【内容提要】刑法规范的形成机理是刑法体系化及选择立法技术的前提。以“类型”为视角来研究刑法规范的形成机理是因为“规范”与“类型”在思维层次、体系功能以及事实与价值的沟通上具有极为相似的定位。刑法规范的形成过程在具体路径上表现为由“事实类型的发现”、“规范类型的构建”、“规范类型的补足”以及“规范类型的检验”等多个环节组成。
　　【关键词】刑法规范 事实类型 规范类型 类型补充


一、研究刑法规范形成机理之缘由

　　在传统的刑法学理上，解释论被视为正宗理论并受到高度重视。⑴相比之下，立法论则受到了冷落。这具体表现在：立法论在学理体系上没有位置，在立法实务上也毫无作为。作为一门以操作性和适用性为实践品格的部门法学，刑法学的首要方法当然是解释论，但是，我们也应当看到刑法学绝非只是“司法裁判之学”，其探讨的范围也不应仅限于刑法解释之知识与技术。作为一门规范性的学问，刑法学不但要关注既存刑法规范的意义探寻，而且更要关注刑法规范的形成过程以及这一过程所蕴含的经验与方法。
　　对司法裁判以及其内含的解释学的重视，对立法过程及规范形成方、法的轻视，可能不得不归咎于这样的偏见：立法作为不同意见、不同集团博弈的活动，仅仅是一个政治过程，没有多少学问性生成的空间；相反，只有司法与裁判的发现过程才能真正体现法学的科学性、职业性与技术性。但是，笔者认为，即使是在一个本质上是政治过程的立法场域中，刑法学、刑法学方法论都绝不是扮演一个旁观者的角色；相反，它们仍大有作为。理由如下：
　　1. 刑法规范的形成有赖于对生活事实的把握。由于立法者并不一定是分析生活事实并将其抽象定型的高手，因此，我们必须给他们提供一整套事实认知、事实规整的方法来帮助他们把握生活素材。
　　2．在上述基础上，必须将生活中拟解决的问题转化为可辨识的法律问题，并将其清晰地呈现出来。与此同时，刑法学界应当将与此问题相关的重要因素加以梳理，并在这些重要因素之间寻求结构性的联系，使之成为一种可理解的、具有意义关联性的整体，然后据此提供某种立法方案。
　　3．单个刑法规范形成之后，如果缺乏整体性的脉络连贯，那么立法就无法形成体系性，从而无法被人们准确地理解。因此，在零散的刑法规范之间，还必须由方法论来提供体系形成之工具，以获得刑法规范的整体图像。
　　4．在上述过程中，法律家与立法者必须反复地研究社会事实，进行统计调查，将刑法规范设计建立在扎实的经验基础之上。因此，刑法学需要与其他社会科学相配合，特别是需要与社会学、经济学、人类学等学科展开合作。这一合作过程既是一种知识对话的过程，也是一种研究方法的交流过程。
　　5．在提供立法原理的同时，刑法学还必须为立法提供起草技术上的协助。
　　从上述5个方面看，刑法学及其方法论的关注范围显然不应局限在司法活动的场域，而必须延伸到立法过程之中。在生活事实的把握、法律问题的转化、立法体系的形成、立法技术的辅助等方面，都蕴含着刑法方法论的成长空间。从这种意义上讲，将刑法学方法论等同于“适用方法论”既是短视的，也是跛足的。相反，将“立法方法论”从“适用方法论”的长期压制下解放出来，却可能成为刑法方法论上重要的突破口。
　　基于以上认识，笔者试图对刑法规范的形成过程予以考察。笔者考察的重点将集中在刑法规范的形成机理上。之所以如此，主要是因为：（1）刑法规范的形成机理是刑法体系化的前提。⑵刑法体系化的构建，乃以具体刑法规范的形成为必要条件。只有在构建个别刑法规范的基础上，才有可能在个别刑法规范之间寻求整体性的贯连，以形成体系性的格局。（2）刑法规范的形成机理是选择立法技术的前提。刑事立法是科学与技术的结合。如果对具体刑法规范的形成机理缺乏足够的认识，那么就无法找到恰当的表达技术。因此，笔者认为，具体刑法规范的形成机理是刑法立法方法论中的基础性问题，值得认真对待。


二、以“类型”建构为视角之原因

　　从实质意义上讲，具体刑法规范的形成就是一个“法类型”的确立过程。对此，考夫曼指出，立法者的。任务便是去描述各种类型。立法的成功与失败，端赖立法者能否正确地掌握类型。⑶这是将规范的形成视为类型的建构。笔者之所以也将“规范”与“类型”联系起来考察，主要是基于以下理由：
　　1．从逻辑层次上看，无论是规范还是类型都处于相对中等抽象程度的地位。规范不但比原则、理念更具体而生动，而且比个案更凝练和恒久。规范恰好处于抽象理念与具体个案之间。规范所处的“中等抽象程度的地位”与类型所处的“中间地位”具有天然的相似性。类型正是抽象中之具体者与具体中之抽象者。类型在思考维度上呈现出明显的双向性：一方面它是对抽象理念的进一步区分与演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它也是对生活要素的确认和归纳，体现为一种抽象化的概括思维。此种双向度的思考，使得类型成为一种介于“抽象理念与具体事实”之间的桥梁，成为普遍与特殊之中点。
　　2．上述逻辑层次上的相似地位，决定了规范与类型在体系功能上具有相似性。由于处于“中间地位”，类型不但构成了层阶体系中的一环，而且使得“抽象理念”与“具体事实”得以联系到一起在“类型”的层面形成对接。由此，层阶体系内部呈现出清晰的三层结构：抽象理念——类型——具体事实。类型既是整个体系中一个极为重要的实体层次，也成为整个体系得以勾通的“连结要素”。类型的此种体系连接功能恰好又与规范的相关功能具有相似性。规范处于抽象理念与具体个案之间，在体系上具有某种“中间安排”的特质。由于抽象理念与具体个案之间距离过远，因此，它们之间根本无法自由地跨越。我们无法从抽象理念中直接引出适宜于个案的结论，也无法从个案中径直抽象出基本原则。抽象理念需经过某种具体化的操作，才能发展出适合于个案裁判的规则，实现对个案的规制。个案也必须在反复整理的基础上才能形成稳定的、可重复使用的裁判规则，从而回归到抽象理念。在太抽象的理念与太具体的个案之间无法完成直接的对接，而要对接就必须经过规范这一中介。由此可见，规范与类型相似，也具有体系连接的重要价值。也正因为如此，抽象理念（原则）——规范——具体个案的体系，可方便地转化为抽象理念——类型——具体事实的体系。
　　3．从经验世界与价值世界的沟通看，两者也具有极为相似的意义。正是在规范或类型之中，杂乱的生活事实被规整化、条理化，并开始显示出其价值关联性、理念规定性。也正是在规范或类型之中，抽象价值被具体化、特殊化，并开始显现出与生活事实的关联。规范或类型，成为存在与当为、事实与价值之间沟通的桥梁。
　　正是由于规范与类型在思维层次、体系功能以及事实与价值的沟通上具有极为相似的定位，因此，笔者认为具体刑法规范的形成过程也就是某种类型的建构过程。在具体路径上，刑法规范的形成过程由“事实类型的发现”、“规范类型的构建”、“规范类型的补足”及“规范类型的检验”等多个环节组成。笔者下面将以“类型”建构为视角，对刑法规范的形成机理作些论述。⑷


三、事实类型的发现

　　（一）典型事实的想象
　　当立法者试图着手对某些特定对象进行规范时，他必须首先了解这些对象，并形成一个关于拟规范的生活事实的图像。从这种意义上讲，对生活事实本身进行观察并由此抽象出一个生活事实的原型就变得非常重要。它既使刑法对生活的规整建立在可靠的经验基础之上，又为进行价值调整提供了必要的方向性的帮助。正如拉伦兹所言：“由立法者所发现的评价，主要系与立法者所想象的‘生活类型’相关联。这便是为什么在法律发现时，必须一再地回溯至存在于制定法类型背后的生活类型”。⑸尽管在此处，拉伦兹是针对司法过程中的法律发现而言的，但其所说的回溯性的操作实际上也说明在立法过程中对生活类型的把握乃是一个非常重要的步骤。
　　由此可见，类型存在于所有的立法之前。在每一个规范的背后，都存在着一个类型，而此种类型也就是某种生活的“原型”。⑹对于某种生活的“原型”，我们无法随意去建构，而只能以尽可能符合真实的方式去描述、去还原。
　　那么，我们究竟应该如何去观察、分析和把握此种经验生活的原型呢？事实上，立法者在对刑法规范进行加工的过程中，首先想到的并不是抽象的刑法理念，也不是过度复杂的生活事实，而可能是某个个案。拉德布鲁赫曾经指出，立法者并不通观所有案例的整体性，也并不满足于非直观之思维形式的抽象普遍性。浮现在立法者脑海中的，系典型的个别案例，系最常出现或最引人注目的案例。⑺拉伦兹也说，立法者会将他的注意力自然而然地指向他所认为的“典型案例”，由立法者所发现的评价，主要系与立法者所想象的“生活类型”相关联。⑻施洛普认为，立法者通过现实的直观与建构类型的抽象作用，获致一个典范（典型图像），以便尽可能地在以规范技术形成一个制度时，遵守这个典范（典型图像）。⑼
　　上面的论述从不同的意义上表明，所谓生活原型、所谓生活事实中普遍、恒常者的发现，往往是从典型事实开始的。应当看到，类型并非个别事物或个别现象，只出现过一次的事物绝不是类型。也正因为如此，考夫曼指出：“只有在可比较的事物范围内，才有类型”。⑽但是，如果没有典型个案的参照，那么就不会有比较的基点，也就无法形成类型。只有确立起这样的基点，才可能在与之对照的意义上，收集素材、整理规制对象，才可能进一步在此基础上形成有意义的比较和抽象。
　　在实践中，或许就是因为受到某个个案的刺激，立法者才有了创制立法或变更规则的冲动。大家都有这样的经验，一旦社会上出现某个社会影响恶劣、民愤极大的案件，人们就容易产生强烈的处罚冲动。这时，如果刑法规范在语义上无法涵盖（无论通过何种解释方式），那么就会引起人们对刑事立法妥当性的怀疑，并进而产生修改法律的念头。也正是因为有了这些个案，我们才有了具体推进刑事立法的动力，从而逐步地去实现法治的宏大目标。立法者也正是从这些典型的个案中获得自己的问题模本，获得立法改进的动力。
　　其实，从个案出发去发现事实类型也更加符合立法者思维的便利性与经济性。实际的刑事立法过程常常是立法者首先想到所欲调整的典型个案，并透过这些个案以设证与归纳为方法发展出一个带有普遍性的类型。以个案为切入点，通过联想其他类似的个案，立法者就可以获得一个综合的推论。但是，这个推论是建立在不完全的基础之上的，并且是有疑问的判断。从这种意义上讲，立法者的推论具有设证的意味，包含着假设的成分。从逻辑学的角度看，只有在所有的对象都被考虑到时，归纳才是必然、完全的。但是，立法者在刑事立法中对生活类型的抽象不可能达到这样的要求。因此，从典型个案中发展起来的归纳性判断是带有一定风险的。为了降低此种风险，我们应当在想象的典型个案之外增加具有关联性的观察对象，使归纳尽可能建立在一个坚实的基础之上。
　　由于在归纳的过程中，人们常犯的错误是将“典型的事实”视为“唯一对象”，将“熟悉”视为“全部”，因此，在生活类型的抽象过程中就很有可能遗漏那些“非典型的事实”，从而形成视野上的“黑洞”。值得注意的是，这种“生活类型”的残缺还可能在规范加工时产生惯性影响，并损害“规范类型”的涵盖力与适用力。如在进行诈骗犯罪的立法时，对生活现象的观察和分析就力求全面，不能将视野仅仅局限于典型的诈骗行为，进而将这些行为视为是“唯一的”行为，从而将其他不太典型的诈骗行为排除在外。诈骗通常发生在双方主体之间，一方是诈骗人，另一方是被骗人，被骗人同时也是被害人。但在有些情况下，如在诉讼诈骗或信用证诈骗案中，就完全有可能出现三方主体：诈骗人、被骗人与被害人。此时，被骗人与被害人并不重合，而是分离为两个主体。如果我们仅仅注意到典型的“对向性诈骗”而忽视此种“三角诈骗”，那么就有可能影响到经验类型的完整性，进而影响到刑法规范的型塑。
　　（二）核心要素的发掘
　　要抽象经验类型；从点的意义上讲，其素材应当以典型个案为基础，同时以非典型事实相补充；从面的意义上讲，这些素材必须来自…个尽可能宽的覆盖面之上。在收集这些素材之后，立法者下一步的思维操作就是对这些素材进行必要的加工整理，以提取其“最大公约数”。换言之，也就是在仔细观察素材的前提下，提炼出反复出现、具有普遍性的共同特征，并以之为核心来形成关于生活类型的整体形象。这里所说的乃是归纳性思维的一般特点，即任何归纳性的逻辑思考，都是在存在一定对象的基础上对其共同特征的抽象和整理。事物的形象总是建立在重要特征的集合之上。而所谓重要特征，就是在被观察对象中一再出现、从而被认为是不可或缺的关键要素。
　　值得注意的是，此种普遍要素的发掘并不是立法者在观察了所有对象之后的抽象；相反，它永远只能是某种局部观察的结果、某种暂时的结果。法律思维的一个基本特点是它必须在一个有限的时间段落内．完成。立法工作同样如此。立法工作不可能毫无休止地延续下去，而必须在一个给定的时间范围内形成成果。因此，归纳上的完全、逻辑上的周延并不是立法者考虑的首要问题，而在给定的时间内完成立法才是最主要的。一般而言，立法者总是先以一定范围内的典型事实为基础来进行部分的观察与归纳，由此所得到的共同要素被认为具有暂时的重要性。其后，立法者会将这些要素带人到其他对象之中、非典型事实之中进行验证。这一验证的基础越坚实，要素的代表性范围就越广阔，要素的普遍性就越可靠。然而，从思维的角度看，这一验证程序是没有尽头的，立法者永远都不可能将所有的经验对象都纳入验证程序。因此，立法者只能在一个有限的时间内、在一个尽可能坚实的基础上来进行此种操作。
　　在这一过程中，反思和修正会不断出现，对要素普遍性的认可也只在一定的范围内成立。随着素材与对象的增加，原先被认为是共通性的要素，由于无法在新的对象上被清晰地加以观察而丧失其普遍性的地位；与此同时，一些原本不被看好的要素随着在新的对象上的不断呈现，其重要性与普遍性会日益凸显，因而促使我们重新去估价它的地位。不仅如此，那些已得到验证的要素，其表现形式或面目都有可能发生变化。经过这样一个不断反思的过程，一些经受住考验的要素会沉淀下来成为理解和把握某种生活类型的坚强内核，而另外一些要素则有可能被逐渐淘汰或修正。
　　（三）要素关系的把握
　　在把握了核心要素之后，接下来的工作便是对这些要素之间的关系进行分析。从某种意义上讲，类型就是一个系统、一个模型。类型是由要素结合而成的，要素与类型的关系是部分与整体的关系。要对一个类型进行完整的把握，就必须对组成该类型的要素进行逐一分析，并在此基础上妥当地把握各要素之间的有机联系，以便最后将各要素合并以观时能够形成该类型的“整体形象”。类型的内部结构是由要素间的组合关系决定的，而类型的基本功能也必须以要素间的组合关系为基础来分析。
　　类型并不是要素的简单堆集和拼凑，而是由若干要素有机结合后所达成的、具有新的质的规定性的系统。就这一点而言，类型与概念有着本质的不同。在概念系统中，要素与要素之间是简单拼凑的关系。从位阶层次上看，概念的要素之间是平面的而非立体的关系，要素之间不存在特定的位阶，也不存在渐进的关联。从作用方式上看，概念是单一的而非多元的。概念只存在一种“累积”或“相加”的关系模式，而不可能有其他的作用模式。从要素关系上看，概念的要素与要素之间是孤立而零散的，缺乏有机联系，完全可以做单独的描述与评价。与之不同的是，在类型系统中，要素与要素之间构成某种弹性协作的关系。从位阶层次上看，要素间通常有特定的逻辑顺序，构成一个立体的评价阶层。此时，要素间的序阶不能颠倒，并且要素间存在逐步推导的逻辑关联。从作用方式上看，要素间的关系呈现出弹性组合的特点，存在着变化的可能。在不同的个案中，部分要素可能在程度上不断减弱，而其他要素则可能在程度上不断加强。如此一来，就可能演化出要素间的不同组合方式。从要素关系上看，类型并不是要素的简单相加，也不是由“特征的堆砌”所形成，而是基于“要素间的相互协作”而形成的结构性整体。在类型中要素与要素之间并非孤立或零散的关系，而是一种紧密的相互作用的关系。类型中的每一个要素，只有从与其他要素的联系中才能被真正掌握。也只有在参照其他要素之后，人们才能理解特定要素的含义、适用范围及其对类型归属的意义。
　　关于此点，可以刑法中的过失犯为例加以说明。通常人们都认为过失犯是不同于故意犯的一种类型。尽管过失犯最终是作为某种规范类型而存在的，但它仍不能脱离生活的原型。从生活的经验上看，要追究一个人的过失责任必须考虑如下几个关键要素：对行为人有注意的要求、存在注意的可能性以及事实上的不注意。从这些要素的序阶看，它们并非处于一个平面，而是构成某种纵向的、层层深入的递进关系。首先必须考虑“要不要注意”，其次才有必要考虑“能不能注意”，最后再考虑“有没有注意”。尽管在过失责任的成立上，最终需要三个要素同时具备，但要素之间的判断顺序却是相对固定的，容不得前后颠倒。从上述三个要素的彼此关系看，要素之间绝不能被拆开理解，而是处于一个逻辑性的结构整体之中。单独地看，“注意要求”、“注意能力”及“有没有注意”都没有独立的意义，只有将它们结合在一起进行考察才可以发现这样的一个意义整体——“对生活上的必要谨慎的违反”。同时，每一个要素的意义，都只有在与其他要素合并以观时才能获得恰当的理解。例如，“有没有注意”这一要素孤立地看并没有意义，只有在参考“要不要注意”及“能不能注意”这两个前提之后才有讨论的价值，其意义也才能被真正把握。从要素的结合方式上看，三个要素之间存在弹性组合的可能。因为像“注意要求”与“注意能力”这样的要素不仅具有质的规定性，而且具有程度上的变化可能性。具体而言，既可能存在一般生活意义上的必要谨慎要求，也可能存在像重大飞行事故中那样的高度注意要求。在某一具体事务上，专业人士的注意能力与普通公众的注意能力也显然有所区别。正是由于“注意要求”与“注意能力”在程度上的变化，使得“有没有注意”也必须在与前者相适应的程度上才能判断。于是，这三个要素都可能呈现出程度性的差异，彼此之间存在不同程度的结合可能。


四、规范类型的构建

　　规范形成的首要步骤是从纷繁复杂的社会事实中抽象出一定的事实类型，而在这一过程中最关键的乃是对组成要素的发掘以及对组成要素间关系的恰当把握。在抽象出一定的事实类型之后，接下来的工作便是在经验类型的基础上进一步予以法价值的加工，以便形成规范类型。这是一个逐步将“生活类型”转化为“规范类型”的过程，也是一个“法类型”的构建过程。在这一过程中，立法者不但要思考如何将生活事实的特征转化成刑法上的构成要素，将“生活事实间的协作”通约为“法律要素间的协作”，而且还必须在“实存”的前提下考量“当为”，在“经验”的基础上加入“价值”。直言之，立法者必须基于规范性的特点来对生活事实的类型进行选择、界分和调整。因此，如何处理“发现”与“构造”、“实存”与“当为”、“典型”与“混合”这三组关系就显得非常重要。
　　（一）发现与构造的平衡
　　在规范类型的塑造中，发现与构造的关系如何应当引起我们的足够重视。规范类型到底是发现的还是构造的？这涉及类型化处理的基础思路。如果说刑法类型是发现的，那么它就应当尊重生活事实，完全反映客观实际。这样，刑法类型便完全是生活类型的忠实模本。反过来，如果说刑法类型是构造的，那么它就既可能是立法者创造性的智力成果，也可能是立法者异想天开的发明。换言之，即使根本没有生活中的原形，立法者也完全可以主观化地构建规范类型。
　　显然，在规范类型的形成过程中发现是基础。这正是笔者反复强调的，刑法源于生活，刑事立法绝不可能脱离生活去凭空创造。刑法对生活的规范必须建立在可靠的经验基础之上，而不能仅依凭立法者的虚幻想象。因此，刑法规范的形成必须不断地回溯到生活世界中的生活原型，回溯到那些直观的、原始的事物。但是，刑法规范也绝不是对生活事实原封不动的模拟。刑法规范作为一种规范上的制度安排，必然包含立法者创造性的劳动和主观性的构建。毕竟，刑法虽然源于生活，但其根本目标却不在于还原生活事实，而在于规范生活事实，引导生活秩序之形成。因此，它不必与生活类型完全重合。它应当是在揉入立法者的法律思想和规整目标的前提下对生活原型所做的必要改造的结果。
　　由此可见，对于规范类型是发现的还是构造的，并不能以舍弃二者之一的方式来解答。换言之，规范类型的形成过程同时包含这两种思维工序。规范类型的“表现形象”来源于经验，它以经验类型为其基础。立法者往往是在生活世界中先发现原型，掌握其类型特征，然后再形成适合此类型之法律规则。只要不是直接取自于法律传统，立法者就绝非在“发明”类型而是在“发现”类型；即使是取之于法律传统，法律传统也绝非空中楼阁，因为其本身就源于生活的创设。因此，规范类型无论如何都不能摆脱经验的拘束。然而，在以规范的面目来表达这一类型时，在选择标准的“表现形象”时，立法者无须原封不动地照搬现实生活中的原型，而是既可以增添新的要素，也可以舍弃原先的某些要素；既可以对要素进行实质的修正，也可以仅仅以法言法语进行形式上的包装。值得注意的是，不同的立法者对来自现实生活的原型完全可能有不同的规整，从而以不同的面目形成最后的规范类型。在一些立法者看来是关键性的特征，在另外一些立法者看来却是可以整个被忽略的；对一些立法者而言是不太重要的特征，却可能被另外一些立法者认为具有极高程度的价值。不过，无论立法者做何种能动性的改变，其背后起决定性作用的因素都在于：立法者的规范目的及支撑此种目的之法律思想。
　　综上所述，在发现与构造的关系上可以做如下总结：首先，在规范类型的形成过程中，既饱含经验上的发现，也渗透着规范性的构建，两种因素不可分割地交织在一起。其次，从工作的先后次序来看，是先有发现，然后才有构造。最后，从两者的作用关系来看，发现是基础，它为立法者的规范构建提供经验上的指引；而立法者的构建，则是起决定性作用的因素。
　　在前述过失犯的例子中，我们可以非常清晰地看到发现与构造的关系。在过失犯的构成中，有四个公认的法律要素：“注意义务”、“注意能力”、“事实上的不注意”以及“严重危害结果的发生”。不难发现，前面三个要素直接源于生活类型，源于经验上的一般要求，而第四个要素则是立法者能动的创设。在现实生活中，过失的成立并不需要严重后果的发生。例如，某护士因为打牌而忘记给病人换药，尽管没有造成严重后果，但仍然可以说该护士存在过失。但是，这种生活意义上的过失行为，与立法者所欲规范的过失犯之间却存在一定的距离。一旦进入刑法规范的世界，就必须考虑附加现实的危害结果。因为一方面刑法不是针对轻微过失行为的规制，而是直接针对必要谨慎义务的重大违反；另一方面，刑法评价是主客观相统一的评价，只有当某种行为造成了现实的危害结果，刑罚的发动才具有客观上的正当根据。此外，由于过失犯只是犯罪中的少数类型，是作为故意犯的例外而存在的，而未遂又是作为既遂的例外而存在的，因此，以明确的结果要求来排除过失犯未遂形态之成立，以限制基于“例外之例外”的处罚，警惕刑罚的过度扩张，就成为立法者的必然选择。在上述目的的综合推动下，立法者才在过失犯的类型创设中，特别增加了“危害结果”这一要素。
　　（二）实存与当为的调和
　　在发现与构造的延伸线上，我们还需特别注意实存与当为的关系。
　　在法的现实化道路上我们可以看到三个明显的层次：第一个层次是抽象的、普遍的、超实证的、甚至是超历史的法理念；第二个层次是中等抽象程度的、实证的、历史性的法规范；第三个层次则是具体的、实证的、历史性的法判决。⑾亦即：法理念——法规范——法判决。从法的现实化层面看，从法理念到法规范是一个立法的过程，从法规范到法判决则具有司法的性质；从逻辑的层面看，这是一个不断具体化、实质化的过程；而从当为与实存的层面看，这是一个价值不断接近事实的过程。
　　在刑法规范的形成过程中，实存与当为同时构成了不可舍弃的维度。一方面单纯从刑法理念中是无法得到刑法规范的。换言之，我们无法从刑法理念中仅仅依靠演绎推理推导出刑法规范。在法学史上，一直存在着某种价值论的努力，它只考虑当为、理念与评价性观点，并认为由此出发便可以立即推导出法律规范。这种观点使人们产生幻觉，以为法价值中自然包含着产生规范的力量，只要坐在书斋中对几个最为抽象的法理念做一些“思维的体操”或是逻辑演绎便可以得出一整套规整严密的法律规范。此种幻想主要体现在概念法学之中。根据概念法学的理论，制定法的概念不仅是对生活事实的规整，而且也是一种有生命力的思维创造物。它不但可以不断演绎、展开，而且还可以自我复制、结合、衍生甚至创新，概念本身就可以促成法律的成长。从可能性演绎出现实性、从单纯的概念演绎出现实的存在，正是概念法学的核心观点。概念不仅表达了存在，它还产生存在。⑿另一方面，单纯从事实中也无法得到刑法规范。笔者拒绝承认这样一种观点，即认为无需加入任何价值观念便可以直接从存在中推出当为，从事实中发现规范。只从事实的层面来探寻和证立法律，也是法学史上由来已久的一种倾向。较早的思想根源可以追溯到诡辩学派，而在晚近比较流行的学说中所谓“事实的规范力”的术语则具有较大的迷惑性。仿佛无需任何价值的预设或加工，规则就已经圆满地包含在经验世界之中，只待人们去挖掘和发现；似乎只要凭借着“事实的规范力”这一媒介，我们就可以由存在跳跃到当为，由事实直达价值。然而，这种“事实的规范力”实际并不存在。当我们误认为从事实中可以直接得出规范时，这里所涉及的事实已经不是纯粹的经验事实，而是一种早已与价值紧密关联的事实。⒀
　　必须承认，在存在与当为、事实与价值之间根本无法实现直接的跨越，它们必须经过规范获得连接。也正因为如此，所以笔者才认为规范既是存在与当为之调和，又是事实与价值之中介。任何一个规范的形成都不能直接由价值演绎而出，也不可能直接由事实归纳而出。在形成规范的过程中，立法者的眼光必须在存在与当为、事实与价值之间来回穿梭。从思维的层面看，它具体表现为两种进程的复合，一方面在观察生活事实的基础上，立法者必须以法律理念或价值为导向，对所预见的生活事实进行规整、建构与型塑，以便获得可以辨识的、结构化的把握形式；另一方面，在实现法律价值的意义上，立法者必须面向生活事实，使抽象的法价值能够在对生活事实的规整中不断得以实证化、贯彻化和具体化。上述两个方面不是两个独立的、分开进行的过程，而是交互的、同时进行的操作。立法者既要将生活事实与法律理念拉近，又要将法律理念与生活事实拉近；既要使法律理念开放地向着生活事实推进，又要使生活事实开放地向着法律理念推进；既要通过法律价值对生活事实进行导引、过滤与纯化，又要以生活事实对法律价值予以充实、贯彻与检验。最终，法律理念与生活事实不断靠近并形成对接，而此种对接的成果就是形成一个规范，形成一个法类型。
　　（三）典型与混合的兼顾
　　在刑法规范形成的过程中，典型与混合的关系也必须妥善处理。一般而言，典型意味着具备了某一事物最为齐全的整体特征。当然，这些特征也并不是在任何情况下都必然同时出现。在具体个案中，某些特征的表现可能较弱甚至欠缺。这时，随着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一种类型又可以过渡到另一种类型。⒁
　　类型虽然有一个固定的核心，但却没有固定的边界。在类型与类型之间，过渡是和缓、渐进而流动的，绝不是泾渭分明的。在这里，很难说存在截然两分的界线，无法做出“非此即彼”的判断。相反，出现“既如此亦如此”的中间类型或混合类型是难以避免的。
　　鉴于上述情况，在刑法规范形成的过程中，典型性的类型建构与混合性的类型建构都不可舍弃。相对而言，目前人们对于前者的关注并不缺乏，而对于后者的关注则往往不够。因为在传统的概念思维中，相邻概念之间形成了完全隔绝的关系。由此，概念式思维只能导向“择一式的判断”，获得“非此即彼”的结论。这可能使我们忽略事物过渡之处的复杂与微妙。更为重要的是，凭借确立典型类型与中间类型，我们可以由此形成一种“类型的谱系”，相邻类型之间呈现出连续性的排列状态。此时，通过指定某类型在整个谱系中的位置及表明该类型之特征，可以使得它与毗邻类型相连的特征更清晰地显现出来，使要素上的区别也彰显无遗。由此，类型间的意义脉络也开始凸现出来。从这种意义上讲，典型与混合都是类型建构不可或缺的基本方面。凭借着典型与混合的交错相接，整个刑法才能成为一个具有清晰脉络联系的整体。⒂因此，无论是从事物本身的状态看，还是从规范体系的形成看，典型与混合都应当兼顾。
　　还是举刑法学上的例子加以说明。长期以来，刑法学上的因果关系被武断地区分为“必然因果关系”与“偶然因果关系”，⒃其中，前者是指先行现象与后续现象之间内在的、必然的联系；后者则是指先行现象与后续现象之间外在的、偶然的联系。如果从概率论的角度看，必然因果关系意味着现象之间的引发概率为100％，偶然因果关系则意味着现象之间的引发概率大于。而小于100％。在广阔的偶然性空间里，既有概率大的偶然性（趋近于100％），也有概率小的偶然性（趋近于0）。日常用语中的“多半”、“很可能”等词汇用来表述前者，“罕见”、“极难得”等词汇则意指后者。在机械决定论的基础上，持“必然因果关系”论者只承认必然性的因果联系（100％），而持“偶然因果关系”论者却将因果关系延伸到那些极低概率的偶然性（趋近于0）。自“相当因果关系说”出现后，“相当因果关系”无疑可以被视为两者的中间类型。因为“相当因果关系”乃是一种高概率的因果关系，是一种处于必然性与低概率偶然性之间的过渡形态。此种因果关系以一般人的常识和经验为判断基准，而常识或经验上的“相当”、“通常”其实指的就是一种高概率的因果关系。顺着这样的思维路径，我们将限制刑事责任能力看做是无刑事责任能力与完全刑事责任能力之中间类型也未尝不可。


五、规范类型的补充

　　（一）类型补充的思路与方法
　　在完成生活类型的寻找与规范性的加工之后，规范类型的雏形便已形成。然而，这并不意味着规范类型已完全形成。因为此种规范类型的雏形经常是“残缺不全”的。换言之，类型要素很可能在立法中得不到完整而清晰的显现。此时，要追寻类型的真实意蕴就必须去寻找和补充该类型应该具备但在立法上却有欠规范的要素。如不作为犯的作为义务、过失犯的注意义务等内容的补充就是类型补充的具体表现。
　　类型补充的基本思路是寻找意义脉络。换言之，就是要寻找类型系列之间的意义联系。具体而言，此种意义脉络的寻找可通过两种路径来进行：（1）通过与更高层次的类型相比较，以补足本类型欠缺而本类型系列一般都具有的常规要素。例如，杀人罪是一种不真正不作为的犯罪，但立法者在杀人罪中并没有关于作为义务的任何规定。然而杀人罪作为“不作为犯罪”的一种，肯定具有“作为义务”这一通常要素，因此在实际操作中应当补足。（2）通过与同一系列的其他类型进行比较以寻找其共同的要素。例如，保险诈骗罪与破产诈骗罪就属于同一系列的两种类型。如果保险诈骗罪具有“以非法占有为目的”的要素，那么根据保险诈骗与破产诈骗在主观心态上的相似性特征，我们就可以推断出破产诈骗罪也应该具有“以非法占有为目的”这一要素。
　　类型补充的具体方式是推导，即通过演绎推理和类比推理来进行。以推导所依据的规则为标准，推导又可以分为法则意义上的推导与经验意义上的推导。其中，法则意义上的推导主要是根据成形的法律规范或通行的法学理论来进行的推导。比如，刑法总则的规定适用于刑法分则就是一条通行的法则。经验意义上的推导则主要不是依据法则来进行推导，而是依据经验规则来进行推导。有时相关的经验规则已为法律所指示参照并因此而提升为法则，这时经验意义上的推导已演化为法则意义上的推导。当然，即使是纯粹意义上的经验推导，在刑法类型补足方面的作用也是不可忽视的。在刑法类型中有相当多的因素需要依据经验去进行判断，如注意义务中的“生活上必要的谨慎注意义务”的补充等大多依赖于经验。
　　（二）开放性构成要件要素的补充
　　在类型补充问题上，刑法学中的“开放性构成要件理论”提供了十分重要的素材支撑。这一理论由德国学者威尔泽尔首倡，并得到刑法学界的普遍承认。在威尔泽尔看来，构成要件不仅有封闭的、圆满的类型，而且有开放的、需要补充的类型。前者是指刑罚法规在构成要件的规定上已经将犯罪的所有要素完全地表示出来；后者则是指刑罚法规只记录了犯罪要素的一部分，其他部分需要法官在适用时进行补充。⒄例如，在过失犯的判断中，必须补充确定注意义务的内容；在不真正不作为犯的判断中，必须补充确定作为义务的内容；在目的犯的判断中，必须补充确定主观目的的内容。⒅虽然开放性构成要件的补充主要是在司法场域进行的操作，但其基本思路、操作方式对于刑事立法中的类型补充仍不失借鉴意义。在开放性构成要件中，构成要件要素残缺，其实质就是一种类型要素残缺，而构成要件要素的补充，也无非是一种类型轮廓的还原。这一还原过程就是一种类型要素的回归过程，就是在一种类型的“整体形象”的指导下，在类型要素彼此之间的意义关联下，去找回该类型应该具备但在立法上却无从规定的残缺要素的过程。由此可见，“类型补充”应力求在立法阶段完成，以使得立法者所呈现的“作品”接近完美。立法者应尽量将禁止行为的所有要素都作出详细的规定，以提供清晰、完整的预测可能。不过，对此也不能苛求。因为有时基于经济性的考虑，立法者可以不将构成要素完整无缺地规定出来；或者基于社会情势的复杂多样与变动不居，立法者根本无法将构成要素完整无缺地规定出来。因此，此种类型补充的工作可能会一直延续到司法阶段。


六、规范类型的检验

　　（一）可检验性的要求
　　经过类型补充之后，规范类型的面目便相对完整地呈现出来。然而，从逻辑的层面看，刑法规范的确立过程尚未结束，接下来的工作便是对此种立法的成果进行必要的检验。应该说，规范类型愈是经得起证伪的检验便愈可靠。通过对规范类型的检验，规范类型可能被逐渐扩充、缩减、改造或修正，以便最终趋于完善。
　　规范类型应当具备最起码的可检验性。虽然我们不能将刑事立法活动与自然科学相比，但刑事立法成果也必须是某种可以理解、可供操作的东西，应经得起事后的审查。波普尔认为，自然科学的理论最初不过是一个“突想”，一种揣测。就此而论，最初的构想既不适宜，也不需要作逻辑分析。⒆“突想”首先必须被表述为陈述语句的体系（理论），然后必须对之进行审查。在自然科学中，此种审查可依经验、观察或实验为之。按照波普尔的观点，自然科学的理论根本不可能被确证，因为根据未来的经验完全可能获得不同的结论。但是，它却可能被证伪。与自然科学不同，刑法学的结论语句（规范设计）既不能单凭事实来证伪，又不能凭它来确证。因为自然科学的任务在于澄清自然法则、描述和解释自然事实，而刑法学的任务则不是澄清任何自然事实，而是在特定价值观念的指导下去规范和引导事实的形成。因此，是否与经验事实相符，就绝非检验规范设计是否合理的重要标准。
　　需要指出的是，从与自然科学的性质差异以及由此所导致的经验验证的非重要性中并不能得出刑法规范之验证根本没有可能的结论；相反，此种验证仍有可能，只不过验证或审查的基点必须从经验事实上移开，而落在与既存刑法规范、法律原则的无矛盾性之上，以及与主导性建构观点之间的配合性之上。由此可见，在上述意义上，刑法的规范类型仍然是可以审查的，也是可以证伪的。如果规范类型无法与其他刑法规范、刑法原则保持兼容，无法准确地反映和传达其建构目的，那么就可以认定此规范类型存在失误。虽然这样的验证不可能像自然科学的实验那样无可置疑，但一定程度的妥当性仍然是可以获取的。
　　（二）检验的标准与流程
　　从上面的分析可以看出，建立科学的检验标准是至关重要的。由于检验标准的妥当性从根本上决定整个检验的科学性，因此，即使是检验标准本身也需要时时受到审查。笔者认为，对规范类型的检验可从以下三个方面着手：（1）“论理性”的检验；（2）“协调性”的检验；（3）“目的性”的检验。这三个方面相互补充、相互配合，共同构成规范类型检验的基本标准。
　　“论理性”的检验主要着眼于规范类型内在的理论逻辑，注重从逻辑的连贯性、一致性、周延性等方面对类型要素予以检验；“协调性”的检验主要是将当下的规范类型置于整个刑法规范的体系之中，将其与既存规范、一般法律理念或原则等加以对比，观察其是否会产生评价上的矛盾；“目的性”的检验则主要立足于规范类型的实际功用，偏重于从规范类型的实务处理效果方面进行审查。“目的性”的检验既要看规范类型是否涵盖了其所欲描述的生活事实，又要看规范类型是否准确蕴含和传达了主导性的建构观点。此外，“目的性”的检验还要观察从规范类型出发所进行的规范是否具有事理上的妥当性。在这里，实际案例（或判例）与规范类型间的相互比照显得尤为重要。因为从个案出发进行考察，规范类型的法效果能够被相对具体化，从而容易判断其法效果的妥当性与合理性。
　　从类型的内外关系看，“论理性”的审查侧重于审查规范类型的内部关系，如要素是否齐备或过剩、要素间的关系是否被理顺、要素间序位的安排是否合理等；“协调性”的审查侧重于审查规范类型的中间关系，如此类型与彼类型是否协调，类型与一般法律理念是否相悖等；而“目的性”的审查则关注的是规范类型的外部关系，即规范类型与待处理之生活事实间能否相互印证，是否存在规范上的疏漏或溢出，是否存在类型与素材、价值观点间的偏离等问题。从审查的流程看，最好循着由内至外的次序进行：先进行“论理性”检验，再进行“协调性”检验，最后进行“目的性”检验。这既合乎思维的一般规律，也合乎思维的经济性要求。
　　（三）检验的范围与主体
　　一般而言，检验的范围会对检验结果的可靠性产生影响。必须看到，由于规范类型的形成总是在有限的对象范围内予以观察与思考的结果，因此，它永远只能是某种局部性的、未完全归纳的描述。在规范类型的轮廓形成之后，我们应当始终树立强烈的“证伪”意识，将规范带人到其他的相关对象之中进行检验。从思维的角度看，这一验证过程同样是不可能穷尽的。换言之，我们永远都不可能将所有的经验对象都纳入检验的范围。因此，立法者只能在有限的时间内、在尽可能牢固的基础上来进行此种操作。不过，我们也应当牢记检验的范围越广规范类型的根基便越牢固。
　　检验的主体既包含立法者，也包含司法者。虽然检验这种反思过程从逻辑上讲可以不断地持续下去，但在现实生活中立法者又必须在一个确定的时间段内完成该项任务。因此，立法者不得不在一定的时点上中断这一思维，并将此种思维上暂时的、局部的成果作为一种最终的、完整的立法作品呈现出来。当然，这一被中断的思维过程很可能会在后续的司法过程中被重拾起来。因为在具体的法律发现中，司法者会不断地回溯至存在于制定法背后的生活原型，并站在立法者的角度进行思考。特别是当一个制定法的类型无法涵盖当下所面临的案件事实时，此种在立法者那里已被中断的反思历程必然会再次浮现在司法者的头脑中并以其能动的司法技术对立法加以续造。最后，这些相对成熟的司法产品又可能不断积累并反馈到立法者那里，从而形成新的立法刺激。

注释与参考文献
　　⑴20世纪90年代以前，我国刑法学基本上都是朝着注释刑法学的方向发展。20世纪90年代以后，我国刑法学界有人开始对这种发展方向表示怀疑，并提出了“刑法哲学之转向”的观点。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1991年版，第l页．
　　⑵⒂参见杜 宇：《刑法体系构建的三种思路：兼论“类型”的体系形成功能》，《浙江社会科学》2009年第7期。
　　⑶⑹⑽⑾⑿⒀参见[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业公司1999年版，第115页，第115页，第113页，第29页，第33页，第31页。
　　⑷关于刑法类型的形成，笔者曾于2002年发表论文进行过探讨。参见张文、杜 宇；《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，《中外法学》2002年第4期。
　　⑸K．Larenz：Erganzende Vertragsauslegung und dispositives Recht．In：NJW，1963，S．740．转引自吴从周：《类型思维与法学方法》，硕士学位论文，台湾大学法律研究所，1993年，第49页。
　　⑺⑻⑼转引自吴从周：《类型思维与法学方法》，硕士学位论文，台湾大学法律研究所，1993年，第45页，第45-46页，第46页。
　　⒁⒆参见[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第386页，第367页。
　　⒃参见高铭暄主编：《刑法学原理》第1卷，中国人民大学出版社1993年版，第578-591页。
　　⒄参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第80-81页。
　　⒅参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第159-241页。
作者杜 宇 复旦大学法学院副教授、博士后研究人员。
【文章来源】《法商研究》2010年第1期。