摘　要：罪刑相适应是如何形成的, 尚未有人探究。罪刑相适应的形成事关对罪刑相适应原则的理解和运用, 故对之探究有着极为重要的理论意义与实践意义。罪刑相适应的形成探究始于犯罪和刑罚这对刑法基本范畴内在组成的考察, 牵扯出犯罪和刑罚这对刑法基本范畴的内在组成的整合问题, 最终引申出罪刑相适应的内在组成。在罪刑相适应的形成探究中, 犯罪的本质和刑罚的目的等将有新的展示。
关键词：客观危害 主观罪过 人身危险性 社会危害性 刑罚
　
一、罪之要素及其整合
(一) 罪之要素新成员———人身危险性
按照有的论断, 犯罪本体是“已然之罪与未然之罪”的合二为一[ 1 ] , 而笔者曾将“未然之罪”界定在罪犯的再犯可能性, 即通常所说的人身危险性, 并将之视为罪之要素新成员[ 2 ]。在客观危害和主观罪过之外, 人身危险性何以成为罪之要素新成员或人身危险性何以入罪?
对于刑事古典学派和刑事近代学派的理论融合, 我们通常想到的是这两个学派在刑罚论中的融合, 即“刑罚的目的不应是一的, 而应该是二元的, 这就是报应和预防的辩证统一。”[ 1 ]358实际上, 两大学派的理论融合在逻辑上应始于犯罪论而后至刑罚论。正是在这样的融合之下, 以再犯危险性为特定内涵的人身危险性, 即所谓的“未然之罪”才得以进入犯罪之中而成为其内在要素之一或构成犯罪本体的一个侧面, 因为如果没有两大学派先于犯罪论中的融合, 则其在刑罚论中的融合便成了无源之水、无本之木或空穴来风。提出两大学派的理论融合顺序是试图令长期在刑法理论中居无定所的人身危险性概念适得其所, 因为正如有人说: “随着两派的渗透和融合, 人身危险性到底属于犯罪的范畴还是属于刑罚的范畴? 囿于刑事古典学派对犯罪的界定, 显然难以归入犯罪的范畴, 而它也不能视为刑罚的内容。为此, 只能用刑事责任这个范畴容纳人身危险性的内容, 从而改变在犯罪论中讲社会危害性(已然之罪) , 在刑罚论中讲人身危险性(未然之罪) 这样一种相互割裂的理论格局。但是, 即使是刑事责任这个范畴也难以改变这种理论上的跛足状态。”[1 ]18将人身危险性纳入刑罚之中的非妥当性最明显不过, 因为, 正如下文所论, 人身危险性只能在刑罚之中对应出人身危险之刑, 即再犯危险之刑或特别预防之刑, 但人身危险性本身并不存在于刑罚之中; 将人身危险性直接纳入刑事责任之中也确显跛足, 因为直接纳入将使刑事责任面目全非或使之变成一堆杂物。在融合之前, 人身危险性在刑事近代学派那里便与犯罪相联系, 即再犯可能性, 故将人身危险性置于犯罪之中方为适得其所。由于罪先刑后, 为照应人身危险之刑, 即再犯危险之刑或特别预防之刑, 故将人身危险性置于犯罪之中是两派理论融合的逻辑必然, 是刑罚目的二元论的逻辑前提, 即将人身危险性纳入犯罪而令前者构成后者的一个侧面或一个内在要素是刑事古典学派与刑事近代学派融合而成的刑罚目的二元论、犯罪本质二元论, 乃至刑事责任二元论的必然结论。
有人说: “罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定, 而刑事责任的轻重主要由犯罪的主客观事实决定, 可是许多案件外(犯罪前后) 的表明犯罪人人身危险性程度的事实或情节能够说明刑事责任的轻重, 却不能说明罪行的轻重⋯⋯因此, 刑罚与罪行相适应的实现, 还不等于刑罚与刑事责任相适应的实现。换言之, 刑罚一方面要与犯罪本身的社会危害性相适应, 另一方面要与犯罪前后所表现出来的犯罪人的人身危险性相适应。”[3 ]刑罚为何要与人身危险性相适应呢? 只有在犯罪之中“辟出”人身危险性这个侧面, 则刑罚与该侧面的搭配和刑罚与所谓“已然之罪”这个侧面的搭配才共同搭配出完整的罪刑相适应, 即完整的罪刑均衡。这样看来, 人身危险性入罪似乎是构建罪刑相适应的要求, 正如有人说: “一旦我们将犯罪概念中注入罪过与人格因素, 或者如刑法一样采纳了强调人身危险性的模式, 绝对确定法定刑模式将永远破产, 因为与这些变量和未知因素相适应的刑罚同样应显示出相应的多变性。”[4 ]其实, 刑法原则的确立都要最终服务于刑法价值。在罪刑相适应中“辟出”刑罚与人身危险性相适应顺应了刑罚的特别预防目的, 并使特别预防之刑的施加在正义之下有了根据。因此, 在犯罪之中“辟出”人身危险性是刑法价值即刑法的功利价值所决定或要求的。而如果另换角度, 只有在犯罪之中“辟出”人身危险性这个侧面, 刑罚的多重目的论才能真正立足。既然“没有一种刑罚纯粹为了惩罚, 使罪犯改过自新或者其他某一目的的⋯⋯量刑通常是为了达到若干个不同的目的, 其中有的是主要的, 而其他则是次要的。”[ 5 ]那么, 多重刑罚目的就应具备多种施刑根据。而当我们必须承认刑罚不能或缺预防再犯这一直接目的时, 那就必须在犯罪之中准备好人身危险性, 即再犯危险性这一根据。实际上,也只是在人身危险性理论相当发展并被相当普遍地接受之后, 所谓的刑罚目的论才得以丰满。
需要强调的是, 人身危险性入罪最终得归功于实证犯罪学。正如我们所知, 刑事古典学派注重的是犯罪的概念研究, 如实证主义犯罪学的代表人物菲利所批评的那样, 刑事古典学派把犯罪看成是纯粹的法律问题, 把注意力集中于犯罪的法律名称和法律定义而将犯罪人的背景人格抛置一边[ 6 ]。这样, 刑事古典学派在考察犯罪问题时便抓住了共同性而丢弃了个体性, 抓住了客观性而丢弃了主观性, 抓住了回顾性而丢弃了前瞻性。在此基础上,菲利提出, 在研究和理解犯罪之前必须首先了解犯罪人[ 6 ]6。菲利所说的了解犯罪人包括了解犯罪人将来再犯的事实根据和将来再犯的可能性大小。可以毫不过分地说, 实证犯罪学的兴起做出了未为人们充分注意的刑事法学方法论上的重大贡献, 因为其将犯罪学方法带到刑法学中来, 即将事实学方法与规范学方法揉和到一起。国内较早形成的“已然之罪”与“未然之罪”理论[ 1 ]100 - 128、新近形成的“罪行之罪”和“罪人之罪”理论[ 7 ] , 都可以说是实证犯罪学的方法论成果。这些理论都因觅见了人身危险性而使学术眼光由单纯回顾而拓宽为既回顾又前瞻。可以说, 没有实证犯罪学, 便没有人身危险性理论; 而没有人身危险性理论, 也就没有新旧两派刑法理论之融合, 即没有综合主义刑法理论的形成。实证犯罪学以事实学的方法论让我们看到了被冠以“未然之罪”之名的人身危险性这一“事实”。这一发现改变了作为规范学的刑法学的评价结构: 刑法不仅要评价充斥刑事古典学派视野的被归结为回顾对象的犯罪客观方面与行为时的主观罪过, 而且也要评价被刑事近代学派视为刑罚前瞻根据的被归结为犯罪人的个体特质的人身危险性, 即社会危险性。因此, 可以说, 实证犯罪学为刑法学增添了评价素材。也正因如此, 我们可以断言: 是实证犯罪学推动了刑法学的发展而不是相反。再回过头来, 我们将更加确信, 新旧两派刑法学的理论融合始于犯罪论,因为实证犯罪学使我们原先用纯粹规范学眼光在犯罪之中应该看到而没有看到, 也不可能看到但却实际存在的一个要素或一个侧面, 即人身危险性。人身危险性理论是犯罪学推动刑法学发展的有力证明, 也是刑事一体化思维的一个极好例证。有人概括在罪刑关系演进中犯罪含义的三次充实与发展: 在罪刑相适应原则产生之初, 罪的含义被严格限定在客观行为和客观结果上; 其后, 行为时的心理状态被注入罪的内涵; 再后, 随着19世纪末20世纪初实证主义兴起, 有关犯罪人的因素又被增加到罪的内涵之中[ 8 ]。这个概括不仅显明了犯罪学对于刑法学的推动作用, 而且说明了人们对犯罪本体之侧面或其内在要素的认识随着时代的发展而逐步深入。
总之, 人身危险性与由客观危害和主观罪过所构成的“已然之罪”在犯罪之中的融合构成了新、旧两派刑法理论融合之逻辑起点, 而融报应正义和功利正义于一体的罪刑均衡, 即罪刑相适应的形成正是始自该逻辑起点。需要强调的是, 当我们说人身危险性入罪是刑法理论融合的当然结论和刑法价值的当然要求之时, 似乎在说犯罪本体之中本无人身危险性这个侧面或犯罪之中本无人身危险性这个要素而是我们强加进去的。其实, 犯罪本体之中本来就有人身危险性这个侧面或犯罪之中本来就有人身危险性这个要素, 因为行为人既然从以前不犯罪到现在犯罪, 那就有从现在犯罪到将来再犯罪的可能, 至于从现在犯罪到将来再犯罪这种可能性的大小及其认定, 那是另外一回事。刑法理论的融合和刑法的价值只是提醒我们要睁大两眼看见这个已经存在的侧面或要素而已。刑事近代学派通常是从已然行为去考察, 人身危险性已经说明了这个问题。可以这样说, 刑事古典学派和刑事近代学派只是因为立场不同而对犯罪本体的侧面或其内中要素选取有别而已, 而两派理论的融合意味着为实现刑法的全面价值, 对犯罪本体的侧面或其内中要素, 我们要“全部选定”而非顾此失彼。
最后, 将人身危险性, 即再犯危险性辟为犯罪本体的一个侧面或其一个内中要素丝毫不违背罪刑法定原则, 因为当人身危险性, 即再犯危险性构成犯罪本体的一个侧面或其一个内中要素时, 则其与客观危害和主观罪过一起就被“法定”了。至于有人说: “在罪刑法定的框架内, ‘罪’之含义有两种钳制: 一是不能以行为表现出来的和对行为没有影响与联系的因素, 均不得作为犯罪概念的要素。二是刑事审判围绕的是事实而不是预测⋯⋯换言之, 对可能性的预测应受到刑法原则的抵制。在这两大基本底线内, 犯罪概念才能向一切因素开放(再犯可能性、人身危险性等概念自然无法在这一价值框架内找到坐标。) ”[ 4 ]17 - 18笔者赞同罪之含义两种钳制的说法, 但得出的结论反而应是再犯危险性能够在罪刑法定原则的价值框架内找到坐标,并能够成为犯罪本体的一个内中要素或一个侧面,因为再犯危险性不仅是通过已然行为表现出来而与行为有联系, 而且再犯危险性是人格现实而非预测。
(二) 罪之要素整合
当我们说犯罪是由客观危害和主观罪过所构成的“已然之罪”和应被限定在再犯危险性的未然之罪所构成时, 我们对犯罪的考察所采取的是剖分的目光。但如果说剖分最终还是为了把握整体, 则我们最终还是要对所作的剖分进行整合。
日本著名刑法学家团藤重光曾说: “犯罪行为是行为者人格的现实化, 以及主体的现实化, 而不仅仅是社会危害性的表征而已⋯⋯吾人亦认为最重要者系犯罪行为及其背后之潜在的人格体系。”[9 ]如果说犯罪者的人格体系中包含了人身危险性, 则此说便隐含了社会危害性与人身危险性相并列的观念。而在有的学者的说法中, 社会危害性与人身危险性被直接明了地并列起来, 如有人说: “我们谈论犯罪人的人身危险性并不是要将其绝对化, 尤其不能把它与犯罪行为的社会危害性割裂开来如果离开犯罪行为的社会危害性而奢谈人身危险性, 确实会出现主观擅断与破坏法制的现象。因此, 应当在社会危害性的前提下探讨人身危险性, 把社会危害性与人身危险性在一定的基础上统一起来。”[1 ]144这里, 笔者要提出的问题是, 人身危险性该与什么统一起来和在什么基础上或用什么统一起来? 这是用整合的眼光来考察犯罪本体的侧面或其内中要素所面临的一前一后的两个问题。前一个问题的答案应该是人身危险性应与已然犯罪的客观危害和主观罪过统一起来, 因为此三者都是负价值的实存, 即它们都是对刑法规范或刑法所保护价值的蔑视或背离态度的体现或证明。它们的区别仅仅在于有的是从客观方面来说明问题, 有的是从主观方面来说明问题, 有的是与过去相联系, 有的是与将来相联系。因此, 它们需要统一起来。后一个问题的答案应该就是犯罪的社会危害性。用犯罪的社会危害性来统一人身危险性、客观危害和主观罪过至少有如下理由: 其一, 人身危险性的自身内涵说明了人身危险性只能在犯罪的社会危害性的基础上或通过犯罪的社会危害性才能与客观危害和主观罪过相统一。人身危险性这个概念在被提出之初便被用来描述犯罪人对于社会的危险关系, 如刑事社会学派的拥护者、国际刑法学家联合会创始人之一的普林斯曾说: “这样一来, 我们便把以前没有弄清楚的一个概念, 即犯罪人的社会危险状态的概念提到了首要的地位, 用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。”[ 10 ]现在, 人身危险性这一概念更普遍而明确地被用来描述犯罪人对于社会的关系, 例如, “所谓人身危险性, 指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁, 即其再犯罪的可能性。”[ 11 ]再如, “什么是犯罪人的人身危险性? 一般来说, 就是指犯罪人再次犯罪的可能性(即再犯可能性) , 它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”[12 ]既然人身危险性这一概念是生成于犯罪人对于社会的危险关系, 即威胁状态, 而犯罪的社会危害性又是指社会受犯罪损害或威胁的状态, 那么, 此概念理当进入犯罪的社会危害性范畴的视野, 即从犯罪的社会危害性这一范畴可以“辟出”人身危险性这一侧面, 亦即人身危险性可以内含到犯罪的社会危害性之中; 其二, 众所周知, 人身危险性是刑事近代学派的核心概念或中心范畴。刑事近代学派设此概念或范畴的理论用途是为预防犯罪、保卫社会的目的刑论服务。当人身危险性这一概念或范畴支撑起预防犯罪、保卫社会的目的刑论时, 它自身已经先被犯罪的社会危害性来说明了。也就是说, 人身危险性的社会危害性基础可以从刑事近代学派的目的刑论那里得到证明; 其三, 如果说刑罚要有前瞻性, 那么, 犯罪的社会危害性要先有前瞻性。否则, 特别预防之刑的配制便失去了事实根据。此时, 将犯罪的社会危害性中的“危害”一词拆解为“危及”与“损害”未尝不可, 而“危及”正为人身危险性拓展了被犯罪的社会危害性统一的空间。前引中说“把社会危害性与人身危险性在一定的基础上统一起来”, 这“一定的基础”是什么呢? 语焉不详。恐怕除了犯罪的社会危害性, 再无合适者。有人说:“在分析罪轻罪重和刑事责任大小时, 不仅要看犯罪的客观社会危害性, 而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性, 把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度, 从而确定其刑事责任程度, 适用相应轻重的刑罚。”[ 13 ]此说法也隐含着犯罪的社会危害性是犯罪的客观危害、主观罪过和作为犯罪本体的一个侧面或其一个内中要素的人身危险性的统一基础。如果把客观危害、主观罪过和人身危险性视为犯罪本体的三个侧面或其三个内中要素, 那么, 由恩格斯的“犯罪是蔑视社会秩序的最明显、最极端的表现”[ 14 ] , 我们也可得出客观危害、主观罪过和人身危险性可统一于犯罪的社会危害性。法国著名社会学家E . 迪尔凯姆说:“凡是科学, 其目的都在于发现, 而凡是发现都要或多或少地动摇既有的观念。”[ 15 ]既然人身危险性, 即再犯危险性是犯罪之中的一个“发现”, 那么, 我们就要改变其与犯罪的社会危害性相并列的通识, 而将其作为犯罪的社会危害性的下位概念来对待。
用犯罪的社会危害性来统一客观危害、主观罪过和人身危险性意味着人身危险性与客观危害、主观罪过一道构成了犯罪的社会危害性的下位概念,也可以说犯罪的社会危害性是对客观危害、主观罪过和人身危险性此三者的概括和提升, 正如有人说: “人身危险性是通过一系列社会危险行为表现出来, 作为一般与个别的关系, 亦或从系统与元素的关系, 都不可将人身危险性与社会危害截然分开。”[16 ] “系统与元素的关系”表明着人身危险性与社会危害性不可并列。当然, 用来统一人身危险性、客观危害和主观罪过的犯罪的社会危害性已不同于被用来与人身危险性相并列的犯罪的社会危害性了, 因为后者没有前瞻性而只与客观危害和主观罪过“当量”。
需要强调的是, 充任客观危害、主观罪过和人身危险性的统一基础的犯罪的社会危害性是一个动态范畴, 因为犯罪的社会危害性毕竟是一定社会历史条件之下的危害性, 其不可能不受社会变迁的影响。“社会变迁”是指一个国家或地区的社会生产关系和社会生活方式的嬗变, 其具有多面性和多义性[ 17 ]。而社会变迁, 即社会历史条件对犯罪的社会危害性的影响是通过增减对犯罪的社会危害性构成要素, 即客观危害、主观罪过和人身危险性的刑法评价来实现的。黑格尔曾以盗窃一棵甜菜在特定历史时期可判处死刑这样一个极端例子来揭示犯罪的社会危害性与社会现实的密切关系。而“刑新国用轻典; 刑乱国用重典; 刑平国用中典。”[ 18 ] ,周王室的这一制国方略已有力地说明了这一点。而在犯罪的社会危害性中, 人身危险性又是极其活跃的一分子, 或可这样说, 犯罪的社会危害性在相当程度上因人身危险性的萎缩而萎缩, 因其膨胀而膨胀。
用犯罪的社会危害性做基础, 将人身危险性、客观危害与主观罪过统一起来便使得犯罪范畴在具有内在可分性的同时又保持着完整性。我们不妨可以说: 犯罪是由客观危害、主观罪过和人身危险性这三个侧面“合围”而成的“多面体”, 而犯罪的社会危害性正是此三个侧面的“粘和剂”。这里,我们也不妨可将罪刑均衡之罪称为“系统之罪”、“结构之罪”或“多面之罪”。
二、刑之要素及其整合
(一) 刑之要素划分
报应刑与功利刑的概念对应已经牵涉刑罚的内分问题了, 但仅仅是报应刑与功利刑的概念对应就已经穷尽问题了吗?
后期刑事古典学派的杰出代表毕克迈耶曾说:“立法者在制定刑罚幅度, 法官在裁定应判决的刑期的时候, 我们要求他们必须调查犯罪者实施了什么样的行为, 是基于什么念头来实施这种行为⋯⋯”[19 ]日本的久礼田益喜教授又曾说: “刑罚不单是作为对犯罪的报应而科处之, 要考察犯人的性格及围绕犯人的社会情况为了使犯人将来不再犯罪而科处之。”[20 ]诸如此类的说法已经暗含着刑罚本体的侧面或其内在要素问题。
在罪刑对应之下, 刑罚本体的侧面或其内中要素问题是必然存在的, 具言之, 由于犯罪与刑罚的因果对应, 故犯罪本体的侧面或其内中要素问题又必然相应地引起着刑罚本体的侧面或其内中要素问题。依此认识, 笔者认为: 刑罚本体的侧面或其内中要素应是客观危害之刑、主观罪过之刑和人身危险之刑或再犯危险之刑, 即特殊预防之刑, 并且客观危害之刑与主观罪过之刑可以合称为“已然之罪之刑”, 即报应之刑, 而人身危险之刑又可称为实为特殊预防之刑的“未然之罪之刑”。其中, 客观危害之刑由犯罪本体的客观危害这一侧面或要素所对应, 主观罪过之刑由犯罪本体的主观罪过这一侧面或要素所对应, 人身危险之刑由犯罪本体的人身危险性这一侧面或要素所对应。由此可以说, 当我们并非单纯地考虑某一因素来配对刑罚的时候,刑罚必然产生内中要素或侧面的“剖分”问题。1976年《芬兰刑法典》修补规定: “刑罚应该与犯罪所涉及的损害和危险以及在犯罪中所表明的罪犯的罪过程度合理均衡地衡量。”[ 21 ]该规定可以视为“已然之罪之刑”的两个内中要素或刑罚本体的两个侧面, 即客观危害之刑和主观罪过之刑的概念对应在立法者头脑中的隐约反映。而在意大利著名刑法学家帕多瓦尼的报应与预防一体论中, 刑的内中要素或侧面“剖分”问题的隐含更为全面,例如, 有人总结: “相对于立足于刑事活动的阶段性而设计的其他一体论模式, 帕多瓦尼模式是最为可取的一种模式。因为其对法定刑、宣告刑与执行刑的每一说明都不只是立足于某种刑罚根据而是立足于各种刑罚根据的结合, 亦即他在主张法定刑是基于一般预防的需要而生的同时又肯定了报应与个别预防的制约作用, 在主张宣告刑是保障立法一般预防得以实现的手段的同时又肯定了它应该受制于报应与个别预防, 在主张执行刑是确保一般预防实现的手段的同时强调了个别预防作为行刑的目的性的意义, 并认为行刑也是最终实现报应的手段。”[ 22 ]无论是法定刑, 还是宣告刑、执行刑,只要受报应和个别预防的制约, 就都可对应出报应之刑与特别预防之刑。由于报应是立足于已然行为本身及其危害, 个别预防是立足于人身危险性或再犯危险性, 因此, 帕多瓦尼的一体论中的刑罚也就暗含着客观危害之刑、主观罪过之刑和人身危险之刑这样的剖分。刑之内中要素或其侧面剖分是刑罚目的结构性的逻辑派生。刑罚之中不仅包含着再犯危险之刑, 而且这一包含始于法定刑, 即法定刑之中便已包含了再犯危险之刑。有一种说法, 即“此处( 《刑法》第5条) 的刑罚应界定于何阶段? 我们认为, 如果按通说, 即刑事责任包含人身危险性, 此处的刑罚原则上只是指审判阶段的宣告刑。首先, 在立法阶段, 由于立法者在构成要件中一般只规定了罪行(主客观内容) 而很少考虑人身危险性( “多次盗窃”和“以赌博为业”等情形是个例外) , 而且多数分则条文的法定刑模式是以初犯为基点设立的。如果说法定刑的幅度考虑到人身危险性因素的话,在立法阶段人身危险性既无现实性也无法假定(它本身是一个无上下限的概念) 。真正考虑人身危险性的第一个阶段是量刑阶段。”[ 4 ]9论者从根本上否定法定刑之中包含人身危险之刑。但在笔者看来, 这种说法中所包含的否定是经不住推敲的。现行《刑法》第5条所确立的毕竟是一条从刑法立法阶段便应得到遵行的刑法原则, 故此条中的刑罚首先应指法定刑。在肯定此条中的刑罚首先应指法定刑的前提下, 若不得不承认在成文法传统下司法始终是以立法为框范, 则必有“法定刑之中已包含再犯危险之刑”这一结论, 因为, 如果说法定刑之中尚未包含再犯危险之刑, 即立法者在法定刑之中尚未考虑再犯危险性这一因素, 则量刑阶段作为考虑再犯危险性结果的那部分刑罚或被认为是无源之水, 或被认为是法外施刑。在笔者看来, 在刑法立法阶段, 立法者就已经或应当考虑了再犯危险性这一因素, 只不过此时所已经或应当考虑的再犯危险性更具概括性和抽象性罢了。论者所言 “在立法阶段人身危险性既无现实性也无法假定”,用这个阶段的再犯危险性的概括性和抽象性足可回应。强调真正考虑人身危险性是在量刑阶段本身是没有问题的, 但在量刑阶段真正考虑人身危险性并不等于在立法阶段尚未考虑人身危险性。故意犯罪的法定刑重于过失犯罪的法定刑, 难道能排斥人身危险性这一因素的影响吗? 需要附带指出的是,“多次盗窃”和“以赌博为业”只能用来说明人身危险性对于分别成立盗窃罪和赌博罪的意义, 而不是说明其对法定刑的影响。
实际上, 刑罚本体的内中要素或其侧面剖分问题早已隐于报应关系与功利关系合一的罪刑关系论中。遗憾的是, 这一问题一直未得到深入研究。在报应关系与功利关系合一的罪刑关系论那里, 罪与刑的报应关系和刑与罪的功利关系是对立同一的。其对立性表现在: “着眼于报应关系, 刑罚应该为惩罚已然的犯罪而存在; 而立足于功利关系, 刑罚只能为遏止未然的犯罪而存在⋯⋯这是罪刑关系的两个命题在质的规定性上的冲突所在。”同时“根据报应关系, 刑罚的份量应该取决于已然的犯罪的轻重, 而基于功利关系, 刑罚的份量却应受制于未然的犯罪的可能性的大小⋯⋯这是罪刑关系的两个命题在量的规定性上的对立点。”[ 23 ]其同一性表现在: “首先, 两者的根据是共存的。作为报应关系之根据的报应观念与作为功利关系之根据的功利观念, 分别代表着特定社会的公正要求与价值, 两者统一于统治阶级的利益和意志之中⋯⋯这就决定了在报应与功利之间不容舍此求彼, 更不容两者皆抛。其次, 罪刑关系的两个命题还具有手段与目的的关系⋯⋯因为脱离了报应关系的刑罚有着有罪不罚、无罪施罚或重罪轻罚、轻罪重罚的潜在危险,难于保持应有的公正性, 而不公正的刑罚既难以真正充分发挥其一般遏制作用, 也难以实际地收到最佳个别遏制效果⋯⋯正因为如此, 我们既应坚持报应, 但反对无视功利的绝对报应主义, 又应追求功利, 但反对否定报应的单纯的功利主义。这就要求我们把报应和功利有机地结合起来。”[23 ]146笔者认为, 既然该罪刑关系论将罪刑关系分解为两个命题, 即罪与刑的报应关系和刑与罪的功利关系, 并且在此两个命题中, 刑的存在根据和作用对象均有所不同, 那么, 此两个命题中的“刑”必有区别而非同一之“刑”: 前一命题中的“刑”为报应之刑, 亦即笔者所称“已然之罪之刑”; 后一命题中的“刑”为特别预防之刑, 亦即笔者所称“未然之罪之刑”或再犯危险之刑、人身危险之刑。其中, “已然之罪之刑”又可分解为客观危害之刑和主观罪过之刑。这样, 刑罚乃客观危害之刑与主观罪过之刑所构成的“已然之罪之刑” (即报应之刑) 和“未然之罪之刑” (即特别预防之刑) 之有机统一。换句话说, 刑罚是一个由客观危害之刑、主观罪过之刑和人身危险之刑即再犯危险之刑或特别预防之刑这三个侧面“合围”而成的“多面体”。这里, 我们也不妨可将罪刑均衡之刑称为“系统之刑”、“结构之刑”或“多面之刑”。
提出刑罚本体的侧面或其内中要素喻示着刑罚观念的转变。尽管我们对刑罚的正当性早已认识到了其预防功能的一面, 但这并未从根本上改变我们对刑罚所持的报应偏好。在我们所能接触到的刑罚定义中, 或是将“制裁”作为中心词, 或是将“强制方法”或“强制措施”作为中心词, 偶有将“结果”作为中心词。在诸如此类的定义中, 也有将“最严厉”作为中心词的修饰语。可见, 我们所持的一直是一种形为积极而实为消极的刑罚报应观, 而这一观念使我们对刑罚的正当性根据长期以来只见或重视其报应正义性而无视或轻视其功利正义性。提出“未然之罪之刑”, 即特殊预防之刑可以说是更新传统刑罚观念的一个体现或尝试, 即刑罚不仅应是报应正义之刑, 同时也应是包括教育矫正内容的功利正义之刑。刑罚正当化的根据是什么? “报应刑论从刑罚报应的正义性, 目的刑论从刑罚目的的正当性与有效性角度, 相对报应刑论从报应的正当性与目的的正当性及有效性方面, 分别作出了回答。”[ 3 ]334 - 335应该说, 相对报应刑论,即并合主义的刑罚论对刑罚的正当性根据问题回答得全面完整。那么, 从刑罚正当性根据的正义性、目的性及有效性的具体层面出发, 刑罚也就必然要在逻辑上被对应出由客观危害之刑和主观罪过之刑所“合成”的“已然之罪之刑” (即报应之刑)和“未然之罪之刑” (即特殊预防之刑) 。有人认为, 法定刑并非与报应主义所指的犯罪等量或等质的刑罚, 而是含有功利观的法定化的刑罚, 故其重于报应犯罪之对等刑罚[ 24 ]。法定刑之所以重于报应犯罪的对等刑罚, 即报应之刑, 是因为法定刑本身就是由报应之刑与功利之刑,即特殊预防之刑所“合成”, 而其中的报应之刑又是由客观危害之刑与主观罪过之刑所“合成”。一句话, 刑罚本体之侧面或其内中要素问题是不容否认的, 而此问题应在报应刑与功利刑的概念对应的基础上再予深化。
我们很容易弄清的一点是: “已然之罪”与应被限定在再犯危险性的“未然之罪”的对应并非提出了新的犯罪类型, 而只是犯罪内中要素的新划分或犯罪本体侧面的新展现。在罪刑因果对应的逻辑之下, 犯罪内中要素或其侧面剖分便使得刑罚实现了根据“分享”。有一种罪刑关系理论提出了“报应之罪”和“功利之罪”的概念对应, 而“报应之罪”和“功利之罪”同样不是提出了新的犯罪类型, 而只是刑罚实现根据“分享”的非直接表达[ 7 ]39 - 60。根据该理论, “报应之罪”实指犯罪之中构成刑罚报应根据的要素或侧面, 而“功利之罪”则实指犯罪之中构成刑罚特殊预防根据的要素或侧面。那么, 源自犯罪的要素或侧面剖分的刑罚根据“分享”必然使得刑罚形成“条块”分割, 进而刑罚内中要素或其侧面剖分得以形成和展现。在这里, 刑罚内中要素或其侧面剖分找到了理论依据; 刑罚内中要素或其侧面剖分又是刑法价值, 即报应和特别预防的当然要求。在这里, 刑罚内中要素或其侧面剖分又找到了实践依据。
(二) 刑之要素整合
犯罪内中要素或其侧面即客观危害、主观罪过和人身危险性是用犯罪的社会危害性这一共同的“粘和剂”即共同的基础来整合的, 那么, 刑罚内中要素或其侧面即客观危害之刑、主观罪过之刑和人身危险之刑即特殊预防之刑又是用什么来整合呢? 当我们说刑罚之于刑事责任是下位范畴而构成后者的一个侧面内容时, 我们是将刑罚置于刑事责任的实现手段这一意义上来说的, 而刑罚之于刑事责任之实现手段的意义体现为刑罚的权益剥夺性。那么, 将客观危害之刑、主观罪过之刑和人身危险之刑即特殊预防之刑整合为刑罚整体的便是刑罚的权益剥夺性。作为刑事责任在法律后果上的共通性, 刑罚的权益剥夺性正好与犯罪内中要素或其侧面所共同体现的犯罪的社会危害性对于刑事责任致因的共通性相照应。这种相照应“浓缩”了犯罪三个内中要素或犯罪本体三个侧面与刑罚三个内中要素或刑罚本体三个侧面的横向因果对应。
三、罪刑相适应的最后形成:两个整合的对应
在刑之要素完成了整合之后, 则此整合通过与罪之要素的整合、对应, 便“出炉”了罪刑相适应。而回过头来, 罪刑相适应可以被横切为客观危害与客观危害之刑相对应(适应) 、主观罪过与主观罪过之刑相对应(适应) 、人身危险性与人身危险之刑即特殊预防之刑相对应(适应) 。前两个相对应(适应) 结合为报应相适应, 后一个相对应(适应) 即特殊预防相适应。罪刑相适应是罪刑关系的应然体现, 而报应相适应与特殊预防相适应则是罪刑关系的两个层面, 即报应关系和特殊预防关系的应然体现。
刑之要素整合与罪之要素整合“出炉”罪刑相适应仿佛两池相通: 一池水涨, 一池水升; 一池水降, 一池水落。边沁曾指出: “孟德斯鸠意识到了罪刑相称的必要性, 贝卡利亚强调了它的重要性。然而, 他们仅仅做了推荐, 并未进行解释; 他们未告诉我们相称性由什么构成。”[ 25 ]看来, 罪刑相适应并非用刑事责任在犯罪和刑罚之间来调节、制衡才能达到的, 而是从整合到对应而成。由此, 我们可以看出, 罪刑相适应是犯罪和刑罚从内中要素或其本体侧面的均衡对应中走出来的整体上的等质等量或质量对等。正如有人说: “罪刑之间的因果关系应当是罪与刑两个量化系统之间的关系。这意味着, 罪量系统中任意一点或任意一组的相对位置, 决定着刑量系统中相应一点或者一组的相对位置。或者说, 罪刑均衡意味着罪刑之间的整体协调性⋯⋯我们可以将罪刑均衡界说为: 罪量系统与刑量系统之间以罪量系统为主导的因果关系。这意味着, 刑的轻重只能由罪的轻重给出解释, 罪的变化决定着刑的变化。根据这个理解, 如果刑量系统的某种特性或者变化无法由罪量系统的特性或者变化加以解释, 便意味着罪刑失衡。”[ 7 ]257实际上, 所谓罪量系统和刑量系统分别正是犯罪内中要素或其本体侧面和刑罚内中要素或其本体侧面所整合而成, 而正是两个整合的对应中才走出来罪刑均衡, 即罪刑相适应。

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作者马荣春 南昌大学
文章来源：《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第1期(总第131期)