【原创】房屋买卖合同效力纠纷代理词--韩曦律师
诉讼概况：原告包**与第一被告刘*为夫妻关系，06年底刘*通过中介将包**名下夫妻共同财产（房屋）出售给了第二被告张**，双方已经部分履行，08年包**以刘*未经其同意擅自处分共同财产为由，起诉要求确认买卖合同无效。
代 理 意 见
审判长：
金三维律师事务所接受张**委托，指派我作为其代理人参加本案诉讼，现发表代理意见如下：
一、案情简述
通过法庭调查，各方当事人举证质证的情况，相信法庭对本案事件的原委已经查明。
事实上，本案卖房行为，应当是原告包**和第一被告刘*合意处分夫妻共同财产的结果。由于包**在外地工作，卖房之事主要是刘*出面办理。因所售房屋尚有贷款未清偿，而买卖房屋过户必须提前还贷，消灭抵押权，因此刘*与第二被告张**06年12月28日在“合生*经纪公司”订立合同时，约定由卖方自行清贷，买方张**支付定金后，余款办理公积金贷款支付。但出卖人在短时间内无法筹款还贷，原合同无法继续履行。刘*又与张**协商07年1月16日在“家家*经纪公司”另订合同，将定金提高到陆万（已支付），约定由经纪公司帮助还贷。为提前清贷，经纪公司和买卖双方又通过程**介绍，由李**承接清贷业务。李**为保证经营利益和降低还贷风险，要求办理公证。这期间，包**也亲自回天津协助刘*办理各种手续：包括和李**去办理公证以及到建设银行办理清贷等。所以由约定“家家*公司”负责清贷变更为由李**负责清贷，是包括原告在内的各方当事人合意的结果。仅管两次由于卖方原因，未能按计划办理清贷过户手续，但本案当事人买卖房屋的真实意思表示已经昭然若揭。
总结买卖双方交易流程如下：
买卖双方订立合同→买方支付定金三万后增至五万（已付），余款公积金支付→卖方办理房屋清贷，交付房屋（已交付）→卖方无力筹款清贷，协商另订合同→定金增至陆万（已付），余款公积金支付，中介帮助卖方清贷→中介与买卖双方协商变更合同，请程**帮助，联系李**承接清贷业务→李**要求卖方办理公证（已完成）→卖方与李**两次清贷未果（第一次，卖方有逾期贷款3000多元未付；第二次，卖方称家中有事未能到场）。
二、根据法庭总结本案争议焦点，作如下分析
1、确定两份合同的订立及履行过程
买卖双方在“合生*公司”订立合同，约定买方支付定金三万。而买方实际支付定金陆万，与“合生*公司”约定不符，与“家家*公司”合同一致。证明“合生*公司”合同未能继续履行，双方实际履行的是07年1月16日另订的“家家*公司”合同及变更内容。这一点既有吴**的证言，而且第一被告刘*也当庭认可，应能够认定。
2、包**明知刘*与张**订立房屋买卖合同，并且积极履行。
法庭调查中，程**证实①联系李**为刘*、张**订立的买卖合同承担提前清贷业务；②联系李**与包**、刘*、张**去市公证处办理公证手续；③两次参与李**为包**、刘*到建设银行还贷，未办成的原因是：第一次卖方有贷款3000多元逾期未还；第二次是卖方称家中有病人未到建行。《公证书》证实，包**到市公证处与李**办理卖方清贷的公证手续。对于以上证据，包**的质证意见是不认识李**，没有否认与程**相见、相识的过程，刘*的质证意见是认可程**的证言，并承认亲自和包**、张**到市公证处公证的事实。
包**又称与李**办理公证是另行卖房，与张**无关，但其陈述与其他当事人及证人的证实相左。尤其是包**称不认识李**。那么，和不认识的人去办理20万元的清贷公证的说法，实在是有悖于常理，因此其陈述不足为信。上述证据足以证实包**明知与张**订立买卖合同，并积极履行合同义务。
尽管在《房屋买卖合同》订立之初，没有证据表明包**作为夫妻财产共有人同意处分财产，但从其在合同履行过程中，积极参与，能够证实出售房屋给张**是夫妻共同意思表示。
《婚姻法司法解释（一）》第17条规定，他人有理由相信处分财产为其夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。退一步讲，《合同法》第51条规定：“无处分权人处分他人财产后，权利人追认的，合同有效。”
3、张**作为买方属于善意第三人
首先，张*是通过中介公司购买挂牌交易的二手房，无恶意侵占他人财产的主观意愿；其次，通过中介公司介绍，刘*提供夫妻关系证明、房产证，张**相信刘*出售房屋财产来源合法；其三，交易价格有房管部门评估，28万元的价格符合市场规律，不属于低价购买；其四，张**按合同约定，支付定金陆万，余款办理公积金支付，履行了合同义务，未能办理公积金付款是由于卖方未按约定提前清贷，不是张**的过错。
包**观点中“善意取得”制度，是《物权法》意义上的财产确权制度，而本案不是财产“确权之诉”，而是“合同效力确认之诉”，这是两种不同的诉讼，“合同效力确认之诉”不适用“善意取得制度”，而应适用“善意第三人制度”。因此，原告混淆了两种法律制度和两种诉讼请求。
包**认为“支付对价”就是付清全款，没有法律依据。张**按合同约定的付款方式支付，并不违法，而且卖方至今未办理过户，张**只按合同约定得到了财产使用权，张**支付陆万，双方履行义务程度相当。
三、关于《担保法》第49条规定的适用问题
《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应通过抵押权人；未通知抵押权人的，转让行为无效。”
这里有以下几个问题需要明确：
1、该条款的“转让行为”显然是指所有权转移，在本案中也就是指房屋过户。
2、该规定是为保护抵押权人而设立的，即使主张权利，也是抵押权人（银行）来行使，而不是出卖人自行主张，那岂不是出尔反尔？
3、该规定设定的义务是“通知”有效，张**在买房时有理由相信，卖方有能力通知抵押权人，不过是举手之劳。如果卖方以此为借口毁约，其主观上应为民事欺诈。
4、本案中没有证据表明，卖方未通知抵押权人，因此不能证明合同无效。
5、消灭抵押权的方式有很多，《担保法司法解释》第67条规定了买方代偿债务，消灭抵押权；此外抵押人自己或第三人提前偿债等方式，均可以消灭抵押权，从而保证抵押权人的利益。此情形下，均不为转让无效。因此无须损害合同交易来保证抵押权人的利益。
从前面合同履行的过程来看，无论是“合生*合同”约定卖方清贷还是“家家*合同”约定由第三人清贷，都没有损害抵押权人的意思，且房屋未“过户”，抵押权仍可实现，因此原告包**主张合同无效的理由不能成立。
本案是合同效力的确认之诉，原则上不涉及继续履行，但我们可以设想一下，按照《担保法司法解释》第67条的规定，在办理过户前，可以由张**代为清偿贷款，从而既实现抵押权，又能继续履行买卖合同，应为一举两得。从《合同法》的立法宗旨上看，鼓励交易是根本原则，诚实信用为“帝王条款”，包**掩盖事实真象，试图撕毁合同的行为，应否受到法律的保护呢？
本案房屋是当事人的生活资料，而不是生产资源。张**为买此房卖掉了原有住房，装修并入住了一年半的时间，这房屋已经是张**一家老小的安身立命之所。包**试图悔约，既不是财产共有人刘*所认可的，更不是刘**能够接受的，那样会导致张**一家流离失所，而且面临更大的一场诉讼！随着房价飞涨，张**已经无法再以06年底的价格购得同样房屋，他的巨大损失怎么办？他只能再次起诉，要求查封拍卖此房，用以赔偿其损失！那么包**又能从这场诉讼中得到什么呢？包**与刘*发生夫妻矛盾、债务纠葛，但他不该试图将债务危机转嫁到善意第三人身上，其掩盖事实，滥施诉权的行为，不应受到法律保护。故请依法驳回原告诉请，还张**一家一份安定的生活，不再卷入别人的家庭纠纷之中，饱受诉累之苦。
以上代理意见，供法庭评议采纳。
代理人：金三维律师事务所
律 师： 韩 曦
