着违反权利担保的合同应当属于有效合同。[2]

　　（三）效力待定说。我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”但对权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，如果认定合同之效力，法律中存在漏洞，如何进行漏洞补充，有学者力主采用效力待定说，即“依《合同法》第51条，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得所有权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效”。[3]本文将对这三种典型的立法例进行分析检讨，重点讨论《联合国国际货物销售合同公约》中出卖人违反权利瑕疵担保义务时买卖合同的效力问题，以期对制定有关的统一实体规范有所裨益。

　　二、对无效说与效力待定说的制度分析

　　（一）买卖标的物之范围

　　坚持无效说的《法国民法典》显然认为，只要买卖的标的物是他人之物，那么该买卖合同就当然无效；而坚持效力待定说的我国《合同法》第132条也规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。可见，无论是无效说还是效力待定说均认为他人之物原则上不属于买卖标的物之范围。作为检讨的第一步，我们首先要分析的问题就是：他人之物可否成为买卖合同之标的物？

　　买卖合同显然属于债权之一种，而物权和债权的标的物范围存在重大差异。物权是对物进行直接支配并排除他人干涉之支配权；而债权为请求权，不具有排他性之特点，债权之标的物可以由当事人的意思自由决定之。简言之，物权之标的物必须具有现在性、独立性和特定性，而债权之标的只需要具有合法、可能和能够确定之特点。例如，尚未生产出来的电视机可以成为买卖合同（债权）之标的，但不可以成为质押（物权）之标的物，原因就在于物权和债权的标的物大相径庭。

　　债权和物权同为民法中的财产权，为何两者之标的物差异如此之大？这要进一步从合同制度的起源上加以考察。在信用制度极不发达的早期商品交易中，物物交易和即时交易必然为其基本形式。买卖双方的交易必须即时清结，且双方均享有同时履行抗辩权，因此买卖合同之标的物必须具有现在性、独立性和特定性。此时买卖合同之标的物与物权之标的物并无不同。从严格意义上讲，虽然罗马法早期的mancipatio（要物买卖）和in jure cessio（拟诉弃权）具有合同最初形式的意义，但并不存在现代意义上的合同观念。严格意义上的合同观念只有在具有约束力的意思表示无须靠即时履行来保障，并且在时空上相分离时，才可能真正形成。脱离了“法律上可期待的信用”这一命题，就不可能充分理解合同的本质。正是由于合同的订立与履行之间的时空差异，卖方才得以摆脱标的物必须具有现在性、独立性和特定性的限制，从而使合法、可能、能够确定之物均可以成为买卖之标的物。由此可见，正是由于买卖契约是建立在“法律上可期待的信用”基础之上的债权，因此未来之物（如：尚未生产之钢材）、尚未独立之物（如：未收割之粮食作物）、不特定之物（如：尚未划拨之散装货）均可成为买卖契约之标的。以他人之物为买卖合同之标的物，并非没有合法取得标的物所有权之可能。最为典型的就是转卖这种情形，买受人在尚未取得标的物的占有和所有权之前，再次订立合同将同一笔货物转卖给第三人，这种交易在现实生活中实属正常。乍一看来，以他人之物为买卖合同之标的物似乎不具有合法性，但细思而明辨之，其并不违背合同“法律上可期待信用”之基本特性。

　　（二）真正权利人之保护

　　根据无效说，法律禁止以他人之物为买卖合同之标的物，将他人之物排除在买卖合同的标的物范围之外，即只要出卖的是他人之物，该买卖合同就为无效。而根据效力待定说，买卖合同之效力取决于出卖人事后是否可以取得权利人之追认或取得对标的物之处分权。如果权利人追认或者取得了处分权，那么买卖合同就有效；反之，如果权利人不追认并且出卖人事后也未取得处分权的，买卖合同就无效。由此观之，无论是无效说还是效力待定说，其立法目的主要是为了保护真正权利人之利益，从而维护财产的静态安全。现在我们要追问的是：立法者的这种制度设计究竟在多大的范围内具有保护真正权利人之功能？出卖人违反其权利瑕疵担保义务，首当其冲受到侵害的就是真正权利人。不过，必须注意的是，真正权利人的利益是否可以得到维护，关键问题并非取决于该买卖合同之效力，而是取决于买受人是否可以根据善意取得制度取得标的物的所有权。尽管出卖人违反其权利瑕疵担保义务，对他人之物进行无权处分，但是，如果买受人可以根据善意取得制度取得标的物的所有权，真正权利人势必会丧失所有权，即使我们认定该买卖合同无效，也无法使真正权利人的所有权得以恢复；相反，如果买受人不能根据善意取得制度取得标的物的所有权，那么真正权利人就仍为买卖标的物的所有权人，其自然可以基于所有权而获得保护，即使我们认定该买卖合同有效也并不会当然导致真正权利人丧失其所有权。据此我们可以知道，实际上真正权利人是否可以得到保护和买卖合同的效力并无关系。如果试图通过规制买卖合同的效力来达到保护真正权利人之目的，这无异于隔靴搔痒。

　　（三）买卖合同之履行

　　如果出卖人违反权利瑕疵担保义务，以他人之物为买卖合同之标的，不仅有侵权之嫌，而且有违人们的法律情感，似乎也为社会道德所不容。不可否认，在现实生活中，的确存在因出卖人违反权利瑕疵担保义务而侵害所有权人利益之情形，也存在出卖人因违反权利瑕疵担保义务而无法履行买卖合同之情形。如果立法上把这类买卖合同按无效合同或效力待定合同对待，在一定程度上可以达到制裁无权处分行为之目的。不过，“有光的地方就有阴影”，将他人之物排除在买卖合同的范围之外，固然有一定的积极意义，但其消极后果也不能忽视，它不仅会大大减损市场的交易效率，而且也损害市场的资源优化配置作用。

　　1．以标的物的处分权作为买卖合同效力之依据，与现实脱节甚巨。从理论上讲，如果出卖人违反权利瑕疵担保义务，这与违约责任有关，但与合同效力无关。如果卖方因为权利瑕疵而无法履行合同或是不适当履行合同，出卖人自然应当承担违约责任，但这不能否认买卖合同的效力。如果法律要求卖方必须在订立合同之际享有处分权，或者在订立合同以后取得处分权，否则即按无效买卖合同处理，这样恐怕会导致立法与现实经济生活的脱节。在国际货物买卖中，为了追求利益的最大化和交易的迅速、便捷，买受人在货物交付之前将买卖标的物转卖，此类连环买卖在流通领域中大量存在，完全属于正常现象。如果仅仅因为出卖人尚未取得标的物的所有权，就认定其订立的买卖合同无效或效力待定，这无异于要求买方只有在交付完成以后才可以订立下一份买卖合同，这显然无法适应市场经济的需要，更与国际货物买卖的需要相距甚远。

　　2．以他人之物为买卖合同之标的物与合同之履行并无必然联系。立法者之所以否定以他人之物为买卖合同之标的物，一个重要的理由就是这种合同会导致合同的履行不能，但以他人之物为买卖合同之标的物并不必然影响合同之履行。事实上，尽管出卖人在订立买卖合同时并不享有对标的物的处分权，但不可否认，出卖人的确可能在合同订立以后履行期限到来之前通过合法渠道取得处分权。卖方完全有可能在订立合同时对标的物没有处分权而在履行合同时拥有了合法的处分权，也有可能在订立合同时对标的物有处分权而在履行合同时丧失处分权（如：财产被法院冻结或扣押），更有甚者，有些出卖人始终拥有处分权却拒绝履行合同的事例在现实生活中也并不鲜见。可见当事人的信用如何与处分权并无必然的联系。出卖人没有处分权，并不意味着出卖人就必然不能履行合同；出卖人拥有处分权，也并不意味着出卖人就必然能够履行合同。将他人之物排除在买卖合同的范围之外，并不能加强合同之信用，相反却会降低市场交易之效率，大大降低了市场的资源优化配置作用。对于买方而言，他关心的只是卖方履行合同的信用以及卖方不履行合同的违约责任承担问题。至于卖方承担违约责任是因为有处分权而拒绝履行还是愿意履行而没有处分权，对于买方而言这种区分并无多大法律上的实益。一旦出卖人因为权利瑕疵而导致对合同无法履行或不适当履行，自应依照合同承担违约责任，买受人也并未遭受不测之风险。

　　三、对有效说的实证分析

　　如果出卖人违反其权利瑕疵担保义务，在没有处分权而对他人之物进行无权处分的情况下，在考虑买卖合同的效力时，必须要考虑真正权利人、出卖人和买受人三方之间的法律关系，尤其要注意保护善意买受人之利益。基于对货物买卖的不同情况进行实证分析，笔者认为采用有效说是较为合理的解决方案。

　　（一）出卖人和买受人均为善意

　　假设有这样一宗国际货物买卖，甲是广州某进出口公司，从美国纽约乙公司处购买1000吨钢材，在乙方将货物运抵广州交付之前，甲又将该宗货物转卖给新加坡丙钢材公司。在本例中，甲方与丙方在订立买卖合同之际，根本没有取得买卖标的物之占有，也没有取得该宗货物的所有权，该货物的所有权仍属于乙所有，但甲并未向丙隐瞒其尚未取得标的物之占有和所有权的真实情况，丙也明知甲在订立买卖合同时尚未取得所有权。买卖双方均为诚实信用商人，均无欺诈之恶意。如果甲在订立转卖合同以后顺利地取得了货物的所有权并将其依约交付给丙，合同便得以顺利履行；如果甲最终因未能取得货物的所有权（例如货物在海洋运输中沉没）而无法履行合同，自然应当按照合同之约定承担违约之责任。由此可见，订立以他人之物为买卖标的的买卖合同，风险与利润同在。一旦卖方无法取得处分权，就必须承担违约责任。这种交易形态根本不违反诚实信用的基本精神和商业道德，也丝毫没有损害真正权利人之利益，买卖双方均认可其约束力，该买卖合同自然应认定为有效。如果仅仅因为卖方在订立买卖合同时尚未取得标的物的所有权就认定该买卖合同无效或者效力待定，这不仅与人们的合同观念不符，对出卖人和买受人均无利益可言，在实务操作中恐怕也难谓合理。

　　（二）出卖人为恶意而买受人为善意

　　假设有这样一宗国际货物买卖，甲是上海某钢材进出口公司，有一宗钢材交与广州另一家公司乙保管，但不料乙竟向新加坡公司丙谎称该宗货物为自己所有，并与丙订立买卖合同，约定30天后交货，其中有违约金之约定。在本例证中，出卖人乙在订立买卖合同之际，对标的物有占有权而无处分权，但其隐瞒无处分权之真实情况，谎称自己为所有权人，使买受人丙误认为其为真正权利人而订立买卖合同。这种情况就属于出卖人有欺诈之恶意而买受人为善意之情形。

　　1．买卖合同之效力与真正权利人之利益状态。在确认该买卖合同的效力时，真正权利人的利益是一个重要的衡量因素。值得注意的是，如果出卖人已经将货物交付给善意买受人，善意买受人根据善意取得制度自然应取得标的物所有权，已成定论；如果尚未交付，标的物所有人不仅不丧失其所有权，而且可以依据自己之本权（所有权）向出卖人主张返还占有，固属无疑。从客观效果上观察，善意取得制度所要解决的是真正所有权人和善意买受人之间的所有权归属问题，而买卖合同所要解决的则是出卖人和买受人之间的权利义务关系问题，这就表明善意取得制度和买卖合同分别解决的是不同领域的法律问题，而买卖合同的效力问题和真正权利人的利益实际上并无直接关系。如果标的物已经交付并由善意买受人取得所有权，标的物的真正权利人已经丧失其所有权，其可以获得的补救方法仅限于向出卖人索赔，标的物的真正权利人并不能够借助买卖合同的效力而使其所有权失而复得。如果标的物尚未交付，标的物的真正权利人基于所有权，当然可以对抗善意买受人的债权而向出卖人主张返还占有。至于买卖合同是有效、无效还是效力待定，与真正权利人没有任何利害关系。因此，从真正权利人之利益状态人手进行考察，我们可以得出结论，对于真正权利人而言，其利益之保护取决于买受人是否可以根据善意取得制度取得所有权，而不是买卖合同之效力。简言之，真正权利人利益之维护与买卖合同之效力无关。

　　2．买卖合同之效力与善意买受人之利益状态。真正权利人的利益是否可以得到充分维护，与善意取得制度密不可分，而与买卖合同之效力几乎毫无关系。但是，对于善意买受人和出卖人而言，如何认定该买卖合同之效力却与之息息相关。试想，如果出卖人已经将货物交付给善意买受人，但买方却发现部分货物的质量没有达到买卖合同之要求，那么买受人是否可以根据买卖合同之约定向出卖人追究违约责任？在这种情况下，买卖合同的效力问题至关重要。为便于分析，我们仍然以上述买卖钢材的例子为例。假设在合同订立后出现了以下几种情况：第一种情形，30天后，乙与丙均完全履行了合同中约定的交货和付款义务，但丙在获得货物占有以后，发现该货物有部分质量不符合合同之约定，遂根据买卖合同向乙要求减价或支付约定的违约金，乙表示同意；第二种情形，在合同订立后，乙担心履行买卖合同会受到甲的追诉，经犹豫再三，决定不予交付。遂告诉丙自己无处分权之情形，丙要求乙依照合同支付违约金，乙依约支付；第三种情形，在合同履行前，丙得知乙因无权处分不能交货，于是主动要求以乙所有的另一宗货物代替履行，乙欣然答应。通过以上情形，我们不难发现，如果认定该买卖合同有效，上述问题均可以迎刃而解；相反，如果认定买卖合同无效，或者真正权利人不予追认，这些问题就会陷入“没有合同依据”的境地。事实表明，在标的物已经向善意买受人交付的情形下，尽管标的物的所有权已经根据善意取得制度的直接规定发生了移转，但合同本身的效力对于明确买卖双方的法律关系仍至关重要。善意取得制度只是对出卖人违反权利瑕疵担保义务进行了强制性补正，买卖合同仍然是明确买卖双方当事人其他权利义务关系的重要依据。退一步讲，即使出卖人因违反权利瑕疵担保义务而导致该合同无法履行，该合同之效力对确定当事人之权利义务关系同样不能忽视，显然，如果按有效合同处理，则买方就会享有较大的灵活性，既可以要求替代履行，也可以决定给予卖方宽限期以促使出卖人力争继续履行，当然买方也可以解除合同并追究卖方的违约责任。在追究违约责任时，由于违约赔偿之范围以及赔偿金额之计算方法均已经在合同中订明，买卖双方均未遭受不测之风险；反之，如果按无效合同或效力待定合同来进行处理，反而使善良之买方丧失根据自己的利益作出灵活选择之机会，其向卖方索赔也因缺少明晰的合同基础而代之以赔偿范围模糊不清的缔约过失责任。

　　由此可见，依照法律之强制性规定，将买卖合同视为无效或效力待定，并不一定能切合善意买受人之利益，而按照有效合同处理显然更为合理。

　　（三）出卖人和买受人恶意串通

　　在物权变动中，立法者确立善意取得制度和公示公信原则，以牺牲真正权利人的利益为代价而偏重保护善意买受人之利益。其之所以将保护的天平倾向于善意的买受人，目的在于维护交易秩序之安全，杜绝善意买受人在市场交易中的顾虑心理，充分发挥市场的资源优化配置功能。但这种立法选择并不意味着各方的利益得到均衡的保护。实际上，对善意第三人的保护只是立法者在彼此相互冲突的利益无法得到全部满足时所作出的相对合理的理性选择，它绝对不是一个双赢的方案．至多只是一个忍痛割爱的结果。它本身就蕴涵着对善意第三人的厚爱和对真正权利人的不公。假如出卖人无权处分，而买受人对出卖人无权处分的情况又明确地知道，在这种情形下，双方仍恶意串通订立买卖合同，显然买方已不是立法者意图保护的善意买受人。例如，在国际海运诈骗中，如果不法船长侵吞货物，非法将货物转卖给第三人，且第三人明知该货物存在权利瑕疵而仍购买。在这种情况下，就真正权利人和恶意买受人之间，立法者所应保护的无疑应该是真正的权利人，而不应当是恶意买受人。即使财产已经交付，财产的所有权仍归属于真正的权利人，法律也不应当认定该买卖合同为有效。

　　以上几种情况的分析表明，在买受人为善意时，无论货物的所有权是否发生转移，按有效合同处理，只是明确了买卖双方的权利义务关系，对于所有权人的保护并无不利之影响；相反，由于强调买卖合同的有效性，交易主体之间的法律关系得以明晰。法院在审理此类案件时，对于双方责任之确定、违约金额之计算也都有据可循，这无疑有利于增强判决的确定性，降低案件的审判成本。基于此，笔者认为，除非买受人在订立合同时即具有恶意，买卖合同应当被认定为有效。

　　四、结论

　　由于世界各国对于合同的有效性问题分歧较大，很难统一，因此《联合国国际货物销售合同公约》采取了“知难而退”的回避态度，将合同效力问题整个排除在公约的适用范围之外。然而笔者认为，就出卖人违反权利瑕疵担保义务对合同效力的影响问题，公约具备制定统一规范的可能性。无论是英美法的国家还是大陆法的国家，在市场交易中必须保护善意买受人的利益，对此各国的立法态度基本一致。为维护市场的交易秩序，保护善意买受人之利益，立法者应当将买受人作善意和恶意之区分并确立善意取得制度。既然立法者在决定标的物的所有权归属时已经将保护的天平倾斜于善意的买方，那么这种立法意图同样也应当一贯地贯彻到合同法领域，否则就无法保持立法意图的延续性和一贯性。试想，如果在确定标的物所有权的归属时侧重于保护善意的买受人，使善意买受人取得标的物的所有权，但在合同法中却侧重于保护真正的权利人，使善意买受人所订立的买卖合同无效或效力待定，这势必使法律的保护重心动摇不定，造成法律适用上的困难，从而导致善意买受人的利益无法得到充分保护。正是因为世界各国在立法上对保护善意第三人方面具有基本一致的立场，所以笔者认为，如果公约采用以下制度设计可能对促进国际货物买卖更为有利：

　　（一）出卖人违反其权利瑕疵担保义务而买受人为善意的，无论货物是否已经交付，买卖合同均应认定为有效；

　　（二）出卖人违反其权利瑕疵担保义务而买受人为恶意的，除非权利人追认或出卖人事后取得处分权，买卖合同应认定为无效。




【作者简介】
于海涌，中山大学法学院副教授。郭嵘，单位为中山大学法学院。


【注释】
[1]冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第100页。
[2]《英国货物买卖法》第12条明文规定，除第3款另有规定者外，在任何买卖合同中，卖方有一项默示的义务，保证他有出售该项货物的权利。
[3]王利明主编：《民商法理论争议问题——无权处分》，中国人民大学出版社2003年版，第48页。