【出处】《政法论坛》2011年第4期
【摘要】作为中国近代治安处罚法规的嚆矢，1906年出台的《违警罪章程》是作为特别刑法面世的。尽管当时国内外对违警与犯罪的关系尚无定论，但基于多方因素的考虑，1908年《大清违警律》采取了违警罚法与刑法分立的模式。民国时期出台的1915年、1928年、1943年的三部《违警罚法》，通过转变违警用语、明确违警责任、调整处罚方式及增订处罚程序，逐步推进了违警罚法的去刑法化进程。这是行政司法合一传统的强大惯性与欧风美雨带来的权力分立理念交织碰撞，留给中国近代治安处罚法规特有的时代印记，其去刑法化的进程同时也是其趋行政法的进程。
【关键词】治安处罚；违警罚法；刑法；去刑法化
【写作年份】2011年


【正文】

　　清朝末年，中华帝国遭遇亘古未有之变局，清廷统治者无奈举起推行“新政”的大旗，以延国祚。于是，官制改革、修律变法等举措次第展开。中国近代的治安处罚法规，也伴随着近代警察制度的建立登上历史舞台。其中违警罚法[1]最引人注目，它是中国近代首个通行于全国的治安法规，堪称治安处罚领域的母法，且绵延更迭近一个世纪之久。以违警罚法为视角可以探寻中国近代治安处罚法规的立法演变规律。违警罚法的立法是渐进的四部曲。1906年草创的《违警罪章程》是一个粗糙的急就章，目的是迎合清末中央最高警政机构——民政部的设立。1908年，《大清违警律》取而代之，这是中国近代第一部正式的违警罚法，被立法者寄予了“防微杜渐，纳民轨物”的深切期望。北洋政府时代以及南京国民政府初年，当局均未对违警罚法的立法予以足够的重视，导致1915年的《违警罚法》与1928年的《违警罚法》基本是陈陈相因，少有改动。直至1936年民政部才开始着力重修违警罚法，历经八载，几经艰难，终有成就。1943年的《违警罚法》在结构和内容上皆取得长足的进步，达到一个新的立法高度。在上述立法演变中有一点值得关注：即1906年出台的《违警罪章程》是作为特别刑法面世的；而南京国民政府时期的立法院却于1943年《违警罚法》三读通过时正式宣告违警罚法属于行政法范畴。从刑法到行政法，中国近代违警罚法的立法演变并非一蹴而就，而是呈现出一条去刑法化（或者说是趋行政法化）的轨迹。本文意图通过考察相关理论学说及立法史料，并比对五部法律文本，阐释违警罚法与刑法逐步分野的经过与表征，并对制度变迁背后的原因略作探求。

　　一、学界纷争：违警与犯罪之异同

　　对违警罚法与刑法关系的界定，归根结底取决于对违警与犯罪关系的界定。近代国外学界对此并无定论，但大致可分为两种观点。第一种观点较为传统，认为违警与犯罪性质无异，区别只在于对社会的危害性程度有所差异。“违警亦为犯罪也。惟一般之重罪，其反德义之程度也大，故其可罚之价值亦大。违警之罪，其反德义之程度也少，故其可罚之价值亦少。……近世立法，两种犯罪适用同一原则，基此理者。”{1}（P.2）犯罪多为世人公认，有关立法很少变动；而违警多由官厅告示确认，有关立法需因时因地发生变化，“故违警与犯罪之分离，为便宜计，非其性质之异也”{1}（P.2）。以确立犯罪之“三分法”体例而闻名的1810年《法国刑法典》正是支持该种理论的代表作。

　　随着近代法学研究的深入，越来越多的学者提出第二种观点，即违警与犯罪之区别，不在程度之大小，而在性质之不同。根据具体区别的标准，又主要分为三派观点。一是以行为人之心理立论。普通犯罪行为人一般是知其为恶，故意实施；而违警行为人则只需有违背法令之行为，无须考察其心理状态{2}（P.7）。二是以行为之性质立论。认为普通犯罪行为本身含有反道义性及反社会性，是得到人们共识的“自然犯”；而违警则是“法定犯”，只因违反法规之命令或禁止而明定处罚{3}（P.21）。三是以结果之所及立论。认为对于法益（有保护之价值而以法律确保之者，如生命、身体、名誉、自由及财产权等）有毁损、直接侵害者或有现实之危险者为犯罪；于法益仅有损害或危险的可能者为违警{1}（P.3—4）。

　　最早在实践中对于第二种观点予以支持的是德意志帝国统一之前的各邦国。如：1863年的巴登违警律，1871年的符腾堡违警律、巴伐利亚违警律及萨克森违警律等。后来，匈牙利、日本等国也采用了这种单行立法的模式。日本在新刑法之外又专立警察犯处罚令，其学理基础在当时已经渐有影响的刑法学专家牧野英一的论述中可以看出端倪：旧刑法对重罪、轻罪、违警罪分别设置若干刑种，“此区别者不过从科刑之轻重而生，非必根于学理适于实际也”，“并无实用之利，徒多纷杂之患”{4}（P.4—5）。

　　受国外理论影响，近代我国学界对违警与犯罪关系的学说也基本分为两派。

　　第一派主张违警与犯罪性质相异，并基本认同违警罚法属于行政法范畴。此派拥趸者在专门研究违警罚法的学者中占据大多数，如汤化龙、汪文玑、赵安仁、黄宪生、赵志嘉、郭卫、靳巩、钱定宇、郑宗楷、龙泽洲、邱汉平、林振镛等。至于理由，基本是综合了行为性质和结果所及说的观点，并以警察职责因素加以辅证。对于违警罚法与刑法相互牵连并有若干类似的实际情况，黄宪生等认为既于法理不合，又易在实践中导致行政与司法部门之间产生积极或消极的管辖权限之争，因而坚持违警与犯罪应分别立法，一属行政，一属司法{5}（P.4—7）。第二派是违警与犯罪同质说的支持者。着有《违警罚法释义》的汪文玑观点鲜明：“违警罚法，亦刑事法一种，”但他同时强调：“在事实上为达警察之目的，究不若单行之便利”{6}（P.7）。对《大清违警律》有深入研究的汪有龄也是此派代表，他对国外学界违警犯罪性质全异说的三派观点逐一提出质疑，驳斥其依据的模糊性及不合逻辑性，但同时也指出了对违警与犯罪加以程度区分并分别立法的意义，“性质虽同，而程度有大差别，则其关系各异，待遇不同。乃社会事物普通之定制也。……对于轻微之犯罪，徒设复杂之办法，则对于重大之罪恶，将反有疏漏不备之处。”{2}（P.7—12）由此观之，汪有龄和汪文玑都是支持二者分别立法的，只是以程度替代性质作为区别违警与犯罪的标准。

　　由上观之，违警罚法是近世产物，当时国外学界对其属性及与刑法的关系尚无定论。即使到了当代，学界对于行政不法与刑事不法的界限之争仍经久不息，以至于德国学者寇斯林特将其誉为“使法学者陷于绝望之问题。”{7}（P.19）刚接触西方法学不久的中国近代学者们无法对此有公认统一之见解实属自然。笔者以为，站在历史的角度，既然原本就是至今也无定论的问题，我们也就无须拘泥于非要从学理上论证其性质，而可通过对其立法演进之考察辨趋势。我国近代学者无论如何看待违警与犯罪的关系，对违警罚法与刑法的分立模式基本均持肯定态度。即无论性质之别还是程度之别，总是有区别的，而这种区别需要通过立法体现出来。他们都在着力强调违警罚法与刑法的相对独立既具有合理性又很实用。而前述某些法学界、警学界人士能够参与或影响立法，于是这种倾向也在一定程度上推动了违警罚法立法的演变：逐步摆脱对刑事法规的依赖而独立适用，即去刑法化的进程。

　　二、慎重选择：违警罚法之单行立法体例

　　我国近代警察是应时而生的舶来之品，时逢清末法律变革大潮，相关警察立法自然也要寻求他山之石。“在社会生活已经发生某些变化需要法律作出相应调整，而本国原有法律又无法完成上述使命的情况下，如果外国法律在反映或推动类似社会变革方面有着可资借鉴的经验，那么移植外国法律就不失为一种明智的选择。”{8}（P.7）

　　1.域外参照。纵观当时世界各国违警罚法的立法，且不论其内容，单就立法例问题——即关于违警行为及其处罚的立法是独立于刑法之外还是包容于刑法之中——尚有分歧，因而如何选择立法例是清末立法的当务之急。借助于日本书籍的介绍，清末立法者了解到19世纪末20世纪初世界上主要国家的违警罚法立法体例，大致有三种类型。

　　其一是将有关违警行为及处罚的规定融会于刑法之中，不专门设置违警罪名及罚例，其典型代表为英国、美国和芬兰。这些国家刑法中规定的轻罪或微罪的一部分即为违警行为。

　　其二是专门设置违警罪名与罚则，作为一种较轻的犯罪类型规定于刑法之中。如1810年制定的法国刑法，1871年制定的德国刑法，1880年制定的日本旧刑法，1881年制定的荷兰刑法以及1902年制定的挪威刑法等。此种立法例为当时大多数国家所采用，与其始作俑者法国的作用密不可分。

　　近代以前的法国，法律、行政法规与行政命令没有明显的区分，执法行为与司法行为也混杂交叉，人民的生命财产权利常被行政官吏任意践踏。直到资产阶级革命爆发，《人权宣言》才确认了非依法律不得审问、监禁、处罚人民的原则，以此反对封建司法擅断，并限制警察等行政官吏依据行政命令任意处罚人民的越权行为。及至拿破仑上台，为了强化统治秩序，加强对违警行为的处罚，同时又要贯彻该原则，1810年新颁的法国刑法典便正式将违警行为列为犯罪之一类。该法第1条即规定“法律以警察刑处罚之犯罪，为违警罪。法律以矫正刑处罚之犯罪，为轻罪。法律以剥夺生命、身体、自由或身份能力之刑处罚之犯罪，为重罪。”同时专设第4编“违警及其处罚”，具体规定了各种违警罪行及罚例。随着法国刑法典域外影响力的扩展，该犯罪“三分法”的立法体例亦随之广为仿效。

　　在此种立法体例中还可根据违警罪的分类依据再细分为两类：一类是以违警罪的处刑之轻重为别，其代表为上述的法国刑法、墨西哥刑法、德国刑法及1880年制定的日本旧刑法。一类是以违警罪的性质为别，其代表为上述奥地利刑法，荷兰刑法，意大利刑法、保加利亚刑法及挪威刑法等。

　　还有一种体例是将违警行为及其处罚在刑法之外单列专门立法。代表有1879年制定的匈牙利违警律、日本1908年新刑法出台后随之出现的单行法警察犯处罚令，以及前述德意志帝国统一前某些邦所制定的单行违警律，如1863年巴登违警律、1871年巴伐利亚违警律、1871年萨克森违警律等。其中匈牙利违警律按照违警行为的类别将其分为十类予以规范，而日本的警察犯处罚令则沿袭旧刑律以处刑轻重为区分将违警行为分为三类{2}（P.15—25）。

　　2.现实考量。国家想要推行一项新制度，总需要一定程度上政治的助力。在专制的中国，往往是君主的命令；而在近代处于法律变革中的中国，最常采用的是立法。考查中国古代的立法，类似近代违警的行为有些由刑律加以惩治，有些依据地方官府命令予以处罚，还有些则属道德范畴由礼俗民约调整。近代警察体制建立后，清廷统治者将其视为替代腐朽的旧有治安体制的“防外之备”与“治内之具”，自然要将与其职能行使有关的法制、命令、礼俗加以整合，根据国家社会发展需要予以立法确认，这样才有利于扩大警察影响力，提高其维护统治的效能。违警律的制定即被当政者认为是促进警政建设的重要举措。

　　违警罚法作为近世的新法，不像刑律源远流长且关涉重大，民众多知其轻重且习惯于遵守。它虽与民众生活关系密切，但所涉甚微，多为人们的言笑动作以及饮食服装之类，很容易被人们忽视进而导致违警。所以从实际效果考虑，也应将违警立法与刑事立法区别对待，如此既可使民众多加关注，也有利于警察发挥效力，享有尊严，维持公共秩序与安宁{6}（自序）。而清末初办警政，虽说中央警政主管机构也已建立，实际大多地方仍是各自为政，相关立法也是杂芜零乱，通过制定专门的警察执法规范促进全国警政之统一已经成为警界共识。

　　最终，民政部在《酌定违警律草案摺》中奏称：“查各国违警章程，有附于刑罚者；有专立警律者。中国警政正待扩充，关系綦重，尤非订立专律，不足以昭郑重，而密维持。”{9}（P.149）当然，此举也是鉴于与违警律密切相关之新刑律尚未颁布所作出的现实选择。如前所述，中国古代与违警类似之规范，多融入以刑律为主的历代法典中，若采用第二种体例，在刑律中专设违警律章节，则需待刑律修订完成方可出台。然而清末法律改革以刑法为最重，进程也极为艰难，若将相对简单易行的违警律条包含其中共进退，势必无法缓解警政发展的当务之急。因此采用单行立法体例，也是应合时势之急需。

　　3.兼采中外。“在选择有关政治制度的法律时，与本国政治传统相近——或其政治体制符合本国在反映或推动社会变革过程中所力图达到的政治目标——的国家的法律，通常容易为移植国所接受。”{8}（P.15—16）受清末法律改革因素的影响，违警律在立法体例的选择上直接受到了日本的影响{10}。

　　清末我国警察制度的建设较多仿效日本，尤其是日本人川岛浪速得到了统治层的支持，创办了中国最早的警察教育机构——京师警务学堂，不仅为近代中国培养了最早的一批警政人才，而且也将日本警察相关制度（包括法律制度）及理念传入中国。而他上书庆亲王提议的中央集权、地方运用的警察权限划分的方案，也为中央统治者制定通行全国的各种警察法规提供了理论支持{11}。日本1908年的新刑法，将{日律中专章的违警罪剔出扩充为58条，另立警察犯处罚令。日本的冈田朝太郎把反对列违警律于刑法典中的观点带到了中国。他认为在刑法中分列重罪、轻罪及违警罪，“不惟事实上不必如此分别，且与法理不合，因重罪有时可用简便方法，轻罪亦有时手续极多。法制繁简，视犯罪关系杂芜与否而定，不可以罪之轻重分别。……违警虽然称为罪，与刑法之所谓罪不同。违警罪为违反行政规则，其处分拘留罚金谓之行政罚则非刑律也。故违警罪不定在刑法中，于刑法之外，另成一部分。”{12}（P.118—120）这位清末新刑律草案的主要起草者的观点无疑对违警律的制定产生重要影响。

　　由上可知，无论是国情所向抑或是日本立法专家的影响，单行立法乃是必然之选。宪政编查馆考核完民政部拟定的草案后，上奏曰：“今近泰西各国，立法例于违警律之说，约举有三：一、融会于刑法中，不设违警名目者，……二、因刑罚之重轻而为违警罪之分类者，……三、因罪之性质而为违警罪之分类者，……综核其说，第一说于理论虽当，今既定议单行，则宗旨不符，毋庸深论。”{13}这份奏折最终确定了大清违警律体例，即单行立法于刑律之外。然而，大清违警律并未完全照搬日法。整部法规是以罪之类别划分各章，不同于日本同时期新颁的单行法警察犯处罚令（沿袭日本旧刑法，按照处罚之轻重编划分各章）。原因何在？笔者以为，可从以下三点加以探讨。

　　首先，是受到了中国历代法典“以罪统刑”编纂体例之传统的影响。这种由《法经》开创的在具体条文中先规定犯罪、后规定相应刑罚的模式被以后从秦朝到清朝的刑法典所继承和沿用{14}，不仅使法典严谨、细致，而且还可以简化法律规定，优化法典结构。这里既包含着法律的实用主义取向，还有“犯罪——刑罚”的“因——果”关系之法律逻辑思维在起作用。“人之脑筋，因同性质而求其类，则记忆甚易。异性质之事项，扯杂汇附，则记忆甚难。”{1}（P.121）

　　其次，这种以违警性质区分之体例是当时世界上相对多数国家所采用，所以也可以算是符合世界立法潮流，符合“中外通行”的宗旨。“即第二说易记刑之轻重，而不能知其罪之性质。第三说易知罪之性质，而不能记其刑之重轻。二者互有短长。然各国最新法典及草案采用第三说者为多。”{13}

　　第三，也有基于实用的考虑。一则“因违警罪之预防搜查及逮捕当其冲者，实为警察。警察之法学知识未能完备，使其易于记忆，不如由性质而为之区分也。”{13}意欲借此增强警察对法学知识的感性认识。二则从实用角度考虑，如果按刑之轻重划分违警罪，“则用法者欲知某种之犯，适用某种之罚，每遇一犯，必通览罚则之全部，不能依各犯之种类而求之，”这其实是“立法者诚便易，用法者实最困难。”故依违警行为之性质予以分类，“用此法最合于法理，也最合于实际。”{1}（P.121）

　　如果再往细处观察，又会发现每章违警罪名又是被按照处罚从重到轻的顺序分别归类排列。因此在体例的确定上，大清违警律是兼采了二者，是在按类别区分的基础上，采用了按处罚轻重排序的方法。所谓“实本第二第三之说，而折衷一是”，兼容并蓄{13}。

　　《大清违警律》能够审慎研究国外立法，考虑现实国情之需，最终坚持了单行立法的体例，并按照违警行为之类别划分篇章。仿效日本同中有异，体现了违警律的立法者对于移植外法的慎重态度，值得称道。时人对此评论曰：“吾国变法，处法学大明之日，故能采各国之长而舍其所短。本律与刑律之分立，即其一端也。……违警之设专律，自近三十余年德意志联邦诸国始，古无是也。”{1}（P.14）又有曰：“体例完密，可冀推行无阻。其间范围广狭，实兼采东西制度，增警吏之权限，即所以保间阎之安定。”{2}（P.24—25）虽然大清违警律选择单行立法体例更多是基于现实的需要，但在客观上为违警罚法的去刑法化进程奠定了重要的基础。近代中国违警罚法单行立法之体例至此确立并一直延续。

　　三、渐次推进：违警罚法内容之去刑法化

　　对部门法而言，专用术语很重要，它们往往是相互之间区别的醒目标志。违警罚法的去刑法化首先就表现为诸多刑法专用术语的逐步退出。

　　1906年的违警罪章程属于特别刑法，袭自日本1880年刑法的第4编“违警罪”{15}（P.8）。随后的大清违警律顺应当时修律变法以律名之的通例，[2]以“律”代“罪”[3]。该法自第2至9章，用的全是“关于某（方面）罪”的章名；且在第7、8、9条更是明确使用“应得之罪”、“按本律定罪”等刑事法规术语。进入民国，“违警律”改称“违警罚法”。分则各章的名称由原先的“关于某（方面）罪”改为“关于某（方面）罚”，最终又改为“某（方面）之违警”。1943年法除个别之处提及刑法必须使用“犯罪”或“罪”的专门术语外，通篇不见“罪”字，“违警罪”也改称为“违警行为”。在“处罚程序”一章中，多次提及“违警事件”，并将其与“刑事案件”并称；第3节专门规定违警之“裁决”，而非如普通犯罪之“判决”，区别二者的意图跃然纸上。

　　刑事立法术语的逐步退出至少从形式上传达出一个信息：立法者意图改变视违警为犯罪的思维惯性，并努力将其往行政违法范畴推动，他们希望通过立法调整使人们更多地看到违警罚法与警察这个行政部门的联系而非自然联想到冰冷的罪与罚。

　　逐步明确违警责任也是违警罚法去刑法化的立法追求。如前所述，承担违警责任是否以故意为要件是近代持违警犯罪性质全异说的学者们区分违警罚与刑事罚的重要标准之一。自清末违警律到1928年违警罚法，对于过失违警是否予以处罚始终没有明文规定。直到1943年违警罚法才终于在第2章“违警责任”下首条规定：“违警行为，不问出于故意或过失，均应处罚。”有学者提出“行为主义”的违警责任说：“违警罚系行政罚之一种，行政罚以维持法规程序为目的，初无恶性问题之存在，故对违警者不问其意思如何，只论其行为而为断，即违警罚法上对于故意或过失并不影响责任之问题。”明定此原则，“盖所以明示违警罚之性质别于刑事法，而不至与行政罚之性质相左也。”{16}（P.19）不仅如此，有些情况下故意与过失已经成为区分违警与犯罪的界限，如：1943年违警罚法第57条第1款规定的“亵渎国旗、国章或国父遗像，尚非故意者”；第6款规定的“毁损路灯、道旁树木或其他为公众设备之物品，尚非故意者”。该两种行为一旦是故意，就进入刑法调整范畴了

　　违警处罚有多种方式，如何与刑罚相区别也成了修订立法的重要课题。考察几部文本，笔者发现立法者是从以下四个方面着手的。

　　一是缩短拘留期限。违警罚中的拘留与刑法上的拘役较为接近，但前者为违警罚中最重的制裁，而后者为近代刑法中最轻的自由刑。大清违警律及清末新刑律草案均设置了拘留刑。前者期限为1至15日，后者则为1日至1月。两类处罚，名称相同，方式一致，仅处罚最高限度有别。经修订法律馆核定，刑律上的“拘留”改称为“拘役”，并将期限调至1日至2月{17}（P.170—171）。民国时期的刑法对此基本沿用不变。1943年的违警罚法对拘留的罚度做了较大改动，规定了拘留的期限为4小时以上，7日以下。可见，近代以来历部刑法对于拘役的的刑期规定较为稳定；而从违警律到1943年的违警罚法，拘留的罚度无论上限下限，均有降低。由此，横向比较同时期的违警罚法与刑法，拘留最高罚期总是低于拘役的最高罚期；纵向考察违警罚法及刑法自身的立法史，拘役与拘留的差距在扩大，违警罚与刑罚的区别被强调。当时参与立法的钱定宇对降低拘留罚期非常赞同，认为违警事属轻微，因此降低罚期，有利于使违警人“勇于悛过，免导前衍”；而拘留期间过长则易使违警人自暴自弃，“殊失拘留原意”{16}（P.74—75）。

　　二是增设新的处罚方式——罚役。除调整拘留幅度外，1943年的违警罚法又新设了一个自由罚——罚役之制。该罚制期限为2至8小时，需以与公共利益有关的劳役为限，于违警地或必要处所执行，要注意与违警人的身份与体力相适应。且每日不得逾8小时，否则应分日执行。[4]

　　考察相关资料，笔者以为：罚役的创设背后有两大动因：一是违警多为社会秩序的破坏行为，令违警人承担以服务社会公益为取向的所罚之役，可以弥补损害；[5]二是鉴于警察经费紧张，普通百姓生活拮据，以罚役作为与拘留或罚锾并列的选择刑有利于实践中灵活执法，提高行政效率。所谓“为切合实际，增进法律功效起见。”{18}（P.50）反观我国近代刑法中的拘役及有期徒刑、无期徒刑均需服劳役以补偿罪过。就形式看，罚役似乎比拘留更接近于刑法中的自由刑，然而此次改革并未附加拘留以劳役。联系前述降低拘留刑期，笔者以为作此调整恰是为区别违警罚与刑罚，即在拉开拘留与拘役之差距的前提下，增设符合实际需要的类似拘役却别具特色的短期“罚役”，以此明示罚役与拘役的差别。

　　三是将刑罚意味浓厚的“罚金”改称“罚锾”。1943年的违警罚法将“罚金”改为“罚锾”，被视为其行政法化的重要表现之一。中国近代法律改革以德日为效法对象。“罚锾”（geldbusse）用语，正是德国近代秩序罚的代名词。德国1871年的旧刑法将触犯秩序罚行为定为违警罪。后由于经济管制与司法减负之需，赋予行政官署来处理经济违法案件，财产罚即为主要处罚手段。及至纳粹时期，多数经济统制法规皆系空白立法形式，使得主管经济行政当局科处秩序罚之权力大增。处罚大多以财产刑的形式为之，而名为秩序罚。二战后，“除罪化”运动使得原先违警罪的主体被调整进入《秩序违反法》，正式成为秩序罚之对象，而罚锾正是该法主要适用的处罚方式{19}（P.14、34）由此在德国，罚锾就成为秩序罚（纯粹行政罚）的代名词，是行政制裁的主要手段。[6]因此，将罚金改称罚锾，实际展示了民国立法者援引德国立法术语，将违警罚归为秩序罚之企图。

　　四是扩大特有处罚——申诫的适用。自清末违警律始，类似申诫的处罚，用语变动不居。大清违警律规定对于自首的违警人和未满法定承担违警责任年龄（15岁）之违警人，应予以申饬。[7]1915年和1928年的违警罚法均明定“训诫”为主罚之一，但仅适用违警自首者。由于感觉“训诫”用词语气太过严厉，适用于最为轻微之违警行为不太适宜，1943年违警罚法将其改称“申诫”（申斥告诫之意）。“申诫处罚虽轻，而起效果则未必较诸拘留或罚锾之处罚为低，且违警罚之目的，已非复寻求报应，而含有积极指导及规正人民生活之用意，适可收劝导之效。故为期违警事件逐渐减少起见，诚有重视申诫罚而扩大其适用之必要。”{16}（P.77）有鉴于此，1943年违警罚法积极扩充了“申诫”的适用范围，在总则中明定三种情形下可适用申诫：分则篇中凡是单处20元以下罚锾之轻微违警，也可择科申诫。

　　1943年违警罚法被称为具有“独立法典主义”之精神，主要是因为在总则中设立专章，按照管辖、侦讯、裁决及执行四阶段较为详细地规定了违警处罚程序，极大地消除了此前对刑事诉讼法的依赖性。因此，处罚程序的增订成为违警罚法与刑法分野的关键所在。下面仅以违警裁判管辖权和违警处罚救济的立法为例证。

　　1943年之前的各部违警罚法均未对违警裁判管辖权的问题予以明确规定。仅有1908年的《违警律施行办法》为解决实践中警察官署与地方官府（作为司法机关）对某些案件管辖权冲突，规定骂殴行为由警察官署依照大清律例处罚管辖。[8]此举是首次以立法的形式明确了警察机关对部分违警案件的管辖权。1943年违警罚法明定：违警事件以警察局及分局与区警察管辖所为原则，以地方政府及分驻所管辖为例外。[9]至此，警察机关对于违警事件的全面管辖权终得名正言顺，完成了从默示到明文的转变。从立法角度看，此举意义重大。

　　为求行政效率，违警处罚均为即决处罚。随着近代西方法治理念传入中国，“有权利就必然有救济”在立法上逐步得到体现。然而违警处罚的救济立法进程可谓步履维艰。清末大清违警律颁行不久，就出台了专门解决各地在实践中反映之突出问题的《违警律施行办法》，其第1条即以“尚待详议”为由，确定不服违警之判“应暂时作为行政处分不准向审判衙门或其他地方官衙门呈控。”北洋时期和南京国民政府初期基本沿用了清末之律，此均无任何明文规定。以至即便实施了1914年的《诉愿法》，[10]“实际上违警人罕有提起救济行为者，”[11]直至1932年，南京国民政府时期的司法院才通过第701号法律解释认定：“依违警罚法所为之拘役（留）、罚金或停业、歇业，均属行政处分。如有不服，得依诉愿程序救济。”{20}（P.650—651）1943年违警罚法最终对此有了明文规定，不服警察官署关于违警事件之裁决者，得于接到裁决书后翌日起5日内，向其上级官署提起诉愿。受理前条诉愿之官署，应于收受诉愿书之翌日起15日内决定之。对于前项决定，不得提起再诉愿。诉愿是针对行政处分的专门救济措施，上述规定实为间接肯定了违警裁决的行政处分属性。

　　曾供职于内政部的钱定宇，参与了1943年违警罚法的修订工作，他认为，我国自前清之违警律始，一直与刑法脱离而采“独立法典主义”；到了1943年的违警罚法，总则大为充实，基本可以独立运用，摆脱了以往依靠刑法及刑事诉讼法拾遗补缺的窘境，因而切实地贯彻了“违警罚为行政罚”之主张{16}（P.17—18）。立法院也于新法三读通过时宣告：“违警罚法斯可真正系于行政法范围”{16}（P.18）。因此就近代中国违警罚法立法史而言，其去刑法化进程的同时也是其趋行政法化的进程。

　　治安处罚，中国自古有之；只是在以刑为主，诸法合体的中华法系模式下，主要由刑罚来实现。近代中国，西法东渐，新型的治安处罚法规——违警罚法应运而生。此时的刑法不再一枝独秀，民事制裁、行政制裁等多元化法律调控手段逐渐得到认同。因此在理论层面，众多学者赞同违警与犯罪异质说，对违警罚法与刑法的分立持肯定态度。这种理论上的支持使得违警罚法的去刑法化的发展方向日渐明晰。在立法层面上，大清违警律单行立法体例的确立为违警罚法的独立发展道路奠定了重要的基础。独立于刑法的立法模式远离了传统，不仅渗透着日本警政对清末中国潜移默化的影响，也附和着亟待扩充警政的现实国情之需。然而通篇充斥的违警“罪名”和“拘留”、“罚金”等类似刑罚的罚则，则展示着“以刑为主”的传统法制强大的惯性与张力。法律解释者的一句“（违警之判）应暂作行政处分不准呈控”，固然可以理解为历来行政司法不分的暂时后遗症，然而深思其背后，却充斥着为新设的统治之具——警察确定地位、赋予权力，继而使其更好地服务于统治秩序的诉求。作为违警处罚实施主体的近代中国警察，始终被当政者定位于行政机构（内政）的重要组成部分。这种身份与职责的冲突不仅导致了实践中违警案件管辖权的冲突，也背离了权力分立原则，需要通过立法调整加以解决。这才是违警律率先于刑律、民律等重要法典出台的主因。南京国民政府建立后，随着法学理论的发展及立法体系上的逐步推进，行政与司法的界限至少从立法形式上需要区别，同时扩充警政建设，强化统治效能的考虑同样使当政者倾向于将违警罚法作为行政执法依据。于是立法者们开始关注滞后于社会发展的违警罚法，通过逐步推进的内容调整，最终基本实现了违警罚法的独立适用，而其行政法属性也随之得以明晰。

　　由此，自1906年以特别刑法面世的违警罪章程到为立法者明确界定为行政法的1943年违警罚法，近半个世纪的立法演变刻画出中国近代违警罚法的发展轨迹，即逐步脱离刑法，融入行政法的进程。这正是行政司法合一传统的强大惯性与欧风美雨带来的权力分立理念交织碰撞，留给中国近代治安处罚法规特有的时代印记。如果我们将注意力延伸至当代，1991年台湾地区以《社会秩序维护法》取代了《违警罚法》，笔者以为恰可视为对此进程的肯定和延续。[12]




【作者简介】
沈岚，法学博士，安徽大学法学院讲师。


【注释】
[1]本文所称之违警罚法，是近代中国五部主要的违警处罚法规的通称，即1906年的《违警罪章程》，1908年的《大清违警律》，1915年、1928年及1943年的三部《违警罚法》。
[2]例如《大清民律草案》、《大清现行刑律》、《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》等。
[3]《违警罪章程》在例举了种种违警罪行后，仅在末尾用一句“凡犯以上各条内诸罪者按其情节拘留十日以下，一日以上或科罚一元以下百钱（一指制钱）以上之罚金。惟总厅及各分厅区所巡警程度不齐，恐滋流弊，故罪金数目及拘留日期暂不宣布”笼统带过违警罪的处罚规定。相较于立法上重罪不重刑的违警罪章程，大清违警律是罪行并重，罪罚相连。
[4]参见1943年《违警罚法》第18条第3款及第52条。
[5]在1943年《违警罚法》分则中，罚役主要适用于有关风俗、交通等方面的违警行为。
[6]二战后，德国整理行政法规，停止使用秩序罚之名称，而直接改为“罚锾”。“秩序违反行为”也常指以罚锾为手段之行为。参见梁添胜：《违警罚法论》，台北中央警官学校犯罪防治学系1985年版，第65页。
[7]参见《大清违警律》第13、16条。
[8]参见《违警律施行办法》第16条。
[9]该法第32条规定：“左列各级警察官署，就该管区域内有违警事件管辖权：一、警察局及其分局。二、未设警察局之地方，由地方政府行使违警处罚权。三、区警察所。在地域辽阔交通不便地方，得由警察分驻所代行违警处罚权。”
[10]参见民国北京政府1914年的《诉愿法》第1条和第2条。
[11]钱定宇：《中国违警罚法总论》，正中书局1947年版，第126页。北洋时期还设有专门受理审判行政诉讼的平政院，也有专门的《行政诉讼法》，但全国仅在首都设一中央平政院，据统计，从1915到1925年，平政院共审理行政诉讼案件186件，其中无一件涉及违警诉讼。统计资料参见：黄源盛“民初平政院裁决书整理与初探”，载《民初法律变迁与裁判》，台湾政治大学图书编辑委员会，2000年版，第163页。
[12]在台湾一份关于社会秩序维护法的立法资料研究报告中，有学者认为《违警罚法》的名称与其基本目的不符，易让人主观感受是因违背警察意志而非因违反社会公共秩序而受罚，并进而形成其为警察特权法的观念，因此建议仿效德日等国改名。后立法院仿照德国并综合利弊，将其改称为“社会秩序维护法”，终于使其名正言顺地进入了行政秩序罚之范畴。参见：1986年台湾立法资料研究报告（二）——王茂松撰述：《论违警罚法之废止及新法之制定》，第22页，收藏于台湾大学图书馆。


【参考文献】
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{2}汪有龄：《大清违警律论》，德兴堂印字局1909年版。
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{6}汪文玑：《违警罚法释义》，浙江群进社1917年版。
{7}梁添胜：《违警罚法论》，台湾中央警官学校犯罪防治学系1985年版。
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{14}宋四辈：“中国古代刑法典的编纂体例和结构特点”，载《郑州大学学报》2003年第4期。
{15}龙泽洲：《违警罚法概论》，中华书局1948年版。
{16}钱定宇：《中国违警罚法总论》，正中书局1947年版。
{17}秦瑞玠：《新刑律释义》商务印书馆1925年版。
{18}赵安仁：《违警罚法释义》，说文社1946年版。
{19}陈朱贵：《罚金罚锾之研究》，台湾司法研究年报第18辑第16篇，台湾“司法院”1998年印行。
{20}郭卫编辑：《司法院解释例全文》（第1册），上海法学编译社1931年版。