摘要:本文选择中国近代有关住宅不可侵犯权的宪法和刑法变迁作为考察对象，希望通过对近代以来住宅不可侵犯权理念和实践的重述，澄清有关问题，以此更加准确地认识近代法制史。
关键词:近代中国 住宅不可侵犯权

中国古代很重视住宅保护，强调对公权力的防范。如宋代岳飞的军队，“卒夜宿，民开门愿纳，无入者。军冻死不拆屋，饿死不掳掠。”〔１〕元世祖忽必烈也曾下令，“军士有擅入民家者，以军法从事，凡所俘获，悉纵之。”〔２〕“使臣毋入民家，令止顿析津驿。”〔３〕但在地位最为重要、体系最为完整的古代刑事律例中未能找到类似的条文。在史书上的记载也更多表现为所谓的官德即政治道德和纪律，如所谓吏不“扰民”等。因此，这一原则在近代中国的确立当更多源于西方法制的引进。
一、近代宪法对住宅不可侵犯原则的确认
一般都认为，住宅不可侵犯的宪法权利是普通法“每个人的住宅是自己的城堡”传统的延续，主要针对的是公权力的侵犯。从清末立宪开始，历部宪法草案以及正式颁布的宪法都确认了住宅不可侵犯的原则，不过具体行文上有所差异，也有一些很重要的争论。
笔者见到的最早介绍上述原则的是光绪三十三年正月印行的一本宪法著作《中外宪法比较》。作者首先介绍了“家宅自主”的历史起源：“英人有言曰：各人之家，各人之城郭也。意盖谓家者，无城壁以围之，无城堑以界之。既不庄严，复不壮大，渺然小也。然而人居于是，虽帝王不敢滥入焉。故谓之城郭。一私人之家，其尊而不可犯如此也。故今之立宪国，皆以此权载之于宪法，不许滥入家内之门户，不许妄拘家内之眷属，不需强取家内之财物。”〔４〕然后作者列举了世界各国宪法的有关规定。最后作者又回到中国历史。值得注意的是，除了引用最为常见的《周礼》和汉律、唐律上“夜无故入人家”的资料外，作者特别指出，“人民各私其家”、“保家宅自主”观念的出现，是因为“民当乱世，失家宅自主之权，故各思自保。”作者感叹说：“国之不存，家将焉附？知家宅失其主权为可痛，盍先群力以保此国家之主权哉！”〔５〕这不免夹杂了一些作者个人的认识，但也可以看出当时国家和民族命运的岌岌可危所给予知识分子个人的沉痛刺激。
宣统年间一份张伯烈私人起草的《假定中国宪法草案》规定：“中国人民除法律限制外，若不受许诺，其家宅有拒绝他人侵入及搜索之权。”起草者解释说：“无故不得侵入搜索等事，中国法律固无不然，所痛者一般贪污州县或巡视乡里，或勘验案件，纵差殃民，不一而足。除原告与被告应遭灾祸外，凡附近民家，亦无不煨自侵入，借端讹索。穷愚拒之不敢，听之不甘。故凡地方闻有是事，辄先期相戒，率家人避，偶有避之不及，则如遭劫然，粒粟寸草，为之一空。吁！我人民果无权乎哉？抑州县官有以蹂躏而剥夺之也？”〔６〕
在另外一份清末宪法稿本上也有类似的条文：“大清帝国臣民居处住所不得侵入。凡强入人家宅居，搜索人家中，又验看人秘密文书信函等事，皆有法律定之，不得出法律范围之外，不得违法律所定之格式与时效。”起草者解释说：“人为权利之主体，个人对国家所有之权利，曰法律上权利。法律必保护个人之利益。如有侵犯之者，必加以制裁。然有不法行为生法律上之结果时，则不能不服从法律，受国家权力之干涉。案：诉讼法上，人民居处住所家屋为私权上之特有权，他人不得侵犯之。书信秘密权亦为宪法上所保护，他人不得侪押之。虽然，预审判事如因事实有必要时，不能不侵其所有权与秘密权，以达检证搜查之目的。”〔７〕最后公布的《钦定宪法大纲（1908）》也做了类似的规定，但要简略许多：“臣民之财产及居住，无故不加侵扰。”“无故”这一用语过于模糊，不符合法律明确性的要求。此后的宪法包括草案中都没有再用这个词。
辛亥革命之后，这一原则继续得到坚持。《大中华民国临时约法草案》（1912 年1 月25 日）规定：“大中华民国国民，非依法律，不得侵入其住所及家宅。”〔８〕《中华民国临时约法》（1912 年3 月11 日）规定：“人民之家宅，非依法律不得侵入或搜索。”〔９〕袁世凯时期的《中华民国约法》也规定：“人民之家宅，非依法律，不得侵入或搜索。”〔10〕《进步党宪法讨论会会员拟宪法草案》（1913 年5 月）规定：“中华人民居住之安全，非依法律所定无论何人不得侵之。”〔11〕《中华民国宪法草案》（宪法委员会决议，1919 年8 月12 日）规定：“中华民国人民之住居，非依法不受侵入或搜索。”〔12〕曹锟时期颁布的《中华民国宪法》（1923 年）第七条也规定：“中华民国人民之住居，非依法律，不受侵入或搜索。”据当时的制宪会议记录，这一条文照原案通过，没有争议。〔13〕但在会议讨论中李国珍曾就此条发表如下意见，对我们了解其立法意图有所帮助：“第六条注意在住居安宁，故条文规定中华民国人民之住居非依法律不受侵入或搜索，至不加自由二字者，以居住自由另有第八条之规定。”〔14〕
20世纪20年代省宪运动期间，部分省的宪法也确认了这一原则，并首次做出了针对军队侵占民房的规定。如湖南省宪法：“人民有保护其居宅之权。人民居宅不得驻屯军队，但战时依法之程序得驻屯之。人民之居宅除经本人允许偶或依合法之程序外，不受搜查检查。”浙江省宪法也规定：“省民有住居不可侵权。省民住宅无论平和战士，非经所有人及住居人承诺或依合法程序不得借作公用。”也有一些维持了原来的规定。如《湖北省自治法草案》规定：“人民之家宅非依法律不得侵入或搜索。”一份由自治同志会撰写的宪法大纲草案也规定：“人民的住宅非依法律不受侵入或搜索。”〔15〕
20 世纪30 年代，国民党政权稳定之后，又出现了一个起草宪法的高潮。阎锡山主持制定的《中华民国约法草案》第三十三条规定：“人民之居住非有犯罪嫌疑或证据，经有该管官署负责之声明，不得侵入或搜查。”〔16〕但《训政时期约法》第十条坚持了以前比较简单的规定：“人民之住所，非依法律，不得侵入、搜索或封锢。”〔17〕
上述规定在五五宪草时争论较多，特别是对是否将“但书”条款具体化的问题。讨论的基础是最先公布的两份私人草案——吴经熊草案和张知本草案。吴案规定：“人民有居住之自由，其居住处所，非依法律，不得侵入、搜索或封锢。”〔18〕张案规定：“人民有居住之自由，非因犯罪或其他紧急危难，不得侵入或搜索。军队除战事区域或租赁外，不得屯驻于人民之住宅。人民有迁徙之自由，非妨害公共秩序及善良风俗，不得停止或限制。”〔19〕许多人都对后一种规定的具体化风格持肯定态度。如中华民国律师协会常务委员会变相赞成后一种意见，建议规定为：“人民有居住之自由，其居住所在，非有法律规定之原因，及有法院之命令，不得侵入搜索或封闭。违反上述规定这，应负刑法与民法上之责任。”〔20〕湖北宪草研究会则沿袭了太原约法的规定：“人民之住所非有犯罪嫌疑或发见犯罪证据，不得侵入或搜索。”〔21〕还有人建议：“搜查人民住宅以日间为限，并须依照法令及合法手续，而经宪法明文规定者行之。”〔22〕
著名法学家章友江的评论最为详细，有许多可以和张知本的意见互为发明。他认为：“居住为人民养护之地，当有完备的安全保障。人身自由为自由的基本，而居住自由则为其静止的方面，故非常重要。吴氏草案对于本条之规定过于简单和张氏的草案比较，只见其含混不周而已。”“军队占民房，在中国已变为常例，有时且将民房任意拆毁损害，民不堪苦者久矣。张氏草案能顾及之，可谓良药对症也。张氏草案条文注明搜索或封锢的理由，以确定居住自由的范围，使人民容易领会而做保障此项自由的标准，此亦其优点也。”
章还对太原约法提出批评，“这一条文的特点在注明搜索等须有该官署负责之声明，否则即不能任意搜索。但仍有流弊。因为他没有没有规定侵入或搜查的声明应由司法机关颁发，如波宪100 条，希腊宪法第15 条规定，非有法定原因及法定方式，不得侵入及搜查住所。这就是太原约法及张氏草案的概括，但过于简单。”〔23〕章还详细讨论了军队侵占民房的问题说：“中国人民的住宅任意受军警的侵入搜查，应当在宪法中更具体的规定其手续。参考犹哥宪法十一条，我以为吴氏宪法草案二十六条应修改之如左：人民之居住，非有犯罪嫌疑，紧急危难，或公益之故，不得侵入搜索封锢或扣押文书器物。当未搜索之前，官厅须示法院所颁发而列具搜索理由之令状。被搜查者见此令状后，得向就近法院申诉，但此项申诉不能阻止搜查之进行，搜查须立即执行，并须有公民两人临场，搜查既毕，官厅应立即告被搜索人以搜索之结果，并关于一切携去被查之物件，开给正式签字之单据。夜班巡警，除遇仓促事变，例如闻屋内呼救之声外，不能擅入住宅，若于夜间有入住宅之必要时，须有当地人民代表或公正市民三人在场监视。”章指出，“这种规定还是不够的，因为对于违反这项条文的人，没有规定相当的处罚，所以在实际上，上文等于虚设。吴氏张氏及太原约法草案，均无此项规定，故是缺点。犹哥宪法第十一条规定，官吏违反上述各条规定者，以非法侵入住宅论罪。但希腊宪法十五条的规定更为完美。”建议增加一条：“凡违犯是项规定者，以非法侵扰住宅论罪处罚，并应赔偿一切损失，给付赔偿金，此项赔偿金额，由法院定之，但决不能少于二十元。”〔24〕
但也有一些人倾向于吴经熊的草案。如陈肇英草案规定：“人民有居住之自由，其居住处所非依法律不得侵入、搜索或封锢。”〔25〕第一次公布的宪法草案初稿规定：“人民居住处所，非依法律，不得侵入、搜索或封锢。”当时有人提出意见说：“应改为人民有居住之自由，其居住处所，除遇室内呼助，或不可抗力之情形，与现行犯发生室内等事，得由警察迳自侵入外，非依法庭之命令，不得侵入搜索或封锢。”理由是“以防止政府之恣肆行为而保障人民之自由福利。”〔26〕但最后通过的五五宪草采纳了吴的意见：“人民有居住之自由，其居住处所，非依法律，不得侵入、搜索或封锢。”〔27〕据会议记录，在具体讨论的时候，原稿无“居住自由”四字，经黄右昌提议、吴经熊附议而添加。〔28〕
抗战后期开始了新一轮制宪运动。当时国统区的意见大略不外上述。这里要介绍的是共产党提出的草案。1946 年延安向政协提出了两份草案，一份是在五五宪草基础上修改的。该案规定：“人民有居住之自由。其居住处所不得侵入搜索或封锢，政府和军队未得房主同意不得占用民房。”但另一份共产党独立起草的《中华民国宪法草案》则规定：“人民有居住、迁徙及旅行之自由；住宅不可侵犯。”似乎又不赞成上述意见。〔29〕
最后通过的中华民国宪法没有住宅不可侵犯的条款，只规定：“人民有居住及迁徙之自由。”当时学者的解释是：“居住自由即人民居住之处所不受侵犯之意，无论何人，非经同意，不得侵入。现行刑法亦有妨害居住自由罪之规定，而此条所以又加重复规定者，系于法律保障之外，兼采宪法保障之方式。可见对于居住自由之重视矣。”〔30〕这一解释也为后来的学者所认同。〔31〕
二、近代刑法对非法侵入住宅罪的规定
非法侵入住宅罪，现在的意义是指违背住宅内成员的意愿或无法律依据，进入公民住宅，或进入公民住宅后经要求退出而拒不退出的行为。前述宪法上关于住宅不可侵犯的规定是该罪名的宪法渊源。而非法侵入住宅罪则是对住宅可侵犯这一宪法权利的刑法保护。在刑法理论上，该罪的法益是住宅的安宁和居住生活的自由。〔32〕
我国古代刑律中有“夜无故入人家”的罪名，许多学者都将之与非法侵入住宅罪类比，认为主旨类似。本文认为这个意见值得商榷。虽然二者有一些相似之处，但非法侵入住宅罪是和西方社会住宅不可侵犯的宪政原则联系在一起的，和中国古代主要出于治安需要设置的“夜无故入人家”罪有重大的不同。但上述看法在清末的时候也十分普遍，很有必要予以辨析。
1907 年大清刑律草案第十六章秩序罪规定：“无故入现有人居住或看守之第宅、建筑物、船舰，或受阻止而不退去者，处四等以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”根据当时学者的解释：“无故者，无正当事由之谓，即刑法学理上所谓不法也。惟犯罪皆系不法行为，即皆为无故，不必一一揭出。本条则以此为要件者，以入人家宅，本往来交际之常，苟非无故，不能为罪。故必特别揭出之。入者，包括明入、暗入，并不论昼间或夜间也。现有人云者，除过去及未来之事实而言。居住者，不论久暂，只以现在为准。看守者，谓主人外出，委任或嘱托第三者为之看守也。第宅，包括人之住所、居所而言。建筑物解同第一百八十六条。退去者不论其既入而退、未入而退也。”〔33〕当时对“本罪成立理由”的解释是：“在上古时，本于宗教观念，以此为污渎家神之罪。固无当于今之法理。（以家屋供有神灵，侵入即侵害神灵之谓。）厥后主义一变，有以侵入为暴行罪者，又有以涉他罪现已而罚其预备罪者。然无故入人家宅，固不尽出于暴行手段，且不必有兼犯他罪，不得以疑似之间，致人于罚。故近来法理进步，始定为破坏家宅平和之罪，不问其是否暴行，或有无犯他罪之目的也。盖以人之家宅，如私人之有城郭，所以安其生命而保其财产者，能保障家室平和，即足为社会国家平和之本。一有侵害，自关系公共秩序，是以各国成文宪法者，皆明揭不可侵入家宅之正条。中国自汉迄今，亦俱有无故入人家宅格杀勿论之例，则重视家内平和，古今中外同此一理。本条规定，实不外斯旨。”〔34〕
“本罪成立理由”提到我国古代“夜无故入人家”，认为“重视家内平和，古今中外同此一理”。这未必正确。有关“夜无故入人家”的沿革基本如下：《汉律》：“无故入人室宅庐舍，其时格杀之，无罪。”《唐律》：“诸夜无故入人家，笞四十；主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。”《元律》：“诸夤夜潜入人家被殴伤而死者勿论。”《大明律》卷18：“凡夜无故入人家，杖八十。主家登时杀死者，勿论。其已就拘执而擅杀伤者，减斗杀伤罪二等。至死者，杖一百，徒三年。”《清律》同《大明律》。
据张全民考证，“夜无故入人家”的规定起源于《周礼》中妨害管理秩序类的夜晚潜行罪。《秋官司寇》：“禁宵行者、夜行者。”贾公彦说：“禁夜游者，禁其无故游者。”对于夜晚潜行者，将以刑法治罪，目的在于防止他们进行不法活动。〔35〕清代法学家薛允升认为，按照夜禁的有关规定，“一更三点禁人行，五更三点放人行。”所以“无故夜入人家，已犯禁令矣。是以杀之者无罪。”但是，“今无所谓夜禁矣，夜至人家来往，视为常事，此律所以不轻引用也。”〔36〕至于白天“无故”入人家则根本不构成犯罪。因此，“夜无故入人家”罪的法益，不仅仅是家宅的安宁，更重要的是社会秩序的安宁，要消灭犯罪于未萌。按照古人的理解，“夜无故人人家”大多数都是有犯罪企图，〔37〕如《刑案汇览》里收录的一些案例，“夤夜被撞入室殴死疯发之人”、“疑为强奸伊嫂殴死疯发之人”等等，〔38〕因而才规定主人登时杀死侵入者无罪。这和以保护住户自由和安宁为目的的非法侵入住宅罪是不同的。
在清末的刑事立法过程中，因为受古律“夜无故如人家”的影响，许多官员在签注中对于新刑律中非法侵入住宅罪不区分昼夜的做法表示了反对。如两广总督认为侵入他人住宅“似应分别白昼、昏夜及有无要求（退去）以定罪名轻重。”两江总督签注亦认为非法入人第宅罪应分昼、夜及有无被要求退出而量刑。湖南巡抚也认为，对擅闯民宅等的定罪，“昼夜应有区别”。〔39〕这说明当时的人们对于该法律条文所保护的住宅安宁以及人的隐私和自由权还没有足够的认识，实质是以旧时的法理解释新的法律。
但古代确实有以保护住宅安宁为目的的罪名——“向城官、私宅射”。唐律规定：“若道径射者，杖六十。放弹及投瓦石者，笞四十。因而杀伤人者，各减斗杀伤一等。若故令入城及宅中，杀伤人者，各以斗杀伤论。至死者加役流。”明律改为弓箭伤人。嘉庆六年增加了以鸟枪竹统向有人居住宅舍施放的条款，刑罚同前。〔40〕虽然这和非法侵入住宅罪差别很大，但就立法主旨来说，这一罪名才最符合保障家宅安宁的本意。
在清末新刑律里还规定，一般盗窃三等到五等有期徒刑，如果是“侵入现有人居住或看守之第宅建筑物矿坑船舰内”实施强盗行为的，则处无期徒刑或二等以上有期徒刑，都比普通的犯罪要重。这也体现了对于家宅的特殊保护。
国民政府成立之后，重新修订刑法，将上述条文放到妨害自由罪之内，这在法理上自然更为合适。1928 年刑法第320 条：“无故侵入他人住宅、建筑物或附连围绕之土地或船舰者，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。无故隐入其内，或受退去之要求而仍留滞者亦同。”〔41〕1935 年刑法第306 条：“无故侵入他人住宅、建筑物或附连围绕之土地或船舰者，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。或受退去之要求而仍留滞者亦同。”当时的司法实践中还有一些判例，也可以清晰看出此时的非法侵入住宅罪案例和前述《刑案汇览》所载案例的重大不同。这些解释充实了刑法条文。〔42〕

参考文献:
〔１〕《续资治通鉴》卷124，绍兴十一年十二月癸巳条。
〔２〕《元史》卷4。
〔３〕《元史》卷4。
〔４〕刘嘉猷著：《中外宪法比较》下编，上海文明书局光绪33 年初版，第27 — 28 页。
〔５〕刘嘉猷著：《中外宪法比较》下编，第29 页。
〔６〕张伯烈：《假定中国宪法草案 附译日本十六大家清国立宪问题评论》，日本东京宣统二年印刷，第24 页。
〔７〕俞江：《第一历史档案馆藏清末宪法草案稿本的后续说明》，载《法律史论集》第4 卷，法律出版社2002 年版，第459 页。
〔８〕《中国宪法文献通编》，中国民主法制出版社2004 年版，第322 页。
〔９〕《中国宪法文献通编》，第317 页。
〔10〕《中国宪法文献通编》，第317 页。
〔11〕《中国宪法文献通编》，第427 页。
〔12〕《中国宪法文献通编》，第435 页。
〔13〕即《宪法案会议经过对照表》，见吴宗慈著：《中华民国宪法史前编》，东方印刷局1923 年版，第38 页。
〔14〕吴宗慈著：《中华民国宪法史前编》附编“论坛异同集粹”，第14 页。
〔15〕均见《宪法要览》下册，京华印书局1922 年印。
〔16〕《中国宪法文献通编》，第379 页。
〔17〕《中国宪法文献通编》，第337 页。
〔18〕《宪法文选》，会文堂新记书局1936 年版，第102 页。
〔19〕《宪法文选》，第131 — 132 页。
〔20〕《宪法文选》，第223 页。
〔21〕《各方私拟宪草条文分类汇纂》，立法院1933 年编印，第14 页。
〔22〕《宪法文选》，第461 页。
〔23〕《宪法文选》，第493 页。
〔24〕《宪法文选》，第494 页。
〔25〕《各方私拟宪草条文分类汇纂》，立法院1933 年编印，第14 页。
〔26〕立法院宪法初稿审查委员会编印：《宪法草案初稿意见书摘要汇编》，第79 页，法学所图书馆藏。
〔27〕《中国宪法文献通编》，第343 页。
〔28〕《宪法草案起草委员会第五次常会速记录》，第12 页，油印本，法学所图书馆藏。
〔29〕《中华民国新宪法草案（初稿） 中华民国宪法草案（五五宪草）之修正案（初稿）》（秘密），解放区铅印本，法学所图书馆藏。
〔30〕耿文田著：《中华民国宪法释义及表解》，商务印书馆1947 年版，第32 页。
〔31〕陈新民著：《中华民国宪法释论》，台湾三民书局1999 年修订三版，第215 页。
〔32〕参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000 年版，第493 页。
〔33〕谢越石著：《刑律通诠》，天津新华印刷局1923 年修订五版，第192 页。
〔34〕谢越石著：《刑律通诠》，第192 页。
〔35〕见张全民：《“周礼”所见法制研究（刑法篇）》，法律出版社2004 年版，第52 页。
〔36〕参见薛允升著：《唐明律合编》，法律出版社1999 年版，第466 页。
〔37〕参见薛允升著：《唐明律合编》，第466 页。
〔38〕《刑案汇览》（二），北京古籍出版社2004 年版，第763 页以下。
〔39〕关于签注的资料由中国社会科学院法学研究所法制史研究室高汉成博士提供。谨此致谢。
〔40〕《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社1994 年版，第605 页。
〔41〕1947 年东北解放区的嫩江省高等法院曾将此刑法油印给短期司法训练班作为参考材料。法学所图书馆藏。
〔42〕见吴经熊编、郭卫增订：《卅七年版中华民国六法理由、判解汇编》（第五部刑法），上海会文堂新记书局1948 年版。
作者简介: 张群，中国社科院法学所图书馆馆员，中国社科院研究生院2005 级博士研究生。
文章来源: 《中国政法大学学报》2008 年第4 期（总第6 期）