摘　要:所谓刑法规范中不能存在授权性规范和禁止性规范的观点是错误的,但刑法规范也并非都是禁止性规范。授权性规范、义务性规范和禁止性规范都只能是针对法官的行为而非社会大众的行为而言的,这是由刑法规范是以裁判规范形式表现出来的特点所决定的。我国准用性刑法规范存在参照的规范性文件不统一和参照的规范性文件的级别太低等问题。我国的委任性刑法规范只能做非犯罪化和轻刑化规定,否则会与罪刑法定原则相冲突。
关键词:刑法规范;授权性规范;义务性规范;准用性刑法规范

研究刑法规范的种类,有助于揭示刑法规范的多样性,深化对刑法规范的认识,更为重要的是,可以通过具体分析各类刑法规范的作用、特点,从而为科学设计刑法规范、优化刑法规范体系、提高刑事立法水平提供理论指导。在法理学中,对法律规范的分类多种多样,笔者认为,就刑法规范而言,最有意义的分类有两种:一是按照为主体提供的行为模式的不同方式,将刑法规范分为授权性刑法规范、禁止性刑法规范和义务性刑法规范;二是按照刑法规范中是否直接规定了某裁判内容,将刑法规范分为确定性刑法规范、委任性刑法规范和准用性刑法规范。下面对此进行具体分析。
一、授权性刑法规范、禁止性刑法规范和义务性刑法规范
(一) 授权性刑法规范
授权性规范是指规定主体享有做出或不做出某种行为的权利的规范。刑法是规定犯罪和刑罚的法律,因此,总体而言,刑法是一种惩罚法,目的是禁止人们做出危害社会的行为。那么,刑法规范中是否存在授权性规范呢? 有学者认为,刑法规范都是命令性规范(义务性规范) ,即规定主体必须为一定行为的法律规范,因此,没有授权性规范[1 ] (p331) 。该学者之所以主张刑法规范都是命令性规范,其理由是:从犯罪人的角度讲,只要行为构成犯罪,那么犯罪人就应当依照刑法规范所设定的罪刑罪责承担刑事责任。换句话说,在行为构成犯罪的前提下,应当以一定的行为实现相应的罪刑规范(排除禁止性规范的属性) ,同时应当实施该罪刑规范,这也是不以犯罪人意志为转移的(排除授权性规范的属性) 。从国家的角度来讲,只要行为构成犯罪,那么就应当依照刑法规范所设定的罪刑规范追究犯罪人的刑事责任,这同样不能任意改变(国家应当依法追究犯罪人的刑事责任,国家不能放弃这种权力,这排除了授权性规范的属性) 和必须采取一定的行为实现(排除了禁止性规范的属性) 。因此,刑法规范必然是命令性规范。对于刑法规范而言,无论是国家还是犯罪人,只要行为构成犯罪,就应当适用刑法规范之处理行使国家刑罚权(对于国家来说) 和承担刑事责任(对于犯罪人来说) ,没有选择的余地,所以该学者主张刑法规范中没有授权性规范[1 ] (p333) 。
对于上述论述,笔者认为并无说服力,而且结论也值得商榷。诚然,从刑事责任的本质来看,正如该学者所论述的那样,一旦某个人犯了罪,他就有接受国家惩罚的义务,作为国家代表的司法机关就有惩罚犯罪人的义务,从这一点来看,似乎刑法规范都是义务性规范即所谓的命令性规范。然而,刑罚的惩罚并非一刀切,而是要赋予法官一定的自由裁量权。这样就为授权性规范提供了存在空间。授权性规范与义务性规范(命令性规范) 、禁止性规范的指引所不同的是义务性(即规定积极义务的) 规范、禁止性规范的指引是一种不允许主体有自由选择的指引,其意义是指明必须做什么、必须不做什么,没有选择的余地;而授权性规范的指引则是一种允许主体有选择自由的指引,主体可以根据情况作一定的行为或不作一定的行为。正因如此,刑法中设置了一些授权法官根据实际情况予以自由裁量的规范,最典型的就是有关“可以”情节的规范。这些规范,就属于授权性规范。例如刑法第19 条的规定:“又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚”。该规定实际上就是授权审判人员对于上述两种人犯罪的,可以根据具体情况决定是否从轻、减轻或者免除处罚,符合授权性规范的特征,属于授权性刑法规范。此外,刑法第7 条、第22 条第2 款、第35 条等也都是授权性刑法规范。
在刑法中,授权性规范既不能没有,也不能过多,即在刑事立法中,既要根据实际情况制定一定数量的授权性刑法规范,以保证审判人员有足够的自由裁量权,从而能够最大限度地做到罪刑相适应,另一方面,也必须看到,由于刑罚是最严厉的惩罚措施,应当极其小心地运用,尤其应当防止法官专权擅断,因此,授权性规范不可过多过滥。1979 年刑法第59 条第2 款的酌定减轻处罚的授权规定,就是一条极易被滥用了的授权性规范。该款规定,任何一级法院的审判委员会,都可以根据犯罪的具体情况,自主作出酌定减轻处罚的裁决。不少法院对该规定适用不当,许多不应该适用本条款的犯罪分子都依据该条款作了减轻处罚,如有的甚至将贪污、受贿十多万乃至几十万的经济犯罪分子判处缓刑,致使宽大无边,客观上助长了司法腐败。因此,1997 年修改刑法时,不少专家学者和一些司法实际部门,都主张取消这一规定,但审判机关和部分学者,则力主保留原刑法的规定。最后,立法做了折衷处理,即保留该条款,但同时规定须经最高人民法院核准,由于有这种限制,滥用的可能性大大减小[2 ] 。总之,刑法规范中的授权性规范不能不设,但又不可滥设。在当前司法腐败比较严重的情况下,正确的做法是,一要限制数量,二要保证质量。所谓限制数量,就是授权性刑法规范不可过多,从而避免给法官授权过多;所谓保证质量,主要是指在设计授权性刑法规范,应当对该授权有约束规定,以防止滥用,主要是应当严格限定授权范围、加强权力行使过程中的制约。例如,1997 年刑法规定,酌定减轻处罚的,必须经最高人民法院核准,这样在一定程度上就能从规范设计本身防止授权的滥用。
(二) 禁止性刑法规范
禁止性规范是指规定主体不得做出一定行为,即规定主体的消极的不作为义务,它禁止主体做出某种行为,以实现权利人的利益。关于刑法规范与禁止性规范的关系,对此有两种截然不同的观点:一种观点认为,刑法规范都是禁止性规范,这些学者认为,刑法规范通过规定犯罪与刑事责任,从反面告诫人们不得实施犯罪行为,因此,刑法规范之中蕴涵着禁止性规范的意义,刑法规范就是禁止性规范[1 ] (p336) 。另一种观点则认为,刑法规范中不存在禁止性规范。因为对刑法规范作禁止性规范、命令性规范、授权性规范归属的认定,应依据刑法规范本身的内容(非引申意义) ,而不能依据刑法规范的引申意义,这样才能对刑法规范做禁止性规范、命令性规范、授权性规范归属的合理认定。据此认为,刑法规范中不存在禁止性规范[1 ] (p336) 。笔者对此不敢苟同。事实上,按照刑法规范本身的意义进行分类,刑法规范中也是存在禁止性规范的。诚然,刑法规范作为裁判规范,并不直接规定社会大众的哪些行为是禁止的,这些规定往往存在于其他法律规范之中或其他行为规范之中,刑法规范不再重复,而往往只规定违反这些规范的刑罚后果,即告诉司法人员,对这些犯罪行为应当如何追究刑事责任。这是由刑法是保障法所决定的,是诸法分立实现立法专门化的体现,是节约立法资源的要求。但是,这并不意味着刑法规范中就没有禁止性规范了。实际上,为了确保法官能够公正合理地追究犯罪分子的刑事责任,刑法规范不仅应当规定司法人员有追究犯罪分子的权力,同时,为了防止司法人员滥用司法权力,对司法人员的有些行为必须作出禁止,以避免司法人员宽纵犯罪分子或者对犯罪分子处罚过严,这样,就必然要设置一些禁止性刑法规范。事实上,我国刑法中就存在数量可观的禁止性规范。例如,刑法第49 条:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”这条规定就是直接禁止法官对上述两种人判处死刑,这显然就是禁止性规范。又如刑法第59 条第2 款:“在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”这条规定就是直接禁止法官没收不属于犯罪分子的财产。这显然也是禁止性刑法规范。此外,刑法第64 、69 、73 、74 条等,都是禁止性刑法规范。当然,并非含有“不”的条款都是禁止性规范。如刑法第88 条:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制”。这实际上就是授权性规范,授权上述机关对上述情形追究刑事责任。
尽管刑法规范中可以而且应当设置一些禁止性规范,但不能滥设。由于刑法规范是以裁判规范形式表现出来的,因此,对社会大众的禁止性规定应当置于其他行为规范体系之中,而不能置于刑法规范体系之中,否则,既不符合刑法规范的特性,也浪费了立法资源。在我国1979 年刑法中,就犯了这方面立法技术错误。例如,第131 条的“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,不受任何人、任何机关非法侵犯”;第136 条的“严禁刑讯逼供”;第137 条的“严禁聚众‘打砸抢’”;第138 条的“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众”;第141 条的“严禁非法拘禁他人,或者以其他方法剥夺他人人身自由”。这些规定都是对社会大众的禁止性规定,不应当置于刑法之中。1997 年刑法删除了上述规定,这显然是正确的。
(三) 义务性刑法规范
义务性规范也叫积极义务规范、命令性规范,是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规范。通过上述分析,我们可以发现,刑法规范并非都是义务性规范。在刑法中,义务性规范自然也是以裁判规范形式表现出来的,这种义务往往是针对裁判者而言的,是对裁判者的义务的规定,如刑法第27 条第2款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这就是对裁判者的义务要求。事实上,刑法分则规范都是对裁判者的义务性规范,裁判者必须对符合构成要件的行为,按照法定刑和总则的有关规定,对被告人判处刑罚,这种规定就是义务性刑法规范。然而,需要指出的是,我国刑法中也规定了一些不属于裁判规范的义务性规范。例如,刑法第395 条第2 款规定:“国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报”。该条规定就是针对社会大众的行为规范,而不是一般的裁判规范,将其规定在刑法典之中,是不科学的,建议予以删除。
二、确定性刑法规范、准用性刑法规范、委任性刑法规范
(一) 确定性刑法规范
确定性法律规范是明确地规定了行为规范的内容,无须再援用其他规范来确定本规范内容的法律规范。这是法律规范最常见的形式。在刑法中,也主要是这类规范。如刑法第74 条规定:“对于累犯,__ 不适用缓刑”,刑法第278 条规定:“煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利; ⋯⋯”上述两条刑法规范都是确定性刑法规范。
在刑法分则中,确定性刑法规范不仅表现为叙明罪状,而且也表现为简单罪状。说表现为叙明罪状,比较好理解,至于说也表现为简单罪状,似乎难以解释。事实上,简单罪状的内容也还是确定的,无须引用其他规范,也无须授权其他机关制定,只是没有对其构成要件进行具体描述而已,因此,也是确定性规范。例如刑法第264 条规定:“盗窃公私财物,数额较大的, ⋯⋯”这里,仅仅使用了“盗窃”一词表示其行为,而对具体特征未作详细描述,但是,其内容还是可以分析出来,无须引用其它规范来说明,因此,属于确定性刑法规范。
根据刑法规范是否允许个别调整以及允许个别调整的程度,可以将确定性刑法规范分为绝对确定性刑法规范与相对确定性刑法规范。绝对确定性刑法规范明确、具体而又全面地规定了刑事责任的内容,没有留下任何余地或空白,不允许司法人员进行自由裁量。这类规范不允许以个别调整加以补充,司法人员只能执行法律规范的规定。相对确定性刑法规范是在对刑事责任作出概括规定的同时,又允许执法人员在规定的范围以内根据具体事实状态进行选择,有利于司法人员根据实际情况确定合适的刑罚。我国刑法规范主要是相对确定性规范,绝对确定性刑法规范较少,主要集中于总则之中。例如,刑法第74 条规定:“对于累犯,不适用缓刑。”这就是一条总则中的绝对确定性刑法规范。这种总则性的绝对确定性规范,有利于限制司法权。当然,在分则中也存在绝对确定性规范,那就是第239 条,该条规定:“以勒索财物为目的绑架他人,或者绑架他人作为人质, ⋯⋯致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产”。该行为的法定刑只有一种,没有任何选择余地,因此,属于绝对确定性刑法规范。在分则中规定绝对确定性刑法规范,不利于贯彻罪责刑适应原则,有待修改。之所以总则中的绝对确定性刑法规范与分则中的绝对确定性刑法规范具有不同价值,主要是因为总则往往是原则性规定,因此,可以做绝对确定性规定,而分则是对具体犯罪的法定刑作规定,应该有较强的灵活性,才能符合各种案件的不同特点,最大限度地做到罪责刑相适应。
(二) 准用性刑法规范
准用性规范是指虽然没有直接规定某一规范的内容,但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规范。在刑法中,准用性规范是通过引证罪状和空白罪状表现出来的,相应地,它有两种表现形式:第一,援引其他刑法规范。实际上援引的是刑法分则性条文,既包括刑法典的分则条文,也包括单行刑法和附属刑法的分则条文,既包括整体的独立条文,也包括条文本身的下属层次(款、段、项) 。第二,援引刑法规范以外的规范,即准用性规范的部分构成行为要件需要参照其他规范或者制度才能确定。
准用性刑法规范的优点是:由于这种刑法规范采取开放式的构成要件,即将行为构成交给其他法律规定,使行为构成与惩罚法规相分离,这样就使刑法法规具有较大的时空适应性,因而有利于保持刑法典的相对稳定性。此外,它还具有严密刑法法网、促进非刑事法律立法完善的功能,因此,适当设立一些准用性刑法规范还是必要的。
我国现行刑法中有关准用性规范的规定较多,但存在以下问题: (1) 参照的规范性文件不统一。有些条文参照的是法律、有些参照的是法律、行政法规、有些参照的是法规。总之,我国准用性刑法规范中的参照规范的表述相当混乱,当然,我国现在的法制尚不健全,有些法律尚未制定,还只有法规,但是以后这些方面还是要出台法律的,而有法律规范的方面,也往往同时有法规,因此,没有必要作区分,尤其是对同一意思,往往用不同的词语方式表达,这是不符合法律用语同一的精神的。(2) 参照的规范性文件的级别太低,有违罪刑法定原则[3 ] 。例如,刑法第331 条“违反国务院卫生行政部门的有关规定”,这实际上是将行政法规、行政措施作为区分罪与非罪的界限,这是违背罪刑法定原则的。刑法第3 条规定:“法律明确规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”《立法法》第8 、第9 条也规定:有关犯罪和刑罚的事项,只能制定法律,国务院无权对有关犯罪和刑__罚的事项制定行政法规,更无权制定行政措施、发布决定和命令。可见,我国刑法规范中有关参照性规范的规定不够妥当,有待修改、完善。
(三) 委任性刑法规范
委任性规范又称委托性规范,是指没有明确规定行为规范的内容或者是可以制定变更措施,因而授权某一机构加以具体规定的法律规范。在我国刑法中,只有一条委任性刑法规范,那就是第90 条:“民族自治地方不能全部使用本法规定,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”如何评价这条委任性刑法规范呢?
笔者认为,由于刑事立法关系到公民的生命、自由、财产权利的剥夺,因此,刑事立法权应当高度集中,这也是罪刑法定原则的要求。因此,刑法一般不能设置委任性规范,以免刑事立法权下放。然而,由于刑法规范规定的是犯罪和刑罚,其目的往往是为了禁止一定的行为,因此,所谓不能使用“本法”,实际上,指的是刑法中一些认为是犯罪的行为,在这些地方,由于其风俗习惯有别,因此不能作为犯罪处理,因此,需要制定民族自治地方的变通规定,实际上是缩小打击范围,而不是规定新的犯罪行为,因此,这种委任性刑法规范对公民的权利保障一般不会形成威胁,自然,也与罪刑法定原则的精神实质不存在冲突。当然,从该条文来看,似乎也可以理解为其他变通,比如对刑法中没有规定为犯罪的行为规定为犯罪,以适应当地的需要,尽管这种变通与刑法该条文的字面含义并不存在抵触,但这显然不利于保障人权,也不利于保障少数民族的平等地位,因此,应当予以禁止。

参考文献:
[1 ] 　陈兴良. 刑事法总论[C] . 北京:群众出版社,2000.
[2 ] 　王作富. 中国刑法的修改与补充[M] . 北京:中国检察出版社,1997. 40.
[3 ] 　刘树德. 罪状论[D] . 中国人民大学博士论文,2000.

作者简介:刘志远,男,湖南邵东人,法学博士,国家检察官学院教师。
文章来源：《国家检察官学院学报》2003年第11卷