代理词（财产损害赔偿纠纷案）【原创】审判长、审判员：
湖北法鸣律师事务所接受本案被告XXX公司的委托，指派我担任其委托代理人。现根据原告的陈述并结合法庭调查，发表如下代理意见，供合议庭参考！
一、火灾事故非因被告XXX公司行为而发生，依法不应承担主要赔偿责任。
1、被告二没有实施侵权行为。本案中的侵权行为是失火行为，火灾的起因是第一被告XXX使用蚊香不慎引燃周围的可燃物所致。被告二只是商铺的出租人，在出租房屋后，承租人有妥善保管租赁物的义务。而出租人则只负有交付符合约定用途的租赁物和履行维修的义务。
2、被告二的出租行为与火灾事故没有直接因果关系。
（1）民事侵权上的因果关系是直接因果关系。引起本案火灾事故的直接原因是失火，与被告二的行为没有直接因果关系，对此，仙桃市公安消防大队的《火灾事故责任书》已经确认起火原因是被告一XXX使用蚊烟不慎引燃可燃物所致。
（2）民事侵权上的因果关系是相当因果关系。违章建筑不具备引起火灾的相当性。
（3）民事侵权上的因果关系是一种充分条件关系，表现为有某种行为，就一定有某种结果，即具有必然性。而违章建筑并不必然引发火灾，而被告一XXX的失火行为则必然直接导致火灾事故的发生。
由此可见，被告二的出租行为与火灾事故没有直接的必然的因果关系，不应承担主要赔偿责任。
二、原告在火灾事故中存在过错，应分担部分责任。
1、火灾事故扩大原因：A、《火灾事故认定书》认为，使用木板搭建阁楼，是导致火灾蔓延扩大的原因。B、《火灾事故综合调查报告》第二点中谈到店铺内存放大量可燃配件和柴油、机油等易燃易爆品，各店铺人员住宿的房间均采用可燃木质板材搭建，砖墙之上采用木质板材、油布等隔断，店铺招牌采用可燃广告装饰。这些易造成大面积火灾，且救助困难。
2、合同约定：A、《商铺租赁合同》中第二之第2点，乙方保证租赁期内在未征得甲方书面同意的前提下，不得擅自改变使用用途。B、第六之第2点，乙方另需装修或者增设设施和设备的，应事先征得甲方的书面同意。
3、甲方在乙方增设这些易燃易爆设施和设备时，并没有出具书面同意材料，不仅如此，被告还在原告增设相关设施时，就曾经极力加以反对，只是因为原告不予配合，才未能拆除其设施和设备。故火灾事故扩大蔓延的责任理应由原告分担。
4、报警迟，火灾已经燃烧近半小时，进入猛烈燃烧阶段才报警。原告作为租赁物的实际占有人，理应及时报警，以免火势蔓延。但原告并没有这样做，对扩大的损失负有不可推卸的责任。
三、原告提出的赔偿数额无合法有效的证据依据，不能采信。
1、该鉴定结论不具有客观真实性,即不能客观真实地反映此次火灾事故遭受的全部损失。
（1）此鉴定结论是为刑事案件基于刑事目的而接受委托所产生的，而民事案件具有民事目的，为不同目的对同一财产损失所产生的鉴定结论自然有所差别。
（2）此鉴定结论的限定条件是：委托方提供资料客观真实,即价格认证中心并不负责鉴定资料的客观真实性，而所有鉴定资料均由原告和仙桃市消防大队提供,被告并未参加其中,无法知道原告提交的资料情况,被告有理由对证据的真实性产生合理地怀疑。
a、原告提供的是进货发票，还是进货收据？（没有提供进货发票，只是些收据）
b、原告是否提供了销售发票？（没有提供销售发票，将回收的货款隐瞒，虚报损失）
c、原告注册资金与购进器配件价值不相适应。（营业执照上的注册资金可以反映其实力，注册资金少，不可能有那么大资金购买汽配件）
d、原告在市场形成初期，大量进货，违背基本常识。（新建市场，当初是公司采取优惠政策将商户引进，市场形成初期，市场处于不成熟、不稳定阶段，投资风险大，原告不可能一次性大量进货，如果承认原告方的进货量，实际上是违背市场经济基本常识的，这一点原告作为生意人，是不会不知道的）
而原告却不能提供证据证明其提供给鉴定机构的情况和材料的真实性。从而也就无法以此为赔偿依据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”如果原告想证明其提交材料的具有客观真实性的话，就应当提交法庭予以确认。
（3）价格鉴定中没有将低质易耗品和衣物等单独列出，而是一律按成新折价计算。(在律师调取证据时由市价格认证中心鉴定员介绍的)实际上,低值易耗品只能按20%计算，衣物只能按30%计算。
（4）此鉴定为：《关于XXX市场火灾损失价值鉴定书》，理应将此次火灾事故全部损失计算在内，而实际上，此鉴定书并未将出租房屋的损失(即XXX公司的损失)计算在内，涉及民事赔偿时，有失公允!
2、此鉴定结论与本案不具有关联性
此《鉴定结论书》中明确提出，价格鉴定结论仅对本次委托有效,不做它用。而这里的本次委托实际上就是上次基于刑事案件需要所作的委托.而本案属于民事案件,故该证据与本案要证明的对象不具有关联性。
（1）已经在刑事案件中使用。
（2）根据委托人可以判定，委托人为仙桃市公安局消防大队，显然只适用于刑事案件或行政案件【依据是：湖北省涉案财物价格鉴定操作规程第12条的规定：价格鉴定委托人
（一）刑事案件和行政处罚案件，委托人为负责办理案件的审判机关、检察机关、公安机关、行政执法机关、纪检监察机关或授权组织。（二）民事案件、行政案件、仲裁案件，委托人为审判机关、检察机关、仲裁机构，也可以为经审判机关、仲裁机构同意的涉案财物当事人或自然人。】就本次委托所作出的鉴定结论也是针对刑事案件作出的。
3、此鉴定结论作为本案证据证明火灾事故损失大小,不具有合法性。
对于本案来说，此鉴定结论获取的程序违反法律法规的规定。
《湖北省涉案财物价格鉴定条例》第三章第十三条有关于价格鉴证程序的规定：委托人办理刑事案件以及行政执法案件，需要进行价格鉴证的，应当委托具有相应资质的县级以上人民政府价格主管部门所属的价格鉴证机构进行价格鉴证。民事诉讼案件、行政诉讼案件、仲裁案件中的涉案财物价格鉴证，当事人对价格鉴证机构协商一致的，委托人应当按照当事人的协商意见确定价格鉴证机构；协商不一致的，委托人应当采用随机选择的方法确定价格鉴证机构。
程序不同，对鉴定结论的影响很大。
由于刑事案件由负责办理案件的审判机关、检察机关公安机关作为价格鉴定委托人，对方当事人往往无法了解另一方当事人提交的鉴定材料的真伪，更无法参与到共同认定提交材料的真实性，而办案机关基于群体案件考虑，又往往对当事人提交的材料没有严格把关，所以，往往存在虚报损失的情况。就本案而言，价格鉴定的委托人是仙桃市公安消防大队，我方至今都还不知道原告提交过什么情况和材料给消防部门，更无从了解辨别其提交材料的真伪，缺少了一方当事人的参与，其中的水分自然是不可避免的。这显然对被告二方是不公平的。
而民事案件的委托人在诉讼阶段为审判机关，也可以是经审判机关同意的涉案财物的当事人。如果是这样的话，我方在价格鉴定时，则可以对原告提交的材料进行真伪确认，确认之后，才可以提交价格认证中心鉴定。这样得出的鉴定结论才是合法真是有效的。
总之，此鉴定结论书对于本民事案件来说，违反了证据的三性原则，即客观真实性、关联性、合法性。违反价格鉴定目的、价格鉴定程序、价格计算方法以及价格鉴定书声明的价格鉴定结论当然不能作为民事案件财产损害赔偿的依据。
四、关于是否存在连带责任的认定。【最高法院判例----新疆乌鲁木齐“5，8”特大火灾财产损害赔偿案件经过四级法院审理，最高人民法院对案件作了最终裁决，从而确立了此类案件责任主体、责任划分的法律原则，即侵权责任主体根据其各自的过错大小承担相应的法律责任】
原告提起的是侵权之诉，因侵权产生的连带责任适用《民法通则》第一百三十条的规定。侵权连带责任必须具备四个条件：1、共同侵权行为。2、当事人在主观上有共同过错。3、客观上存在损害事实。4、侵权行为与损害事实之间有因果关系四个要件。至于无过错责任，则在法律规定的范围内适用。
联系本案，1、我方与被告一XXX没有共同的侵权行为（XXX的侵权行为是失火行为，我方的出租行为并不存在侵权），XXX的失火行为与火灾事故发生有直接的因果关系；而我方只是出租商铺的行为，出租行为与火灾发生没有直接的因果关系。
2、我方与XXX对损害结果没有共同的主观过错。共同过错不仅指各加害人主观上有过错，而且加害人的过错是共同的各加害人形成统一的意志，结成共同行为，造成同一损害结果。本案中，我方主观上没有过错，我方提供的租赁物瑕疵与XXX的失火行为之间没有共同性，所以，所以我方与XXX对原告所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，也无相互的某种约定，只是一种偶然的巧合，是多个原因偶然结合发生同一损害结果即多因一果的情形，应按照过错大小分别承担责任，而不是连带责任。
综上，原告由于没有合法有效的证据证明此次火灾事故带来的损失，理应驳回其诉讼请求！如果合议庭要确认其损失的话，也应剔除虚假成分，以实际损失为限，并在考虑各方过错责任以及对各方造成的损失的基础上，通过调解，依法合理确定赔偿数额。
以上代理意见，请合议庭予以充分考虑！
代理人：许少华
湖北法鸣律师事务所律师
2010年11月9日
