保定律师代理的雇佣人身损害赔偿纠纷案
民事判决书见：//blog.sina.com.cn/s/blog_492187cf0100f9aq.html。
本人身份：被告修理厂的诉讼代理人。
主要答辩意见：
一、被告不具有民事主体资格，原告无权对被告提起诉讼。
被告的企业性质为个体工商户，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”的规定，修理厂不应当成为本案的被告。
原告选择被告主体错误，恳请人民法院依法驳回其对修理厂的诉讼请求；原告如重新选定被告，依法应当另行起诉。
二、原告诉称案由为雇佣人身损害赔偿纠纷，不符合最高人民法院《民事案件案由规定》的规定。
经查《民事案件案由规定》没有雇佣人身损害赔偿纠纷的案由规定，有工伤事故损害赔偿纠纷、劳务（雇佣）合同纠纷的案由规定。
三、被告与原告不存在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条规定的雇佣关系，原告也不是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，其受到的损害不属于工伤，原告向被告主张权利没有法律依据。
㈠参与《人身损害赔偿解释》起草的最高法院审判人员编写的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第173页对该解释第十一条阐述“本条规定包括以下几层涵义：⑴雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，……。⑸本条所指的雇佣关系是狭义的雇佣关系，是指没有纳入依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的雇佣关系，不包括劳动法所指的劳动关系。对属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系，受害人不能对用人单位（雇主）提起民事损害赔偿诉讼，应当依照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构请求工伤保险赔偿，对工伤保险赔偿有争议的，属于劳动争议纠纷，按照劳动争议案件的处理程序，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服的，才可以向人民法院起诉”。
该阐述首先明确了该条是关于工伤的规定，其次明确了仅适用于不属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系的狭义雇佣关系的情况范围。
㈡被告是经保定市新市区工商行政管理局批准设立的个体工商户，依照《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，被告与原告之间的关系属于依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的关系。
原告于2008年10月7日向保定市新市区劳动争议仲裁委员会提请依法裁定与被告存在事实劳动关系，保定市新市区劳动争议仲裁委员会新劳仲裁字[2008]第C号《裁定书》裁定原告与被告间存在事实劳动关系，原告与被告在法定期限内均未就该裁定向人民法院提起诉讼。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，被告与原告自2008年3月26日起即建立了劳动关系。
原告与被告间的关系依法属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系，原告不能对被告提起民事损害赔偿诉讼。
㈢原告在《民事起诉状》中主张的“原告在干活中不慎被火烧伤”的核心事实与客观事实不符。原告是被火烧伤了，但不是因工作被火烧伤的，其所谓的“干活”不具备从事雇佣活动或履行工作职责的性质。
原告到被告处工作，一直谎报姓名，拒不提供身份证明，直到事故发生后才说出自己的真实姓名，其说谎的前科不得不让人怀疑其主张的事实、提供的证据的真实性。
保定市劳动和社会保障局保劳社伤险认决字[2009]D号《工伤认定决定书》确认原告是在下班后、非工作时间烧伤的，其修车行为是未经主管批准的私自个人行为，与《人身损害赔偿解释》规定的雇佣活动行为存在本质的区别。
原告受到的伤害不属于《工伤保险条例》等劳动法规规定的工伤，也不属于《人身损害赔偿解释》规定的工伤。
四、即使原告对工伤保险赔偿有异议，即使被告没有给原告建立工伤保险关系，原告也无权直接提起人身损害赔偿的民事诉讼。
上述《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第187、188页对该解释第十二条阐述“本条是关于工伤事故赔偿责任问题的规定。具体有以下几层涵义：⑴劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。⑵即使用人单位没有给劳动者建立工伤保险关系，只要该单位依法应当参加工伤保险统筹，也是适用《工伤保险条例》予以赔偿。⑶如果劳动者或者其近亲属对工伤保险赔偿有异议，属于劳动争议案件，不属于普通的民事侵权赔偿案件，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服的，才可以向人民法院起诉”。
五、原告是完全行为能力人，应当对自己的个人私行为承担相应的后果责任。法律只是规定了什么情况适用什么法律去调整相应的法律关系，适用《工伤保险条例》予以赔偿，结果不属于工伤同样也是适用了该法规；法律没有规定受害人只要发生了损害无论如何也要获得用工单位的赔偿。
主要代理意见：
一、修理厂不具有民事主体资格，不应成为本案适格被告。
修理厂提供了《个体工商户营业执照》，证实了其企业性质为个体工商户。原告选择主体错误，人民法院依法应当驳回其诉讼请求；原告如重新选定被告，依法应当另行起诉。
二、原告未能提供证据证实与修理厂间存在《人身损害赔偿解释》规定的雇佣关系；修理厂提供了确实、充分的证据证实了与原告间的关系属于受《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系、与原告间不存在《人身损害赔偿解释》规定的雇佣关系。
㈠原告提供的证据仅能证实其遭受了人身损害，与原告与修理厂间是否存在雇佣关系无任何关联性。相反，其提供的证据—保定市新市区劳动争议仲裁委员会新劳仲裁字[2008]第C号《裁定书》足以证明其与修理厂间存在的是事实劳动关系，而且因其在法定期限内未就该裁定向人民法院提起诉讼应当认为其认可了这一事实。
㈡修理厂提供的证据—《个体工商户营业执照》证实了其企业性质为个体工商户，根据《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”、《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定原告与修理厂间的关系属于受《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系。
修理厂提供的证据—在经营场所公示的规章制度、申诉人为原告的保定市新市区劳动争议仲裁委员会《仲裁申诉书》、新劳仲裁字[2008]第C号《裁定书》也充分证实了原告与修理厂间存在的是事实劳动关系。
㈢劳动关系与《人身损害赔偿解释》规定的雇佣关系是二个不相容的独立法律关系。二者区别包括：①劳动关系的雇主主体为用人单位，雇佣关系的雇主主体为非用人单位。②劳动关系体现了国家的强制干预性。在劳动关系中，双方的权利义务内容除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面做了强制性规范，体现了国家意志，劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重性。在雇佣关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致即可。③在劳动关系中，强调用人单位须具有用工权。《中华人民共和国劳动法》第二条规定的我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等五种组织系具有用工权的用人单位。除此之外，不具有用工权的主体与劳动者建立的关系才为雇佣关系。对用工主体的审查，企业、个体经济组织只能根据是否系国家工商行政管理部门核准登记并领取营业执照，如经过工商管理部门核准登记注册，就是具有劳动用工权的主体，所引发的争议应按照劳动争议处理，适用劳动法的相关规定；如未经过工商管理部门核准登记注册的，才属于雇佣关系，发生争议，才可以由人民法院按民事案件直接受理。④隶属性程度亦有区别。劳动关系中隶属性较为具体。雇佣关系中隶属性并不具体，雇工具有短期性、临时性。
三、原告未能提供证据证实其遭受的人身损害发生在所谓的从事的雇佣活动中，修理厂提供了确实、充分的证据证实了其遭受的人身损害未发生在所谓的从事的雇佣活动中。
㈠原告提供的证据如上所述仅能证实其遭受了人身损害，与其遭受的人身损害是否发生在从事的雇佣活动中无任何关联性。相反提供的证据—保定市劳动和社会保障局保劳社伤险认决字[2009]D号《工伤认定决定书》却证明了“其是在下班后、非工作时间烧伤的，其修车行为是未经主管批准的私自个人行为”。
㈡修理厂提供的证据—保定市劳动和社会保障局保劳社伤险认决字[2009]D号《工伤认定决定书》、三位证人的证言足以证实其遭受的人身损害发生在其个人私行为当中，不是为雇主做工过程中，未发生在所谓的从事的雇佣活动中。
四、原告依法无权向人民法院直接提起人身损害赔偿的民事诉讼。
㈠如上所述，原告与修理厂间的关系属于受《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系。
㈡《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》以及2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对劳动关系中发生的劳动争议都规定了具体的救济程序，劳动者无权向人民法院直接起诉解决。
㈢参与《人身损害赔偿解释》起草的最高法院审判人员编写的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第173页对该解释第十一条的阐述明确“本条所指的雇佣关系是狭义的雇佣关系，是指没有纳入依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的雇佣关系，不包括劳动法所指的劳动关系。对属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系，受害人不能对用人单位（雇主）提起民事损害赔偿诉讼，应当依照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构请求工伤保险赔偿，对工伤保险赔偿有争议的，属于劳动争议纠纷，按照劳动争议案件的处理程序，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服的，才可以向人民法院起诉”；第187、188页对该解释第十二条的阐述明确“⑴劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。⑵即使用人单位没有给劳动者建立工伤保险关系，只要该单位依法应当参加工伤保险统筹，也是适用《工伤保险条例》予以赔偿。⑶如果劳动者或者其近亲属对工伤保险赔偿有异议，属于劳动争议案件，不属于普通的民事侵权赔偿案件，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服的，才可以向人民法院起诉”。
五、法律没有规定受害人只要发生了损害无论如何也要获得用工单位的赔偿，只是规定了什么情况适用什么法律去调整相应的法律关系。原告于2008年12月15日向保定市劳动和社会保障局申请工伤认定，结果不属于因工受伤，同样也是适用了《工伤保险条例》予以赔偿。
而且，原告遭受的人身损害不属于《工伤保险条例》等劳动法规规定的工伤，并不等于就必然属于《人身损害赔偿解释》第十一条规定的工伤。相反，法律关于因工受伤的认定标准是统一的，人民法院与行政机关对工伤认定的结论也应当具有一致性。
六、原告个人私行为给修理厂造成了重大损失，修理厂为原告垫付费用不等于修理厂认可自己有法律义务负担费用，而且原告还在商业保险公司获得了该事故的理赔。
固然，原告受到了损害值得同情，但如悖离法律强令修理厂承担原告的后果责任有违法律的权威、严肃、稳定，对修理厂也是不公平的。
评议：
一、该判决将被告修理厂偷换成修理厂的业主A、直接判令A承担义务，违背事实，更无法律依据。
原告向保定市新市区人民法院递交的《民事起诉状》中明确列明被告为修理厂而非A；保定市新市区人民法院2009年3月11日受理的是原告与修理厂雇佣人身损害赔偿纠纷一案，而非该判决第1页阐述的原告与A人身损害赔偿纠纷一案；保定市新市区人民法院2009年3月18日送达《应诉通知书》、《传票》也是向修理厂而非向A送达的，所送达的《传票》中被传唤人是修理厂而非A。
原告在《民事起诉状》、保定市新市区人民法院在《传票》中虽然提到了A的姓名，但是是将A作为修理厂的法定代表人而不是作为被告。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第38条第一款“法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人”的规定，因修理厂的工商性质为个体工商户，A也并非修理厂的法定代表人。原告认为A是法定代表人的想法恰说明了其自始至终根本没有选择修理厂业主作为被告的意思。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定起诉必须有明确的被告，原告选择谁作为被告是其私权利，选择了不具有民事主体资格的修理厂作为被告，就应承担相应的法律后果。修理厂在《答辩状》中阐明了原告选择被告主体错误的事实。法院无权利也无义务代替原告变更被告。
二、无论是修理厂还是A均未侵害原告，原告即使遭遇了人身损害事实，A或修理厂也不应当然地成为侵害人。判决中直接将A作为原告的侵害人没有事实根据。
原告被烧伤完全是因为自己的个人行为造成的，其被烧伤的侵害人是其自己，A或修理厂没有实施任何可能烧伤原告的行为。
三、该判决在第4页直接认为A“疏于管理、履行安全保障义务不够”缺少事实根据和法律依据。A无过错，原告被烧伤的结果与A或修理厂没有因果联系。
原告未提供任何证据证实A存在过错，修理厂提供了《规章制度》、证人证言等证据证实了已经尽到了相应的管理义务。
四、该判决直接认定原告是在下班后帮助其他值夜班的职员修车不当。A提供了证人证言等证据证实原告是在干私活，原告并未提供任何证据证实其是在帮助修理厂。
原告行为的性质是在干私活还是在下班后帮助其他值夜班的职员，至少是无法查清认定，其作为提出权利主张的一方对无法查清的事实情况应当承担不利后果。
即使其是在帮助其他值夜班的职员，修理厂也并不会因为其行为而受益，因为其他值夜班的职员已经接待、安排好了该工作，其不帮，修理厂也可在不多支付员工报酬的情况下获得该项业务收入。
而且，原告到修理厂工作，一直谎称姓名，拒不提供身份证明，不服从管理，其是在下班后帮助其他值夜班的职员的可能性微小，甚至于无法排除其蓄意破坏的可能性。
五、该判决判令A承担实体义务未明确法律依据。
该判决只是在第3页阐述“人身损害赔偿是基于侵权行为引起的，……，人身损害赔偿的法律依据是《中华人民共和国民法通则》等相关规定”，但具体到本案依据的是民法通则哪条却没有明确；在第4页阐述“故原告主张人身损害赔偿是符合法律规定的”符合的具体什么法律规定也未能明确；至于A成立侵害人角色的法律依据更是丝毫没有涉及。
只有具备事实根据和法律依据足以认定A是侵害人，才谈得上依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定判决减轻A的赔偿责任。如果A压根就不是侵害人，则本就无责任可以被减轻。
六、即使按照法院认定的事实，也应是原告承担本次事故的主要责任，而不应由A承担主要责任。同时，因为原告自身存在重大过错、修理厂不但没有获利反而遭受了重大损失，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，支持原告精神抚慰金1000元显失公平。
另外，原告的行为还导致了修理厂职工B被烧伤、修理厂财物被烧毁，对该些损失以及A为原告已垫付的费用原告负有返还责任。
注：本案原、被告均已向河北省保定市中级人民法院提起上诉。
保定律师高宏图，中共党员，1999年毕业于武汉中南政法学院，当年通过国家律师资格考试，现执业于河北树仁律师事务所，执业证号：030400117739，曾成功代理大量的刑事、民事、经济类诉讼及非诉讼案件。详细介绍请登陆//bdlawyer.longwang.net。办公地址：保定市百花东路149号（儿童医院东）2楼律师办公室；联系电话：13103126618。
