代 理 意 见
审判长、审判员：
    金三维律师事务所接受本案被上诉人的委托，指派我出席今天的庭审活动，现发表代理意见如下，供法庭参考：
案情简介：
    2003年11月间，为防止当时正在施工的远太公路被过往车辆碾轧，上诉人（村委会）派人在公路两侧拉设一根钢丝绳作为路障，并安排一名杂工在旁守候，拦截过往车辆。晚饭时间，这名杂工回家，钢丝绳处于无人看管状态，当晚8时许，被上诉人驾驶摩托车下班回家。途经此处，被钢丝绳挂中颈部，导致气管断离，环椎骨折等严重伤害。
    其他相关案件事实有：
    1、天津地区11月晚8时许已经天黑，此为公知的事实，并有证人方吉顺证明；
    2、被上诉人在回家前用餐时，饮了少量白酒；
    3、上诉人在钢丝绳上系了一些红布条。
    双方当事人争执的大部分案件焦点问题已经在一审中各自阐述了意见，重复的意义不大，下面就上诉人的上诉理由发表我方意见：
     一、被上诉人不应与上诉人分担过错责任：
    本案事实很清楚，关键是如何理解和适用法律，人民法院在审理民事案件过程中，没有直接的法律规定作出判决的，可以参照最相近似的法律规定。
    为防止正在施工的路面被车辆轧坏，上诉人设置路障本无可厚非，但是在路面上拉设钢丝绳作为路障，不仅是一种不规范的行为，而且是一种极其危险的行为。作为行为人的上诉人应当知道该行为对过往车辆、行人已构成了生命、财产威胁。根据法律规定，行为人应当设置明显的警示标志，并且采取安全防护措施，以保证他人免受其害。
    而本案中，上诉人设置的标志是在钢丝绳上系一些红布条，但是：①、红布条不是规范的警示标志；②、细小的红布条不足以产生强烈的警示作用，尤其是高速行驶的车辆，难以提前发现并采取紧急措施；③、事故发生时为晚8点，天色已黑，又没有路灯，更不能产生警示作用。
     上诉人采取的安全措施是派人守候，如果该安全措施能够执行，则本案事故或许可以避免，但恰恰是守候人有事离开了。也就是说此时此刻，这样一个公路陷井，处于失控状态，由于无人管理，被上诉人在完全不知情的情况下，一头撞了上去，酿成惨祸，给被上诉人一家造成身心两方面的巨大痛苦，并产生重大经济损失。
    本案的侵权情形不太常见，我方认为属于特殊侵权。应当参照适用《民法通则》第125条地面施工致人损害的规定，理由是：《民法通则》第125条规定的情形是，在公共场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施。从法条本意理解，立法目的是为了规范一些隐蔽性较强的施工行为或侵权行为，在本案中上诉人在路面拉设钢丝绳的行为，在本质上其隐蔽程度和危险性均大大高于道旁或通道上挖坑。骑摩托车人或骑自行车人在白天都难以察觉，更何况在晚上又无照明，骑车人根本无法预见，也难以想像这种危险的存在，所以更谈不上防范措施了。
    一审法院认定被上诉人饮酒加重了损害后果，这种观点实难服众。按侵权责任的构成要件分析，违法行为与损害事实之间有因果关系才是承担责任的前提。而本案中，被上诉人虽然饮酒驾车系交通违法行为，但是前面我们已经谈到，当晚8点，天色已黑，又没有路灯，既便被上诉人没有饮酒也无法发现更无法预见到，公路前方已经设下了如此危险的路障设施。所以少量饮酒应与损害事实间无直接因果关系。在上述危险状态下，即便不饮酒，在被钢丝绳挂住的一刹那，也无法选择一个漂亮的倒地姿势来减轻损害后果。因此，本案被上诉人的全部损失均应由上诉人承担。
    对于一审判决中过错责任分配这一节，受害人没有上诉，是因为其目前已经穷困潦倒，没有时间、精力、财力去打官司；另外，作为村民，今后还要接受村委会管理，本想忍气吞声，以一定的损失换取早日得到赔偿，用这笔钱来进行康复治疗和维持艰难的家庭生活，没有想到村里上诉，还是躲不过诉累之苦。      二、一审判决的精神抚慰金4万元并不高：
    这里我不想谈具体法条，因为上诉人也没有拿出一个更精确的计算办法，我只想说用这些钱上诉人一次性买断了受害人后半生的健康和幸福！受害人今年40岁，是一家企业的车间主任，月薪1800元，且不说他升职、加薪的可能性，即使保持原状，他在60岁退休，可以得到40万元薪金，足以养活一家老小，而现在按一审判决（包括精神损失费在内）上诉人也只需支出20余万元，差距之大令人难于言表。我们无意指责赔偿标准与侵权填平原则之间的冲突，只想说明这场劫难给受害人造成了太大的损失。
    三、本案被上诉人在一审诉请中，未主张医疗费用的损失，对于医疗费用的支出，一审法院也未要求双方举证核实。根据《民事诉讼法》不告不理的原则，一审法院针对被上诉人的诉请进行裁判，是符合法律规定的，上诉人如果有新的主张，应当另行解决。对被上诉人来讲，这一是场无妄之灾，他失去了劳动能力（七级伤残），失去了工作，失去了经济来源。但现在，他来不及考虑这些，他和他的家庭实在太需要这笔血泪钱糊口了。
    综上所述，恳请二审法院尽早作出公正的终局裁判。
                                                代理人：金三维律师事务所
                                                律  师：    韩  曦
注：二审裁定维持一审判决，因被上诉人没有提起上诉，由于饮酒驾车被一审认定的10%责任，没有终局结论，愿闻诸位高见，以便学习。