摘　要:言论自由是一项重要的宪法权利。宪法权利必须实现刑法保护,刑法对宪法权利的保护存在直接保护与通过限制宪法权利滥用而进行间接保护两种方式。从以言论自由为例,对宪法权利如何实现刑法保护进行的解读中,可以得出结论:权利保护,乃是宪法与刑法的最大交集。
关键词:宪法权利 刑法保护 言论自由
　　
一、引言:作为宪法权利的言论自由
毫无疑问,自从宪法出现以来,言论自由便成为重要的宪法权利。
在近代资本主义宪法最早发源地的英国,早在1688年“光荣革命”后通过的英国重要的宪法性文件《权利法案》( 1689 年)中,就以法律的形式对言论自由作出了规定:“议会内之演说自由、辩论或其议事之自由,不应在议会之外的任何法院或任何地方受到弹劾或讯问。”[ 1 ]21 - 22而在第一部成文宪法诞生地的美利坚合众国,虽然1787年美国宪法没有对言论自由作出规定① ,但在宪法正式生效后不久,1791年的第一届国会会议上通过的十个修正案中,第一修正案即对言论自由作出了明确的规定②。此外,在欧洲大陆,法国大革命后制定的《人权宣言》第10条对言论自由作出了完善的定义:“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序,任何人都不得因其意见,甚至宗教的意见而遭受干涉。”其后,以《人权宣言》为序的欧洲大陆第一部成文宪法———1791年法国宪法以“强有力的措辞”进一步确认:不得禁止⋯⋯ (任何人)传达其思想及意见。过往仍然现存的专制使得我们必须陈述这一权利。”[ 2 ]193 – 194
言论自由也历来是我国宪法予以保障的公民的重要权利。新中国成立后的四部宪法中,无论是1954年宪法,还是1975、1978 年宪法,都对言论自由作出了明确的保护性规定。1982 年制定的现行宪法第二章第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”由此可见,在我国,言论自由也是公民的一项重要的宪法权利。
言论自由,即人们以言语表达思想意见的自由,一般认为,具体包含以下内涵:第一,每个公民都有平等的发言权;第二,只要公民的言论没有违反法律规定,就不能因发表了某种言论而给发言者带来不良结果(即不受非法干涉) ;第三,言论自由仅指口头的表达方式;第四,法律应对言论自由的范围作出明确的限制[ 3 ]59, 84。但是,也有一些学者认为,言论自由的涵义应当是双向的,即不仅包括发表意见的自由,还包括每个人的发言都必须有被倾听的机会[ 4 ]82 - 83。或者说,言论自由不仅包括告知信息和观点的权利,还包括接收信息和观点的权利[ 5 ]17。
不管对言论自由作出何种界定,言论自由,乃是公民的“第一权利”,是“人类最重要的、潜力巨大的、活动的资源”,是宪法权利的重要内容[ 6 ]18 - 23。因此,对言论自由这一宪法权利进行保护应当是必然的结论。而在这一保护过程中,刑法具有不可替代的作用。
二、宪法权利刑法保护的一般性问题
国家通过政治的、法律的手段保护言论自由的实现,其中,刑法手段是必不可少的一个重要途径。实际上,不仅言论自由,在一切宪法权利的保护中,刑法都居于一种不可替代的地位,这是由宪法与刑法的法律特点及共同的价值追求所决定的。
⒈宪法权利刑法保护的必要性分析
在世界各国宪法中,有关公民基本权利的内容都占据着重要地位。在某种意义上,可以认为,宪法的本质,正如列宁所言:“就是一张写着公民权利的纸”。
宪法对公民权利的规定,可能采取两种方式:一种方式为禁止性规范的形式,美国宪法即为典型。在美国宪法中,对公民权利的规定,一般都采取“不得⋯⋯”的文法模式,例如,第一修正案对公民言论自由的规定,即“国会不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律”。以禁止性规范的形式规定公民的基本权利,可以明确地宣示人的权利是与生俱来的,是造物主赐予的,人们依据契约建立国家仅仅只是为了保障和促进权利的实现,因而,国家与政府的权力不得侵犯公民权利[ 7 ]515 - 516。此外,宪法对公民权利的规定,还可以采取较为宽松的授权性规范的形式。例如我国现行宪法对公民言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利的规定,即采取授权性规定的形式:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”授权性规定的形式最大的优点是可以以明确的方式确定公民宪法权利的内容,并且,可以明确地阐释国家保障公民基本权利实现的立场。
然而,无论采取何种方式对公民的基本权利进行规定,宪法都仅仅只能限于一种宣言式的宣告。由宪法的概括性、纲领性等特点决定,宪法对公民权利不可能规定强硬的制裁性保护措施。具体表现在宪法规范的构造上,一般而言,法律规范的构成要素应当包括适用主体、适用条件、行为模式、行为后果四个部分[ 8 ]243。但是,宪法规范中却往往只存在规范的主体、规范的客体、规范的对象、规范的范围[ 9 ]34 ,而缺少对于违反宪法规范所应承担法律后果的内容。因而,要实现宪法对于公民权利的保护,必须依赖于其他部门法的支撑,而刑法无疑是其中最为有力者。
刑法以使公民承担刑事责任并受到刑罚制裁为基本方法,对社会中各种重要的法益加以保护。在国家所掌握的社会关系调控工具中,最强有力者,莫过于刑罚。刑罚的施加,动辄剥夺公民的财产、自由乃至生命,给权利的侵犯者带来最大的不可欲的痛苦性后果。因而,基于人的趋乐避苦的本性,一旦某一法益被纳入刑法的范畴,就必然会对权利的可能侵犯者产生最大的威慑力,同时必然使权利受到最好的保护。而由言论自由等宪法权利的重要地位决定,它们理所当然地应当受到国家的重点保护,因此,也就勿庸置疑地应当涵摄于刑法的保护范围之内。
⒉刑法如何实现对宪法权利的保护
德国著名刑法学家李斯特认为:刑法是公民权利的大宪章。的确,正如李斯特所言,自从近代刑法出现以来,权利保障,从来就是刑法的一个基本机能,而实现对宪法权利的保护,更是刑法机能的重中之重。
刑法对公民宪法权利的保护,主要是通过两种方式实现的:
首先,刑法以积极肯定的方式,对侵害宪法权利的行为科处刑罚,进行制裁,从而实现对宪法权利的保护。
在一个社会中,公民的宪法权利是重要的,但同时,公民的宪法权利又是异常脆弱的,强大的国家机器、行使国家权力的政府官员的任意、以及其他处于强势地位的公民甚至普通公民的无序行为,都随时可能对公民的权利造成侵害。因而,国家必须通过刑法手段,对这些行为进行严厉打击,才能一方面排除公民宪法权利实现过程中已经遭受的危险与阻碍;另一方面,又为防止公民宪法权利实现可能遭受的侵害起到积极预防的作用。
基于此,也就决定了公民的一切宪法权利都应当能够在刑法中找到相应的保护条款,也就是说,由宪法权利的重要地位决定,国家必须对于侵犯宪法权利的行为,在刑法中设置刑罚这一最后的屏障予以应对。这种方式应当是刑法对于公民宪法权利进行保护最直接、最明显的表现。
其次,刑法还必须以消极否定的方式,对滥用宪法权利的行为科处刑罚,间接实现对宪法权利的保护。
宪法权利是公民的重要权利,但是,一切权利都有可能被滥用,而如果公民可以无限制地行使宪法权利,那么,必然造成社会强者凭借优势地位,无限制地行使权利,弱者则任何权利都无从实现,最终导致整个社会陷入混乱的局面。
因此,刑法必须有效地在公民行使宪法权利时,为其划定界限。当然,这种界限的划定,并不意味着刑法应当解决不同个体之间宪法权利冲突的问题。因为权利冲突一般而言,是指两个或两个以上“合法的”、“正当的”权利之间的冲突[ 10 ]56 - 71 ,因而宪法权利冲突一般可以通过民事、行政的手段进行解决,没有必要上升到刑法的范畴。但是,刑法必须禁止个体在主观上具有严重过错(罪过)的情况下,以严重侵害其他个体或超个体的利益为代价,来实现自己的宪法权利。
权利的行使必须具有一定的限度,即使行使宪法权利也如此,这是因为,人总是生活在人与人所形成的关系体系中,“人的本质是社会关系的总和”(马克思语) ,而权利本质上也是一个关系的范畴,一方权利的行使,必然以另一方义务的承担为代价。如果允许一方无限制地行使权利,必然也就意味着另一方无限制地承担义务,这显然违反公平的原则,不是法治社会的理想图景。因此,个体宪法权利的实现,必须存在相对于其他个体权利及超个体利益的界限。而在这一界限的确立过程中,首先当然必须依赖于民事、行政法律,但是,个人总是天然地具有试图使自己的权利最大化实现的欲望,有时甚至为达此目的而不惜以严重牺牲其他个体的利益为代价,因此,在权利界限的划定过程中,还必须存在刑法这一最为严厉的手段起着最大的制裁与威慑的作用。
而在权利界限确定后,社会个体就可能在各自的限度内,最大化地实现自己的权利,同时,又在合理的限度内承担合理的义务,这样,就有可能形成一个宪法权利和谐地、整体地、最大化地实现的局面,在这一过程中,刑法显然具有不可替代的作用。
三、言论自由:刑法的保护与规制
在对宪法权利实行刑法保护的一般性问题进行分析后,我们可以以言论自由为例展开分析,揭示言论自由这一宪法权利在实行刑法保护时的一些具体问题。
“在自由的民主政体中,言论自由不仅有助于自由和自我实现, 而且也是社会民主进程的保证。”[ 11 ]401因此,由言论自由的重要性及其宪法权利的地位决定,言论自由必须受到保护,并且,必须上升到刑法的范畴进行保护。
而在刑法的视野中实现对言论自由的保护,则正如我们前文所分析指出的一般性原理,存在对言论自由进行直接保护与通过规制言论自由的滥用以对其进行间接保护两条途径。
就对言论自由进行直接保护而言,刑法必须在其体系内设定单独的以言论自由为保护对象的犯罪,以彰显出言论自由作为宪法权利的重要性及不可侵犯性。
然而,在当前我国刑法中,却并不存在任何一条直接以言论自由为保护对象的刑法条文。一些学者详细地分析了我国刑法中未对言论自由等宪法权利进行直接保护的原因,并认为,其中最重要的原因在于:这些权利的行使,通常用于表达公民某种强烈情绪,极易影响社会秩序;而当国家需要以强制力维持秩序时,往往要排斥和抑止这些权利的行使,统治者不希望刑法条文对此构成束缚[ 12 ]436。但实际上,这些原因是难以成立的,在这样一个“走向权利的时代”,在刑法中将言论自由等宪法权利加以直接保护,以彰显出权利保障优于秩序维护的刑法价值,可以说是世界上许多国家的做法。例如,德国刑法典就在第201条明确规定了侵害言论秘密罪。
此外,国家又必须对言论自由的滥用加以规制,以实现对言论自由的间接保护。
为什么言论自由的限制是对言论自由进行保护所必不可少的内容,美国著名宪法学家欧文•M. 费斯教授作了最好的诠释。费斯指出,一味地放任公民自由地表达自己,并不能带来社会中各种成员获得平等保护自己的机会,对言论自由的过于放任只会带来某些弱势群体没有能力或没有机会发出自己的声音, 最终造成所谓言论自由的“沉寂化效应”———以自由始,以压制终,形成“言论自由的反讽”[ 13 ]3 ,因此,费斯教授认为,在言论自由的问题上,对言论自由的滥用进行限制是实现言论自由保护的必要途径。
在对言论自由进行限制性保护的问题上,还存在另外一种非常著名的观点,即美国著名的言论自由理论家亚历山大•米克尔约翰所提出的,公民的言论,应当区分为公言论领域与私言论领域进行区别对待,在私言论领域,公民对政治自由之外的问题的讨论,言论自由必须加以限制,但是,在公言论领域,公民对政治问题的讨论,言论自由不应当加以限制[ 4 ]82。
我们认为,米克尔约翰的分析固然存在一定的道理,然而,对政治领域的言论自由,世界各国刑法的通例并不是完全不加以限制,原因是明显的,因为任何一项宪法权利的存在,都必然以现存的国家政治体制、法律体系为载体,而如果允许公民运用言论自由的宪法权利去推翻现存的国家机器,则最终必然使国家无休止地陷入一种动荡与混乱的状态。因此,“世界上没有哪一个国家的政府容忍任何人以言论或出版物公然煽动民众起来推翻自己,尤其是以暴力或其他违反宪法原则的方式变更国家的根本制度或推翻政府。”[ 12 ]439
由此可见,为实现对言论自由的间接保护,国家必须通过刑法的手段对言论自由相对于国家政治利益、社会公共秩序、其他公民权利进行一定的限制。
这一点在我国刑法中得到了体现。首先,对于公民言论自由相对于国家政治利益的限制,刑法分则在第一章危害国家安全罪、第七章危害国防利益罪、第九章渎职罪、第十章军人违反职责罪中分别规定了煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动军人逃离部队罪、故意、过失泄露国家秘密罪、故意、过失泄露军事秘密罪等罪名;对于言论自由相对于社会公共秩序的限制,刑法分则在第六章妨害社会管理秩序罪中,规定了煽动暴力抗拒法律实施罪、伪证罪、传授犯罪方法罪等罪名,此外, 2001年通过的刑法修正案(三)还增加了编造、故意传播虚假恐怖信息罪;而对于言论自由相对于其他公民权利的限制,刑法分则在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中规定了侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪等罪名。可见,对于言论自由的规制,我国刑法中是相当完善的。
四、权利保护:宪法与刑法的最大交集
在将宪法权利实行刑法保护的一般原理运用于言论自由进行具体分析后,我们可以最终得出结论:权利保护,乃是宪法与刑法的最大交集。
虽然宪法在国家政治生活中,具有调整各种政治力量,确立国家基本政治制度等重要作用,但对于国家公民而言,宪法最大的作用则在于其是公民基本权利的最高法律保障书。1789 年法国《人权宣言》明确宣布:凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。马克思也指出:“法典是人民自由的圣经。”由此可见,宪法在限制国家权力,保障公民权利方面具有极为重要的作用,只有充分实现了公民权利保护的宪法才称得上真正意义的宪法。
而世界各国的刑法,在经历了罪刑擅断、刑罚残酷的专断刑法的时代后,也在近代启蒙思想家民主、人权思想的洗礼下,脱胎换骨成为公民权利的重要保障。现代法治国家刑法对公民权利的保障,首先表现为刑法通过罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道等基本原则实现对犯罪人权利的保障;其次,刑法又在合理打击犯罪的同时,有效地维护社会秩序,最终实现对全社会公民权利的保障。这样,就对公民权利进行保障而言,宪法与刑法取得了最大的一致性,无论是宪法还是刑法,权利保障都是其第一要务。权利保障,应当当之无愧地成为宪法与刑法的最大交集。
不仅如此,由于宪法对公民权利的保护仅仅限于一种宣言式的宣告,因此,宪法对公民权利保护的实现须臾也不能离开刑法强有力的支撑;而另一方面,由于刑法是一种锐利的法律武器,也是一把双刃剑,随时存在被滥用吞噬公民权利的可能,因此,刑法对公民权利的保护也片刻不能离开宪法的监视与制约。最终,也就决定了在权利保障这一基本任务上,宪法与刑法相依相存,互不可缺,从而,宪法也就成为刑法的最高纲领,而刑法则成为活的、实践的宪法保障法。
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注 释
①1787年美国宪法制定时,没有规定包括言论自由在内的任何人民的基本权利与自由,这是因为,汉密尔顿等宪法制定者认为,在宪法中规定权利法案不仅不需要,反而会给某些人侵犯人民权利带来借口。参见邱小平:《表达自由———美国宪法第一修正案研究》,北京大学出版社2005年版,第5页。
②美国宪法第一修正案的内容为:“国会不得制定关于下列事项的法律:确定宗教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿的权利。”
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高铭暄 张 杰
文章来源：《湘潭大学学报( 哲学社会科学版)》2006年11月第30卷第6期
作者单位：中国人民大学法学院；中国人民大学法学院