保定律师代理的人身损害赔偿纠纷上诉案
本人身份：修理厂业主的诉讼代理人。
一审判决书中的被告修理厂业主作为上诉人提起上诉的事实和理由：
一、一审判决将被告“修理厂”偷换成上诉人、判令上诉人承担义务，违背事实，更无法律依据。
被上诉人向保定市新市区人民法院（以下简称一审法院）递交的《民事起诉状》中明确列明被告为“修理厂”而非上诉人；一审法院2009年X月XX日受理的是被上诉人与修理厂雇佣人身损害赔偿纠纷一案，而非一审判决第1页阐述的被上诉人与上诉人人身损害赔偿纠纷一案；一审法院2009年X月XX日送达《应诉通知书》、《传票》也是向修理厂而非向上诉人送达的，所送达的《传票》中被传唤人是修理厂而非上诉人。
被上诉人在《民事起诉状》、一审法院在《传票》中虽然提到了上诉人的姓名，但是是将上诉人作为修理厂的法定代表人而不是作为被告。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第38条第一款“法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人”的规定，因修理厂的工商性质为个体工商户，上诉人也并非修理厂的法定代表人。被上诉人认为上诉人是法定代表人的想法恰说明了其自始至终根本没有选择修理厂业主作为被告的意思。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定起诉必须有明确的被告，被上诉人选择谁作为被告是其私权利，选择了不具有民事主体资格的主体作为被告，就应承担相应的法律后果。修理厂在一审《答辩状》中阐明了被上诉人选择被告主体错误的事实。一审法院无权利也无义务代替被上诉人变更被告。
二、无论是修理厂还是上诉人均未侵害被上诉人，被上诉人即使遭遇了人身损害事实，上诉人或修理厂也不应当然地成为侵害人。一审判决直接将上诉人作为被上诉人的侵害人没有事实根据。
被上诉人被烧伤完全是因为自己的个人行为造成的，其被烧伤的侵害人是其自己，上诉人或修理厂没有实施任何可能烧伤被上诉人的行为。
三、一审判决在第4页直接认为上诉人“疏于管理、履行安全保障义务不够”缺少事实根据和法律依据。上诉人无过错，被上诉人被烧伤的结果与上诉人或修理厂没有因果联系。
被上诉人未提供任何证据证实上诉人存在过错，修理厂提供了《规章制度》、证人证言等证据证实了已经尽到了相应的管理义务。
四、一审判决直接认定被上诉人是在下班后帮助其他值夜班的职员修车不当。上诉人提供了证人证言等证据证实被上诉人是在干私活，被上诉人并未提供任何证据证实其是在帮助修理厂。
被上诉人行为的性质是在干私活还是在下班后帮助其他值夜班的职员，至少是无法查清认定，其作为提出权利主张的一方对无法查清的事实情况应当承担不利后果。
即使其是在帮助其他值夜班的职员，修理厂也并不会因为其行为而受益，因为其他值夜班的职员已经接待、安排好了该工作，其不帮，修理厂也可在不多支付员工报酬的情况下获得该项业务收入。
而且，被上诉人到修理厂工作，叫XX却一直谎称XXX，拒不提供身份证明，不服从管理，其是在下班后帮助其他值夜班的职员的可能性微小，甚至于无法排除其蓄意破坏的可能性。
五、一审判决判令上诉人承担实体义务未明确法律依据。
一审判决只是在第3页阐述“人身损害赔偿是基于侵权行为引起的，……，人身损害赔偿的法律依据是《中华人民共和国民法通则》等相关规定”，但具体到本案依据的是民法通则哪条却没有明确；在第4页阐述“故原告主张人身损害赔偿是符合法律规定的”符合的具体什么法律规定也未能明确；至于上诉人成立侵害人角色的法律依据更是丝毫没有涉及。
只有具备事实根据和法律依据足以认定上诉人是侵害人，才谈得上依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定判决减轻上诉人的赔偿责任。如果上诉人压根就不是侵害人，则本就无责任可以被减轻。
六、即使按照一审法院认定的事实，也应是被上诉人承担本次事故的主要责任，而不应由上诉人承担主要责任。同时，因为被上诉人自身存在重大过错、修理厂不但没有获利反而遭受了重大损失，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，支持被上诉人精神抚慰金1000元显失公平。
针对一审原告作为上诉人提起上诉的答辩意见：
一、上诉人在一审诉讼中诉请的被告不是XXX，其提交的《民事起诉状》中明确列明被告是修理厂。
二、上诉人主张其是在工作中被烧伤，与客观事实不符，其主张根本不能成立。
修理厂一天24小时营业，不可能让上诉人一天24小时什么时间来活什么时间干；修理厂有作息、规章制度，除了晚上值夜班的，都是晚上7点30分下班，当天晚上上诉人没有值夜班；法律没有规定个体工商户就不是正规企业，都是上下班时间不分明。客观事实正如一审法院审理查明的，2008年X月X日上诉人上白班，已于晚上7点30分下班，其于晚上9时许被烧伤不是在工作中。
上诉人未能提供是在工作中被烧伤的任何证据，相反，其与修理厂在一审诉讼中共同提供的证据—保定市劳动和社会保障局保劳社伤险认决字[2009]XXX号《工伤认定决定书》认定“其是在下班后、非工作时间烧伤的，其修车行为是未经主管批准的私自个人行为”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其应当依法承担举证不能的不利后果。
修理厂在一审中提供了上述《工伤认定决定书》、三位证人（XX、XXX、XXX，其中XX杰、XXX出庭作证）的书面证言、在修理厂经营场所公示的规章制度等证据证实了其是在下班后、非工作时间烧伤的。
三、上诉人与修理厂间存在的是事实劳动关系，与XXX间不存在雇主雇员关系，与修理厂或XXX间也不存在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇佣关系，所受人身损害也不是在从事雇佣活动中遭受的。该条规定的是狭义雇佣关系中的工伤法律关系，不包括劳动法所指的劳动关系，本案不属于适用该条第一款规定的情况。
主要代理意见（上诉人指修理厂业主)：
一、被上诉人在一审诉讼中是以修理厂为被告，而非以上诉人为被告，被上诉人在一审诉讼中选择被告主体不适格。
一审法院擅自变更一审被告为上诉人的做法违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“起诉必须符合下列条件：……（二）有明确的被告；……”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条第1款“……立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉”的规定。
二、保定市劳动和社会保障局作出的保劳社伤险认决字[2009]XXXX号《工伤认定决定书》是以被上诉人是在下班后、非工作时间遭受人身损害的实体事由认定其不属于工伤。如果其不服，应当自收到该决定书之日起60日内向河北省劳动和社会保障厅或保定市人民政府申请行政复议。但是，其在法定期限内既未对该决定书申请行政复议，也未提起行政诉讼，应当认为其服从了该决定书的认定结论，即其认同了其是在下班后、非工作时间受伤、所受伤害不属于工伤的事实。
其现以雇佣人身损害赔偿纠纷或人身损害赔偿纠纷为案由向人民法院起诉请求用人单位修理厂承担民事赔偿责任且主张“是在工作中被烧伤”实质上是在以民事诉讼的方式在试图推翻行政机关的具体行政行为，其做法严重违背了我国的诉讼法律制度。
三、被上诉人先是于2008年XX月X日向保定市新市区劳动争议仲裁委员会提请依法裁定其与修理厂间存在事实劳动关系，在保定市新市区劳动争议仲裁委员会于2008年XX月XX日以新劳仲裁字[2008]第XX号《裁定书》裁定支持了其请求后，现又在2009年XX月X日的《民事上诉状》中提出其与上诉人系雇主雇员关系，前后矛盾、互相冲突，在逻辑上其不可能与修理厂存在事实劳动关系的同时又与修理厂的业主即上诉人存在雇主雇员关系，其主张内容反复无常也恰恰表明了其主张内容本身就难以自圆其说。
四、修理厂的工商性质为个体工商户，依照《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，修理厂属于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，被上诉人属于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，其间存在的是受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系。
被上诉人在是在下班后、非工作时间受伤、所受伤害不属于工伤且与修理厂或上诉人不存在雇佣关系的事实前提下以用人单位修理厂作为被告以民事侵权提起民事诉讼不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，也不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定。
即使其坚持认为其属于工伤，也属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”及第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的情形。
五、被上诉人自始至终未能提供证据证实其遭受的人身损害与修理厂或上诉人存在因果联系，无法证实修理厂或上诉人为侵害人；同时，也未能证明修理厂或上诉人存在任何过错；而且，未能提供证据证实其是在帮助修理厂值夜班的职员修车中烧伤的，修理厂或者上诉人也不会因为其行为而受任何益处（值夜班的职员经当事车辆司机同意已对当事车辆作出了明天来修的安排、布置，修理厂或上诉人不会因为被上诉人不擅自修理当事车辆而减少修理当事车辆的收入）。
本案也不符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，一审法院强令上诉人承担民事赔偿责任脱离事实根据、缺少法律依据，有违法律的公平、正义。
案件结果：
民事调解书见：//blog.sina.com.cn/s/blog_492187cf0100i0lq.html。
评议：
一、关于个体工商户的诉讼主体资格问题。
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第41条规定，起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人；第46条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。依照上述规定，个体工商户在诉讼中应以营业执照上登记的业主为适格的诉讼主体，不能以个体工商户在工商登记机关登记的字号作为诉讼主体，只能在法律文书中注明其字号，这也是现行司法实践中普遍认同的做法。
但是，在劳动争议诉讼中有所不同，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条第一款“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉”的规定，原告起诉主体不适格，人民法院应当以裁定驳回起诉。
二、在朴素的情感上，本律师也同情受到损害的员工；但依照严肃的法律，本律师则倾向于因其没有明了有关的法律关系未能在法律规定的期限按照正确的程序主张其权益，其应承担不利的后果。
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保定律师高宏图，1999年毕业于中南政法学院，当年通过国家律师资格考试，现执业于河北树仁律师事务所，律师执业证号：11306200710848395。
保定律师高宏图，擅长于刑事辩护、婚姻家庭、交通事故、遗产继承、合同、房产、工伤、医疗、损害赔偿、劳动争议、公司事务、债务追讨、国际贸易等领域。
保定律师高宏图，保定办公地址：百花东路149号（保定市儿童医院东）2楼。
