“赛博空间的创建者的初衷是建立一个精神理想国，或者说建立一个人们以诚相待的试验性世界，可是他们发现，自己眼前呈现的反而是一个无法无天的抽象空间。因为人们可以自由地侮辱他人，而不用承担任何后果，不用感到任何羞耻，所以，游荡在赛博空间里的人们几乎带着某种激情为所欲为。‘怒火之战’——污言秽语大杂烩——充斥着各个讨论区，‘网络礼仪’被束之高阁。”[1]从2001年的微软陈自瑶事件，到2006年的“踩猫事件”、“铜须门”事件；从2007年的流氓外教案、华南虎事件，到2008年的“天价头”事件、留美女生支持藏独事件、辽宁口出秽言狂骂四川灾民事件等，网络的力量，就像是刺向现实世界的一根凶悍异常的探针。[2]而在其中发挥关键作用的，就是所谓的“人肉搜索”[3]技术。特别是“网络暴力第一案”——姜岩案的出现，引发了社会各界对“人肉搜索”这一新兴网络手段的热议。2007年底，一位名叫姜岩的31岁女子，因丈夫有了第三者想与其离婚，从24楼跳下自杀。在她生前写下的、后来广为人知的“死亡博客”中，将其自杀原因归咎于丈夫王菲的不忠，并贴出了丈夫和第三者的照片。这些内容在网上公开后，论坛众口一词痛骂“负心郎”王菲与第三者。网友展开了“人肉搜索”，将王菲及其家人的个人信息公诸网络。王菲在网上被“通缉”、“追杀”，并不断收到恐吓邮件。在现实生活中，王菲父母的住宅多次被人骚扰，门口两侧贴满了诬陷恐吓标语；王菲的工作单位也因被骚扰将其辞退。不堪压力之下，王菲起诉了相关的网站，要求赔偿7.5万元损失及6万元精神损害抚慰金。[4]虽然此案尚未审结，但由此引起的权利冲突、公权力与私权利的关系问题等引人深思。
二、“人肉搜索”：言论自由抑或网络暴力
作为一种信息搜寻方式，就广义而言，“人肉搜索”并不只是用来搜索个人资料，多数情况下还可以用来互相学习、信息共享，如“谷歌”、“百度知道”、“QQ问问”、“新浪爱问”、“雅虎知识人”等问答社区都可以说是广义上的“人肉搜索”。由此可见，“人肉搜索”与美白、护肤、减肥等直接在人肉上施行的种种行为无关，它是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动。[5]狭义的“人肉搜索”是以网络为平台，以网民为资源，逐渐获取某个人或某些人的信息，然后整理分析这些信息，最后找出这个人并确认某个人信息的过程。就主体而言，“人肉搜索”参与者众多，其实现需要离不开提供信息交流空间的服务商（ISP）、信息的征集者或提问者和信息的提供者或发布者。从行为方式和行为后果来看，“人肉搜索”首先通过提问启动搜索行为，将被搜索对象的某些线索公布于网络上发动广大网民进行搜索，同时提供相关线索。广大网民通过参与搜索并提供、分析、整理相关线索，确定被搜索对象在现实生活中的真实身份以及相关信息，将搜索结果公布于网络；这往往会导致网民对被搜索对象在网络上进行评论、谴责、谩骂、侮辱、诽谤、恐吓以及人身攻击，以至于在现实生活中侵害他人权利，出现所谓的“网络暴力”情形。由于网络的开放性和网络社区论坛的交互性，即使是单纯的“一问一答”式的人肉搜索，也与现实环境中的“一问一答”区别甚大，由于回答者所提供的信息可能被众多人知悉，参与讨论者也可能众多，极容易形成舆论上的“聚合力”。因此，即使是正常合法、符合道德的评价，其“杀伤力”也不可小觑。特别是一旦信息提供者所提供的信息本身涉及到对主体人格尊严的伤害或导致其社会评价降低，或对其财产权构成侵害，或参与评价者的言行构成侵权，那么，其后果往往特别严重。在本文开头提到的姜岩案中，王菲一度在网上被“通缉”、“追杀”，并不断收到恐吓邮件，其父母的住宅也多次被人骚扰，其工作单位也因被骚扰将其辞退。因此，“人肉搜索”的后果可能是人格权受到侵害，也可能还有财产权受到侵害；受害人可能由此受到精神损害与财产损失。
种种已经发生的“人肉搜索”事件表明，人肉搜索在有些事件中被作为积极工具来使用，但在有些事件中却被用来实施侵权行为。“人肉搜索”扮演的角色亦正亦邪，由此引发了轩然大波：赞成派认为，在任何一个民主法治社会，言论自由和舆论监督都是宪法赋予公民的不可剥夺的权利，而网络表达在某种意义上，是最平民化、最应该受到保护的民众表达权的公众意见表达方式，应给予最大限度的保护和宽容。“人肉搜索”是公民言论自由和信息自由的表现形式之一，在客观上能够对不符合道德观念却不违法的行为起到震慑作用。[6]因此，“人肉搜索”在某种程度上，也是一种公民行使监督权、批评权的体现。网民将涉嫌违法、违纪或道德败坏的人和事及其相关信息公布在网上，进行评判，如果是适当合理的，有利于公共利益的实现和社会正义的维护。因此，不能因为“人肉搜索”与网络暴力有关系，就简单地将“人肉搜索”纳入网络暴力盲目叫停。禁止派则认为，“人肉搜索”会导致“网络道德审判”，引发网络暴力，或至少为网络暴力提供了对象、信息以及制造舆论和氛围的机会，践踏人的隐私权乃至尊严，恐怖的网络暴力颇有“大字报”当年的特征，无疑应该禁止。事实上，“人肉搜索”只是一种像其他科技产品一样的搜索工具，既可能为民众服务，特别是在当前中国的社会转型期，作为市民社会的替代性机制的“人肉搜索”具有正当性，其公益化发展趋势及前景有利于克服自身缺陷，推动公民社会的发展和法治国家的建设。当然，“人肉搜索”也可能导致网络暴力，沦落为侵犯他人权利的手段。面对网络社会对个人信息保护与公众言论自由提出的新挑战，重要的是给“人肉搜索”一个恰如其分的法律地位和合理适度的制度框架，使“人肉搜索”不至于越出基本边界而过分侵犯公民权利和个人隐私。
三、作为宪法权利的隐私权：性质变迁与法律保护
个人私生活不受干涉，是个人尊严和人格独立的基本要件。这种“私生活的自由”，可以追溯到法国的人权宣言。近代社会早期，个人私生活的保障，主要通过民法上的侵权行为、刑法上的损害名誉罪和宪法上的秘密通讯与居住自由等规定来实现。1890年，美国学者在《哈佛法律评论》撰文首次提出隐私权概念，认为“由于技术的进步和都市报纸的窥私癖，有必要为隐私提供新的法律保护。快速照相和报社已经侵犯了个人和公民生活的神圣领地，许多机械设备的使用使我们面临着这样的威胁，最亲近的人们之间说的悄悄话也将被从屋顶上宣扬出去。……隐私权之所以值得保护，是因为它体现了个人自决、自我控制、尊重个性和人格发展的价值，而这些最终源于对作为独立主体的人的尊重。”[7]进入20世纪，随着人际交往的复杂化与信息社会的发展，隐私权概念逐渐受到重视而成为宪法上的权利。美国佐治亚州高等法院于1905年认可隐私权的存在，随后全美各州法律都确认隐私权是一种法律权利。1965年后，美国联邦最高法院在判例中明确承认隐私权是宪法上的独立权利。至于隐私权的概念，不同学者的定义与理解可谓众说纷纭，莫衷一是。[8]“依古典理论，隐私权乃‘独处的权利’，以规避私事的公开为目的，属于个人消极性权利”，[9]但进入信息时代后，隐私权转变为基于人性尊严理论导出的“以幸福追求权为主要根据，并由判例和通说所确认的权利……它广泛地意指那些与个人的人格意义上的生存密切相关的重要私人事项（例如容貌、前科等与自己相关的信息），可由个人自律地加以决定的自由。”[10]对于隐私权的保护也逐渐从私法保障提升至宪法保障。
一般说来，隐私权属于公民人格权的一种，它不仅是民法保护的私人权利，而且是宪法保护的公民权利。民法上的隐私权主要是个人独处不受干扰、隐私不受侵害的权利，[11]民法保护隐私权主要是防止其他自然人的侵犯；宪法保护隐私权主要是防止来自国家机关和国家权力的侵犯。随着互联网的发展，信息时代的隐私权不再仅仅是一种消极的“独处的权利”，而且是一种积极的、能动的“控制和利用自身资讯的权利”，充分彰显了权利主体对自己隐私的主动支配。隐私权在控制及避免披露关于自身的某些事务的能力所体现的价值众多，可以用不同方式加以表述，其中已经探讨过的有：情绪释放、自我评估、免受干扰、促进人格完善、发展爱和友谊的信任关系、避免强求一律、鼓励创新、维持斯文礼仪、允许不服从毁誉参半的法律、减少对人的不公平和不具体的判断、让人埋葬过去、维护人性尊严、维系个人主义、发展自由和多元社会等。[12]隐私同时还可以促进表达自由体系的完善，因为如果人们有信心控制自己言论的传播范围，那就更可能会大胆直言、无所顾忌。相反，如果担心消息走漏，担心被公众曝光，担心自己的话成为闲言碎语的焦点，担心私密行为被公众审视，担心因自己的话而被惩罚或指责——所有这些都会在很大程度上压抑言论，因此，为了交流，用法律来保障隐私领域就极为重要。[13]
就法律保障方式而言，在消极的“独处的权利”方面，受侵害者可依据民法中有关侵权行为的规定来寻求救济；而在积极的“控制和利用自身资讯的权利”的方面，则需要借助其他法律制度，如隐私权保护法及个人信息保护法等，方能得到保护。隐私权从一种消极权利向积极权利的表现主要体现在：一方面，自然人可以通过支配和利用自己的隐私，实现个人利益。如本人或者授权给他人将自己的隐私和生活信息公开化，通过公开隐私而获得收益。另一方面，自然人对个人信息资料传播的控制权要求各国积极立法保护隐私权。“满足保障人权之义务，基本上是立法者之职责，因为立法者是为政策负责及经民主、合法程序所产生之国民代表。……惟有立法者已经以制定法规、确立了保障之标准，来满足其宪法所赋予保障人权之义务时，人权的保障才算已经具体化了。”[14]在当今社会里，信息和个人资讯已经成为一种商品，如姓名、身份证号、学历、婚姻状况、通讯记录、违法记录等可以通过数字化处理并存储到数据库中，被商业目的进行利用。互联网最重要的作用就是实现全球信息资源共享，为个人数据的收集、传播与加工提供了更为先进的手段，每一个进入国际互联网的个人数据都有可能被任何互联网用户知悉、篡改、删除、复制、盗用，网络空间的个人数据更容易丢失。除了数据收集者的不合理使用容易使数据主体对其个人数据难以掌控之外，数据收集者由于疏于对其所掌握的个人数据的管理，也会使数据因人为损毁、遗失或黑客攻击而处于失控状态。因此，隐私权作为一种积极的“控制和利用自身资讯的权利”，要求国家立法予以有效保护，否则，个人隐私就会在信息商品化中变得公开透明，社会中的人将丧失基本安全感与信任感。
目前，隐私权已经或者正在成为国际社会和各国广泛承认与保护的公民基本权利。国际社会对隐私权法律保护的规定主要有：《世界人权宣言》第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，其荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定：“（1）任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。（2）人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”区域性保护文件主要有：《欧洲人权公约》第8条规定：“（1）人人有权使他的私人和家庭生活，他的家庭和通信受到尊重。（2）公共机关不得干预上述权利的行使，但是依照法律的干预以及在民主国家中为了国家安全、公共安全或国家的经济福利的利益，为了防止混乱或犯罪，为了保护健康和道德，或为了保护他人的权利与自由，有必要进行干预者，不在此限。”《美洲人权公约》第11条规定：“（1）人人都有权使自己的荣誉受到尊重，自己的尊严受到承认。（2）不得对任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正当的干涉，或者对其荣誉或名誉进行非法攻击。（3）人人都有权受到法律的保护，不受上述干涉或攻击。”《非洲人权和民族权宪章》第4条规定：“人是神圣不可侵犯的，每个人的生命和整个人格权均有权受到尊重。任何一个人均不得被剥夺此项权利。”第5条规定：“每个人的固有尊严有权受到尊重，其合法地位有权得到承认。”第6条规定：“每个人均有权享有人身自由与安全。”第16条规定：“人人有权享有能够达到的最佳的身心健康状况。”第18条规定：“家庭是社会的自然单位和基础。它应当受到国家的保护，国家应当关心它的物质上和精神上的健康。”为保护个人隐私权，国际组织还制定了一系列有关个人数据保护的国际性公约，如欧洲经济合作与发展组织于1980年制定的《个人数据的隐私保护和跨国界流动的指导原则》，欧洲委员会于1981年签署和发布的《个人自动文档保护公约》，1990年联合国签署的《个人数据自动化档案指导原则》等。
同时，世界各国宪法中也体现了对隐私权的保护，文本规定主要体现在住宅隐私、通讯隐私、个人信息隐私、私生活权以及刑事诉讼中的隐私保护等方面。如《韩国宪法》第17条规定：“任何国民有拒绝侵犯其私生活秘密之自由。”《土耳其宪法》第20条规定：“每个人都有要求个人生活和家庭生活受到尊重的权利，个人生活和家庭生活的秘密不受侵犯。”《荷兰王国宪法》第10条规定：“（一）每个人都有私生活受到尊重的权利，但须遵守议会法律所规定的限制。（二）议会法令制定有关记录和公布私人数据的规定，以保护个人的私生活。（三）个人有权询问被记录下来的有关本人的数据、数据的使用情况和修正错误数据，有关这方面的规定由议会法制定。”某些法治较发达的国家，如美国、德国、日本等，虽然宪法文本中并没有隐私权或私生活权的直接规定，但通过违宪审查机制和司法判例的确认和发展，隐私权的宪法保护效果显著。如美国联邦最高法院就有大法官赞同个人拥有宪法保护的隐私权的观点，认为“无论是权利法案提供的特定保障，第九修正案确认的‘人民保留的权利’，还是第十四修正案确认的、未经正当程序不可剥夺的个人‘自由’，都隐含着隐私权的宪法保护。”[15]目前，美国已经形成较为系统完备的隐私权法律保护体系。最主要的法律有《资讯自由法》、《隐私权法》、《家庭教育及隐私权法》、《财务隐私权法》以及《电子通信隐私权法》等，美国各州还制定了众多保护本州公民隐私权的法律，如纽约州的《个人隐私保护法》、加利福尼亚州的《隐私与有线电视法》、还有伊利诺斯州的《通讯客户隐私权法》等。其中，1974年制定的《隐私权法》是一部全面保护个人隐私权的专门立法。该法就不同的资料用户对属于隐私权范围的个人资料的收集、保存及取用都作了较为详尽的规定。依照该法，联邦政府在收集有关资料时，凡对个人有害或不利的资料必须向有关的个人直接收集。在收取资料的过程中，应向被收集者表明其收集资料所依据的权利、收集资料的性质、资料的用途以及不提供资料的法律后果等。任何联邦机构只能收集与其本身职责有关的，或者与现行法律所赋予的任务有关的资料。各机构所保存的资料记录必须做到“精确、相关、完整和公平”，未经与资料有关的本人同意，不得任意公开资料。此外，许多国家和地区都颁布了对个人数据进行保护的法律，如我国台湾地区1995年颁布了“电脑处理个人资料保护法”、香港地区颁布的《个人数据（隐私）法令》、意大利1996年颁布了《数据保护法》、瑞典1998年通过的《个人数据保护法》、英国1998年颁布了《数据保护法》、西班牙1999年制定的《个人数据保护法》等。2001年2月26日，我国最高人民法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定：“违反社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这是我国第一次以法律文件形式对隐私和隐私权予以明确保护。在司法实践中，“人肉搜索”导致的公民社会评价降低，如构成侵犯名誉权，将被判处赔偿精神抚慰金，如北京市第一中级人民法院前不久审理了一起“人肉搜索”案件，当事人获得了1万元的精神抚慰金，据称是北京市首起被判赔偿精神抚慰金的“人肉搜索”案件。[16]
四、当隐私权遭遇“人肉搜索”：网络言论自由的法律限制
宪政主义在人权领域中的实现，经常遇到的难题之一就是人权的保障与限制的界限问题。在文章开头提到的姜岩案中，王菲因不堪忍受网友的“人肉搜索”，个人信息被公开于网络，生活受到干扰，进而起诉网站。在此案中，王菲的隐私权与广大网友通过“人肉搜索”表达言论自由的权利之间的冲突何以能够化解？国家作为保护公民权利的义务主体，是否需要积极作为来规制“人肉搜索”，以平衡公民个人的隐私权与公众的言论自由之间的冲突？
当公民隐私权与“人肉搜索”不期而遇的时候，首先“我们需要对赛博空间有一个清晰的了解，理解它的运作方式，了解它的历史，估计它的危险性，并要考虑控制它所带来的后果。只有这样，我们才能对这个独特而极其重要的通讯媒介的未来作出明智的选择。”[17]在网络已经日渐成为人们获取、交流、发布和传播信息的主要载体的当下，每个人都是网络社区中互动的个体，公民享有的言论自由可以通过互联网轻松实现，打破了传统的大众传媒对权威话语权的垄断，使信息传播更加方便迅速。一般说来，网络空间的言论自由与传统意义的言论自由相比较，其主要特点有：第一，交互式传播方式使网络传播非群体化。交互性传播，指的是由用户控制信息的交换而不是中介人，因此用户有可能对自己接受的信息进行选择。[18]加之非群体化的网络的传播，使个体本身的言论自由摆脱了对传统大众媒体的依赖，获得前所未有的自由空间。但也正是由于这种没有限制的自由，信息的准确性、权威性被打破，而且繁多的媒体信息很容易让人的理性迷失。故在隐私权保护较为发达的美国，认为对网络环境的言论自由进行立法限制符合宪法精神，主要是考虑到身处传统环境的媒介用户无法自我决定、自我控制信息交换，为了维护国家安全、社会秩序和其他公民的利益，这种限制理所当然。[19]第二，网络用户的匿名性与身份虚拟性使网络言论侵权可能性增大。“在互联网上，没有人知道你是一条狗。”《纽约人》上所发表的这则漫画，[20]生动地说明了互联网的虚拟性。在互联网这个没有国界、没有集中管理的虚拟空间里，用户可以以任何身份（使用自己的真名、假名或者匿名）出现在电子邮件、聊天室、论坛等网络平台上，自由地发表言论。而且，匿名意味着在网络的虚拟世界中可以与现实世界中的身份相去甚远。如果涉及侵权，寻找责任承担者也更困难。而且，公民个体作为网络传播者大多缺乏相应的训练，不熟悉相关的法律法规，不能够清晰界定自己的言论是否构成对他人隐私权的侵犯，可能导致网络侵权更为普遍。第三，网络言论传播的全球性导致侵权影响力非常大。传统传媒如广播，只能以声音的形式传播信息，电视也至多只能结合图像与声音两种形式，而网络除了可以传送文本之外，还可以传送声音、图像和影片，还可以建立超文本链接，“网络的内容就象人类的思想一样丰富多彩”。[21]从传播特点看，互联网传播具有信息源多样性的最大化、迅速、广泛的特点，传播成本低但影响力却非常大，一旦侵权破坏力也因此变得巨大。“人肉搜索”正是利用了互联网可以使网络信息多样性达到最大化程度的特点，每个用户都同时是信息的使用者和提供者，他们使互联网上的信息源趋于无限，为公众的言论自由提供了最理想的实现途径。由此可见，“人肉搜索”的确潜在着极大的滥用言论自由的可能。由于网络中的言论自由缺乏有效的控制和规范，极易造成言论失实，在网络为言论自由的充分实现提供了非常便利的条件下，如果发表言论几乎不用承担什么法律风险，那么就很容易造成对其他公民权益的损害。
“在这个杂糅的世界，每一种潜在的价值都变成了它自己的阴暗面；自由，成了种种恶习和折磨他人的自由；匿名，成了肆无忌惮的色情电话的匿名；而脱离物质躯体的解放，成了折磨他人虚拟躯体的邀请函。当真实世界用各种检查制度和权衡措施把住邪恶之门时，人性中的所有恶魔，却在极短时间内跳到赛博空间里重新开业。显然，网络的设计者们忽视了一个简单的事实：自由仅仅存在于某种限制之内，道德仅仅在现实世界中才有意义。”[22]因此，对网络言论自由进行限制十分必要：一方面，公民行使言论自由权以不危害到公众和其他人的安全和合法权益为前提。“言论自由是有条件的，它的性质是在言论自由权的基础上产生出来的。言论自由以人对他的思想负有义务为基础。如果一个人不负担起这个对得起他的良心的义务，如果他反而运用言论自由去煽动仇恨、诽谤、说谎，如果他故意利用言论自由来玷污真理的源泉，那么他就没有要求言论自由的权利。只有在他负起相应的道德义务时，他才有道德权利。”[23]言论自由是宪法保护的基本权利，但其仍然是有一定限度的自由，“虽然言论自由和集会自由是基本的权利，但它们在性质上不是绝对的。政府为保护政治、经济或道德免遭破坏成重大损失，对于将造成或意图造成某种实际祸害的明显而迫切的危险得根据宪法予以限制。”[24]另一方面，任何权利都有被滥用的可能，并由此带来基本权利之间的冲突。言论自由不是绝对的权利，“任何一个理性社会的存在都会基于常识而否认这种绝对权利的存在”，[25]言论自由的宪法保护实践亦证明了这一观点。[26]“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或谴责。自由与责任实不可分。如果一个自由社会的成员不将‘每个个人所处的境况乃源出于其行动’这种现象视为正当，亦不将这种境况作为其行动的后果接受，那么这个自由的社会就不可能发挥作用或维持自身。”[27]由此可见，通过法律对言论自由进行限制符合宪法保障人权的意旨，但网络言论的匿名性、广泛性、全球性等特点决定了对网络言论自由进行法律规制异常复杂。
在法律实践中，各国在对言论自由的限制中形成了如下重要原则：（1）公共利益原则。公共利益不仅是国家行为合法性的理由和依据，“公共利益的概念，由最高位阶的宪法以降，所有国家之行为——立法、行政、司法——皆广泛使用公益作为其行为‘合法性’的理由以及行为主动机”，[28]而且还是现代宪法权利配置所必须遵循的基本原则。宪政实践表明，各国宪法无不在确认公民基本权利，规定国家保障义务的同时，又以公共利益为由对公民基本权利进行必要限制。以公共利益限制基本权利，实际上是基本权利的整体对个别的基本权利的限制。《泰国宪法》第39条规定：“人人享有言论、著作、出版和宣传的自由，只有根据维护国家安全的需要，保护自由权利、荣誉和声誉，或为维护社会秩序、安宁的生活或良好的道德风尚，或为了防止人民的身心健康遭受损害而制定的专门法律规定，才能限制上述自由。”《日本宪法》第12条规定：“本宪法所保障的国民自由和权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由和权利，国民不得滥用，并应经常负起为公共福利而利用的责任。”我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”（2）明显且现实的危险原则。这一原则最早是美国联邦最高法院大法官霍姆斯在申克诉联邦政府一案的判决书中提出的。[29]霍姆斯在判决意见中写道：“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显且现实的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。这是一个是否迫近和程度的问题。当国家处于战争状态下，许多和平时可容许的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”[30]但“明显”、“即刻”、“严重性”等用语难以界定，导致在实际运用中难以操作，依赖于法官的自我判断。（3）比例原则。“比例原则乃是依具体事件，衡诸冲突法益间各种状况所作的公正合理的个案决定，因此，它是个别正义的具体实现。”[31]宪政意义上的比例原则是关于国家权力和公民权利之间关系应该遵循的一项基本准则，它旨在要求国家权力之行使必须适当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民权利和利益造成非法侵犯；在处理权利之间的冲突时，要衡量比较两者利益的大小，法官通过自由裁量权对其进行取舍。（4）伤害原则。此原则由密尔提出，认为个人的行动只要不涉及他人的利害，个人就不必向社会负责；但如果允许一个人随心所欲，自行其事，势必会引起一定的伤害“一个人若只在涉及自己的好处而不影响到与他发生关系的他人的利益的这部分行为和性格上招致他人观感不佳的判定，他因此而应承受的唯一后果只是与那种判定密切相连的一些不便。”[32]因此，个人应当对有害于他人利益的行为负责，并且，如果社会认为需要用这种或那种惩罚来保护自己的话，个人还应当为此承受社会的或法律的惩罚。这些原则对于规范言论自由起到了积极的作用，而网络言论自由作为现实世界言论在虚拟世界的延伸，对其进行法律规制依然可以遵循上述法理，毫无疑问，网络言论自由作为一项公民权利理应受到保护；但由于网络的特点，对其中言论自由的规制也有其特殊性。换句话说，当隐私权遭遇“人肉搜索”的可能侵犯时。关键在于寻求隐私权与言论自由之间的平衡。平衡是一个利益衡量与选择的过程，这个问题一直是立法和司法中的最复杂，同时也是最为棘手的难题之一，而了解各国实践对于言论自由法律限制的一般原则，是立法和司法机关平衡隐私权与言论自由冲突的前提。
五、通过规范解释寻求隐私权与言论自由的平衡
“从控制和避免披露某些自身事务的能力这个意义来说，隐私是一种广为承认的价值，是人类繁荣的一个重要条件。言论自由和新闻出版自由，也同样是值得深深珍爱的价值。一般的言论权和出版权，是人类自由和民主自治的基石，它意味着人们有权谈论和公开他人事务，包括他人所不愿被谈论和公开的事务。言论自由和隐私之间的矛盾，与其说是各自阵营之间的冲突，不如说是我们每个人内心之中的一种矛盾。隐私和言论都是极其重要的价值，而人们通常对两者也都极为崇尚。……尽管言论和隐私之间的矛盾几乎不能算是新鲜事，但这种矛盾正在急剧扩张。新技术极大推动了通讯和表达的发展，但也预示着对隐私的新的威胁。当然，如果媒体把隐私公之于众，就会加重侵犯隐私所造成的损害，而公众想要了解他人隐私的胃口，以及媒体想要满足这种胃口的意愿，都已变得更为明显。这些新发展使得隐私日益脆弱，也促使我们在平衡言论自由和隐私时更要考量新的因素。”[33]毋庸置疑，隐私权和言论自由都是促进人类发展的重要权利，是人之所以为人的基本内涵，缺一不可。对如何协调这两种权利，不同国家的学者提出了不同的观点，其中，美国宪法学者森斯坦对规范网络言论持较为激进的立场，认为任由网络言论无限制的发展，民主共和制度将难以继续运行，故主张政府应规范网络言论，以维护共和国的民主程序与宪法秩序。[34]森斯坦呼吁通过政府强力管制言论流通方式，试图维护民主共和国言论自由传统不免有过度焦虑急躁的嫌疑，但互联网的迅猛发展，确实提出了一个挑战：在对言论进行强有力的保护，承认言论自由有着核心地位的同时，也要承认隐私的重要价值，因此，如何在我们的宪法中找到保护隐私的更大空间，而同时又不损害公众的言论自由，是当代法治国家面临的重大议题之一。
一般说来，“法治国家宪政秩序的建构，同时有‘立法’与‘宪法解释’等两项基本的途径”；[35]就我国的具体情况而言，还有法律解释的途径。宪政立法是保障公民基本权利的最好方式，“对于国家保障人民基本权利的重心，置于立法者之肩上。立法者就必须以积极的态度，盱衡国家社会之需要，勤于制定法律，以塑建国家一个客观的法律秩序，来促使人民基本权利最大限度的实现。”[36]在前不久召开的十一届全国人大常委会第四次会议审议刑法修正案（七）草案时，参加审议的常委会组成人员认为，保护公民个人信息需要追究网络“人肉搜索”者的刑事责任，因此建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。[37]但规制网络言论自由的实践表明，通过强制性的立法介入网络言论的管理并不是解决问题的最佳方式，网络的分散性、无国界性、匿名性特点使得立法难以发挥真正的规制作用，因为无论是对不计其数、随时更换内容的网站和论坛，还是对经常使用匿名、化名登陆的网民进行监控、调查与取证，都非常困难。而且，鉴于言论自由在基本权利体系中的重要地位，现代国家通过法律对网络言论自由的限制只能是有限的，否则就会在面临民主和法治原则的审查时失去法律的正当性基础。所以大多数国家都会倾向于采取以技术手段为主导的方式来规范网络管理。至于如何选择平衡隐私权与言论自由冲突的方式，宪法解释是一种可以考量的选择。庞德曾经提出，宪法解释的任务之一就是“权衡和衡量部分吻合或业已冲突的各种利益，并合理地协调或调节之。”[38]对于公民权利而言，一方面，宪法解释有助于基本权利的实现。“公民在特定的政府和法律制度下享有什么公民权或自由权问题，部分取决于宪法、法律和判例赋予了哪些公民权或自由权，但也取决于，并且经常更重要地是取决于这些权利或自由在实际中怎样被解释，取决于它们在多大程度上能被获得和实行。”[39]另一方面，宪法解释能够丰富基本权利的内容。“现代宪法解释的主要任务并不是探究宪法用语的含义，而是注重将那些比较概括的含义适用于具体案件中，然后根据案件所涉及的问题给以确切的内容。”[40]美国宪法史充分证明，美国宪法权利内容的扩充，除了通过宪法修正案这一形式外，更主要是通过宪法解释来实现的。如隐私权并未在美国的宪法修正案中直接规定，但通过联邦最高法院一系列的宪法解释，隐私权被逐渐认可为一项基本权利。因此，隐私权在美国的确立和发展，就是法院运用社会学解释方法，特别是通过权衡利益重要性的程度来判断事实的价值属性的方法，对这一并未在宪法上列举的权利给予宪法保护，这同时也推进了美国宪法解释制度的变革。
美国联邦最高法院在保护隐私权的判决中，充分体现了宪法解释在平衡言论与隐私之间的重要作用。在1988年福利斯比诉舒兹案中，最高法院通过对宪法第一修正案进行解释，认为如果言论可能带来严重的实际危害，那么地方法案可能被迫平衡个人的言论自由和政府或社会的公共需要，限制言论自由，保护公民的隐私。这是美国最高法院为平衡言论自由和公民隐私权之间的需要，寻求从权利的范围、行事方式、实现途径等多个方面综合考量，试图给公民最为全面的权利保障的努力。[31]2001年的巴尼奇诉沃坡尔一案（Bartnicki v.Vopper）[42]更表现出美国联邦最高法院的多数大法官试图以宪法解释的方式支持对媒体进行更大的限制以保护隐私的趋势。尽管最高法院最后裁定，在涉及公众关注的问题时，第一修正案保护新闻媒体，即便媒体播放的手机交谈录音是他人非法截获的。虽然其结果最终仍然倒向维护言论自由，但在其他大法官的异议意见中，对媒体和言论进行限制以更多保护隐私的观点正在加强。大法官布雷耶（Breyer）主张，在隐私案件中应赋予媒体非常窄的宪法豁免，“天平两边”都存在宪法权益：一边是媒体基于宪法所享有的出版自由权；另一边是隐私权，“不仅包括‘免干扰权（the right to be let alone）’，……而且包括‘培育私人言论的……利益’。……我们若担心自己的私人谈话会被公之于众，自然就不愿再讨论私人事宜，而保障隐私则有助于我们打消这一顾虑。（在本案中）该法律在结果上鼓励了人们畅所欲言。”[43]尽管隐私服务于公共价值，但从根本上说，隐私是反公共。这在一定程度上可以解释，为什么隐私在当代宪法和政治理论中是一个有挑战性的概念，以及为什么很多人不愿意接受隐私应当重于新闻自由的公共职能。[44]因此，从宪法的角度寻求保护隐私的方法，实质上可以促进言论自由。这样，在“天平两边”我们都可以找到宪法利益，为保护隐私而限制言论的方法反倒能够促进言论自由，无疑具有正当性。
在法国，宪法委员会在防止言论自由侵害隐私权保护的规定中也起到了重要作用，隐私成为个人自由的要素。1958年的法国宪法没有列举基本权利，更没有提及隐私。1971年的“结社自由”案[45]是隐私权保护的里程碑。在该案中，宪法委员会明确宣告，它可以参考1946年宪法的序言尤其是“公法的基本原则”，在这些原则中包括1901年法案中的结社自由，这意味着基本权利逐步得到了宪法委员会的承认。1992年，在实质性修改1958年宪法时，曾经有一个报告建议将隐私权加入1958年宪法之中，并建议在司法宣告“每个人有权获得他人对自己隐私和他的人格尊严的尊重”的基础上将隐私写进第66条。但随后的修宪并没有采纳此建议，隐私仍然没有被包括在1958年宪法之中。但在1995年，宪法委员会在“闭路电视案”中承认了隐私问题。宪法委员会注意到侵犯隐私可能导致侵犯个人自由，因此在裁决中将隐私的概念与1958年宪法第66条下的个人自由概念进行结合。这一推理在1997年的判决中得到确认，宪法委员会宣称，不尊重公民隐私可能导致侵犯国民和外国人的个人自由。最近，隐私在法国法律体系中的地位由《欧洲人权公约》继续得到加强，法国法官开始在隐私案件的推理中与民法典第9条一起采纳《欧洲人权公约》的条款。[46]从法国防止言论自由侵害隐私权保护的发展历程来看，隐私权虽然不是宪法明确规定的基本权利，但宪法委员会通过解释在一定程度上弥补了隐私权缺乏宪法依据的缺失，为寻求隐私权和言论自由之间的平衡提供了经验支持。
美国和法国的实践经验表明，在作为基本权利的隐私权与言论自由发生冲突的情形下，法治发达的国家采用宪法解释方法寻求两者之间的平衡。众所周知，宪法解释是宪法获得和保持生命力的重要方式，通过宪法解释，被忽略的少数者利益以及多数民众所保留的个别利益重新获得了被审视的机会，根据宪法的精神来阐述基本权利条款的含义，既能够使宪法保持稳定，避免宪法因社会生活的变幻无常而频繁被修改；同时又能够根据情势变更，权衡各种因素作出符合客观实际的判断，促使宪法与时俱进。特别是在我国当前多元文化社会，各种价值和利益经常性地发生冲突碰撞，运用宪法解释方法来平衡基本权利之间的冲突，有利于维持宪法秩序下的和谐与稳定的社会环境。然而，美国式的司法机关释宪模式与法国式的宪法委员会释宪模式并不适合我国的制定法传统与现行宪政体制。那么，如何利用我国现有宪法资源来选择符合我国国情的宪法解释模式，来平衡基本权利之间的冲突呢？
宪法原理与方法论的配合运用，是宪法解释不可或缺的重要机制。德国宪法学者提出的“功能最适原则”[47]可以为我国完善宪法解释制度提供理论指引。“功能最适原则”要求国家权力的行使应当以功能适当为标准，不得恣意变动宪法对国家机关所作的功能分配。依据此原则，成文宪法本身构成宪法解释不可逾越的界限，宪法解释机关必须在宪法规定的范围内进行解释，不能脱离宪法规范的内容与原则行使宪法解释权，不得以任何方式随意改变宪法对国家权力的职权划分，从而破坏宪法确立的国家宪政秩序。此外，有关学者还提出“个别问题取向方法”，认为法学要面对的不是一个既存的体系，而是一些问题；与其从事先建构的法律体系出发来选择解决问题的方案，还不如从具体问题的本身出发来建构法律体系。[48]也就是说，解决法律问题前应综合、充分、全面衡量具体个案所涉及到的各种因素，法律规范只是应当予以衡量的必要条件之一。
根据我国现行《宪法》第67条的规定，全国人大常委会享有解释宪法和法律的职权。由全国人大常委会解释宪法和法律，这种设计符合中国宪政体制的基本特点，保证了权力体系的统一性与权威性。从《立法法》第90条的规定也可以看出，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。全国人大常委会对这些规范性文件的合宪性审查当然包含着宪法解释的意涵。立法法规定的这种审查只是要求全国人大常委会对行政法规等是否违宪进行抽象性审查，并不是就具体的个案要求全国人大常委会作宪法解释。事实上，由全国人大常委会对具体个案作出裁判显然不可取，因为这将违反“功能最适原则”，直接否定宪法对国家机关权限划分的基本法秩序。依据我国宪法，全国人大常委会的宪法解释属于抽象解释而非具体解释，即宪法实施过程中就出现的具体问题对宪法整体或某个规范作出的一般性解释，这种解释约束着所有未来可能发生的相似问题。借鉴“个别问题取向”的宪法解释方法，全国人大常委会在行使宪法解释权时，需尽可能宏观、整体、全面地考虑各种可能发生的情形，针对具体问题将宪法规范具体化，使作出的具有普遍约束力的解释尽可能协调各种矛盾。当然，全国人大常委会作出的解释本身，并非如司法机关的判决对具体个案有针对性和终局性的特点，但能够为司法机关和行政机关进一步判断、裁决、处理具体个案提供指导意见。但在实践中，全国人大及其常委会由于会期短、任务重、事务杂、缺乏程序机制，很难充分行使宪法权。宪法的法律性要求宪法解释权行使的经常性和权威性，以促进宪法的适用和实施。因此，最好在全国人大常委会下设置宪法解释的专门机构，由其研究、审议和拟定有关宪法解释的议案，然后以全国人大常委会的名义对外公布。同时，在时机成熟时修改宪法，增加关于宪法解释的程序规范，确定宪法解释的程序架构，随后制定《宪法解释法》，根据宪法基本精神和原则详细规定宪法解释的原则、内容、方式、途径和效力，使得宪法解释有章可循，具有可操作性。不过，在我国，很多类似问题可通过由全国人大解释法律的途径来解决。
回到本文开头提到的姜岩案，当2008年3月王菲将大旗网、天涯网、北飞的候鸟三家网站告上法庭时，媒体称此案是“‘人肉搜索’中国第一案”，是我国第一例将“人肉搜索”和“网络暴力”推向司法领域的网络侵权案件。[49]但由于《个人信息保护法》尚未出台，《民法通则》第101条“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”的规定笼统而模糊，在审理网络侵权案件中难以适用，而公民的隐私和网民的言论自由对人类发展具有同样重要的价值，如何进行有效平衡呢？按我国宪法对国家机关职权的划分，审判机关是难以回答这些问题的，所以，审判机关应当通过法定途径促请全国人大常委会用解释宪法或解释法律的方式来回答这些问题。（来源：中国宪政网）
注释：
[1]（美）马克。斯劳卡：《大冲突：赛博空间和高科技对现实的威胁》，汪明杰译，江西教育出版社1999年版，第71页。
[2]参见《近年来“人肉搜索”经典案例盘点 网友力量无穷大》，http：／／www.beelink.com.cn／20080619／2541354.shtml，2008年10月29日访问。
[3]“人肉搜索”作为一种新的网络现象，一般是指将Coogle、百度等网络搜索引擎与人工搜索相结合，通过充分动员广大网民力量，集中网民注意力，在网络上搜索某一个人、某一件事的信息和资料，确定被搜索对象的真实身份并将其暴露于互联网世界之中的一种超强的搜索手段。这种搜索行为之所以被称为“人肉搜索”，主要是为了区别于传统的信息搜索和机器搜索，因为它把单纯从互联网上通过网页寻找信息来获取答案的行为，通过提问的方式指向了广大网民本身。参见罗昆：《道德、法律与“人肉搜索”中的隐私权》，《人民法院报》2008年8月12日。
[4]参见刘妍：《中国“网络暴力第一案”在京开审》，《法制日报》200s年4月17日。
[5]参见刘德良：《论个人信息的财产权保护》，人民法院出版社2008年版。第21～43页。
[6]“人肉搜索”在很多时候发挥了积极作用，例如在四川大地震期间，多家大型网站推出的地震寻亲板块，使“人肉搜索”彰显了人性的光辉；在轰动全国的华南虎照案中，倘若没有“人肉搜索”长达半年多的不断搜索与声讨，年画虎也许至今仍高挂在官府的政绩单上；而近期某知名矿物质水品牌也因其广告涉嫌以“自来水”冒充“优质水源”而遭“人肉搜索”，广大网民将其厂址及水源一一搜出，对其虚假广告进行了声势浩大的追问。这种利用“人肉搜索”维护公众权益和消费者权益的行为正在越来越多地产生，对社会民主法治的进步无疑起到了积极的推进作用。
[7]Samuel D.Warren ＆ Louis D.Brandeis，The Right to Privacy，Harvard Law Review，1890，Vol.4，No.5，pp.193—196.
[8]例如，在詹文凯的博士论文中至少提及21项不同的说法，参见詹文凯：《隐私权之研究》，台湾大学法律学研究所1998年博士论文，第124～127页；林建中：《隐私权概念之再思考——关于概念范围、定义及权利形成方法》，台湾大学法律学研究所1999年硕士论文。
[9]许志雄等：《现代宪法论》，元照出版公司2002年版，第239页。
[10]（日）芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第106～107页。
[11]参见王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第133页。
[12]同前注[7]，Samuel D.Warren ＆ Louis D.Brandeis文；Alan F.Westin，Privacy and Freedom，New York：Ateneum，1967；Ruth Gavison，Privacy and the Limits of Law，The Yale Law.Journal，1980，Vol.89，No.3；Jeffrey Rosen，The Unwanted Gaze：The Destruction of Privacy in American，New York：Vintage，2000；Richard C.Turkington ＆ Antia L.Allen，Privacy Law：Cases and Materials，St.Paul，Minn.：West Group，2nd ed.，2002；Daniel J.Solove ＆ Marc Rotenberg，Information Privacy Law，New York：Aspen Publishers，2003.
[13]See Paul Gewirtz，Privacy and Speech，The Supreme Court Review，Vol.2001，2001，p.165.
[14]陈新民：《宪法基本权利之基本理论（上）》，元照出版公司2002年版，第11～12页。
[15]李树忠、焦洪昌主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第93页。
[16]因与原单位发生纠纷，离职后的严先生被原单位“人肉搜索”。原单位发布网上“通缉令”。不仅称严先生是“贼”，还公布了其身份证号码和家庭住址。日前北京市第一中级人民法院作出终审判决，要求该单位登报道歉，并赔偿严先生经济损失1300余元、精神抚慰金1万元。据法院有关人士介绍，此案是北京市首起被判赔偿精神抚慰金的“人肉搜索”案件。参见刘晓鹏、郭京霞：《北京首判“人肉搜索”精神赔偿》，《人民日报》2008年9月27日08版。
[17]（美）查尔斯。普拉特：《混乱的联线——因特网上的冲突和秩序》，郭立峰译，河北大学出版社1998年版，第4页。
[18]（美）罗杰。菲德勒：《媒介形态变化：认识新媒介》，明安香译，华夏出版社2000年版，第28页。
[19]See fcc v.pacifica foundation，438 U.S.726（1978）。
[20]1993年7月5日，《纽约人》（New Yorker）发表了一幅著名的黑色漫画式幽默。画面上的一条坐在计算机前上网的狗对蹲在旁边的另一条狗说：“On the Internet，nobody know you‘re a dog.”虽然那幅漫画已经慢慢被人淡忘，但漫画的标题却成为互联网流传至今的经典名句。
[21]521 U.S.1997，p.870.
[22]同前注[1].
[23]（美）韦尔伯。施拉姆等：《报刊的四种理论》，中国人民大学新闻系译，新华出版社1980年版，第114页。
[24]Geoffery R.Stone，Louis M，Seidman，Cass R.Sunstein，and Mark V.Tushnet，Constitutional Law，Boston：Little，Brown and Company，1986，p.962.
[25]（美）亚历山大。米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第18页。
[26]美国在1904年的索恩希尔诉亚拉巴马一案（Thornhill v.Alabama）中，联邦最高法院就指出，言论自由是宪法修正案第1条确立的，即国会不得制定剥夺人民言论自由的法律，但是在执行此条款时创立了“明显而现实的危险”原则，后来在1919年的申克诉联邦政府一案（Schench v.U.S）中，最高法院直接审判政府限制言论的先例，成为第一修正案的转折点，在法律上允许政府压制危险倾向的言论。英国在1976年汉迪赛德诉联合王国案（Handyside v.the United Kingdom）中，确立了言论自由是基本权利，适用于各种思想观点的表达，即使这些表达会触犯众怒或令人不安，但其行使必须是基于防止混乱或犯罪，保护健康或道德原则方可进行，从而指明了言论自由的行使限度。法国在1953年威廉艾菲斯案中，联邦宪法法院对其在维也纳和平大会上宣读的《全德声明》是非法的，因而驳回起诉。其解释是：宪法法院承认言论自由是一项基本权利，应受保护，但这并不意味着一个人可以不受限制地发表言论，如果危及较高利益（如国家安全与重要利益），则应受到制止。参见胡建淼主编：《外国宪法案例及评述》，北京大学出版社2004年版，第71、92、566、693页。
[27]（英）哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第83页。
[28]陈新民：《宪法基本权利之基本理论》上册，台北三民书局1990年版，第133页。
[29]中克是社会党总书记，在第一次世界大战期间，他因散发抨击美国征兵违宪的传单并煽动应召男子抵制征召以维护权利。被联邦区法院判决违反1917年的侦察法（Espionage Act of 1917，又称反间谍法）。侦察法是美国国会继1798年的危害治安法（The Sedition Act of 1798）以后制定的第2个管制言论的法律，经1918年的修正，规定了12项对言论的管制情况，其中第2项和第3项涉及到征召兵员和煽动反叛的言论管制。申克认为侦察法违背了宪法修正案第1条对言论自由的保护，上诉到联邦最高法院。联邦最高法院一致认定中克构成犯罪。
[30]同前注[24]，Geoffery R.Stone，Louis M.Seidman，Cass R.Sunstein and Mark V.Tushnet书，第944页。
[31]蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台北五南图书出版公司1999年版，第143页。
[32]（英）密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第84—85页。
[33]同前注[13]，Paul Gewirtz文，第139～140页。
[34]森斯坦教授在本书中认为，新兴传播科技给当代社会带来了巨大冲击和影响，特别是互联网的个人化（individualization）和客制化（customization）特色，会伤害美国的言论自由传统，对民主共和国的健全运作也未必有益。在其所称的Daily Me世界里，人们所接收到的新闻报道和认知到的事实，极可能都只是经由特定观点过滤后的版本。这样的世界即使仍然呈现出新闻、信息或意见“多元”的表象，但在这个表象背后，却是互不沟通和自行缩窄的“多元”，和过去至今我们在日常生活的各种行为或互动关系中，不时会接收到各种信息和意见（如每天翻阅浏览一般报纸时不免会接收到许多种类的讯息）的世界相比，显然有极大差异。信息缩窄的趋势，不但将导致整个社会欠缺对话和讨论的结果，还可能会让人们偏执地沉溺于迎合自己喜好的论述和观点，懒于思索形成新的想法或观念，这种现象对于民主社会的未来不是好事。究其原因，在于原先民主社会所仰赖的通过充分对话和讨论，针对公共议题进行充分辩论的机制在虚拟的网络世界里遭到遗弃，人们逐渐失去“互相说服和纠错”的机会。更令人担忧的是，当我们长期生活在这个通过新闻、信息和意见管道的缩窄而强化个人观点的世界里时，沟通交往的对象极易限于所持观点意见和自己相同或相似的人，而这种沟通交往模式会进一步强化自己未能察觉的偏见，集体形成极端的立场，从而产生“群体极化”（group polarization）现象，造成许多不必要的社会矛盾和对立出现。当我们懒于接收不同资讯和意见、懒于对话时，当我们逐渐聚集成群、出现群体极化的明显倾向时，便逐渐失去互相说服和改错的能力时，真实审议的民主生活，自然也就难以实现。Cass R.Sunstein，Republic.com，Princeton University Press，2001；Ronald K.L.Collins ＆ David M.Skover，The Death of Discourse，Boulder：Westview Press，1996.
[34]刘孔中、李建良主编：《宪法解释之理论与实务》，台北“中央研究院”人文社会科学研究所1998年版，第7页。
[36]同前注[14]，陈新民书，第13页。
[27]全国人大财政经济委员会副主任委员、预算工作委员会主任朱志刚在分组审议时说，“网上通缉”、“人肉搜索”泄露了公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，同样是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重，因此建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。参见宋识径：《追究网络“人肉搜索”者的刑事责任》，《检察日报》2008年8月26日。
[38]转引自（美）詹姆斯。安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第190页。
[39]（英）戴维。M.沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第164页。
[40]（美）克里斯托弗。沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第43页。
[41]同前注[26]，胡建淼主编书，第397页。
[42]532 u.S.514，（2001）。
[43]528 u.S.377，402，（2000）。
[44]同前注[13]，Paul Gewirtz文，第166页。
[45]Decision n°71—44 DC du 16 juillet 1971.Loi completant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du ler juillet 1901relative au contrat d‘association.
[46]Catherine Dupre， The Protection of Private Life Against Freedom of Expression in French Law，European Human Rights Law Review，2000， pp. 627—648； Catherine Dupre， The Protection of Private Life versus Freedom of Expression in French Law， in M. Colvin （ed）， Developing Key Privacy Rights， Hart Publishing， 2002， pp.63 — 65， 72 — 74； Catherine Dupre， The Right to Human Dignity in Hungarian Constitutional Case Law， in： The Principle of Respect for Human Dignity， Strasbourg： Council of Europe Publishing， 1999， pp.68—80； Etienne Picard， The Right to Privacy in French Law， in B. S. Markesinis （ed）， Protecting Privacy， Oxford University Press， 1999.
[47]Horst Ehmke， Prinzipien der Verfassungsinterpretation， in： VVDStRL 20， （1963）， S.53（74ff.）； Konrad Hesse， Funktionelle Grenzen der Veffassungsgerichtsbarkeit， in： FS fur Hans Huber， Bern 1981， S.267ff； 李建良《宪法理论与实践（一）》，台北学林文化事业有限公司2003年版，第201页。
[48]Horst Ehmke， Prinzipien der Verfassungsinterpretation， in：VVDStRL 20， （1963）， S.55； 参见吴庚：《宪法的解释与适用》，台北三民书局2004年版，第543页。
[48]受理该案的北京市朝阳区法院在首次开庭后发现案情复杂，遂将一个法官审理的简易程序升级至合议庭审理的普通程序，还在2008年6月26日召集包括互联网、法学专家在内的研讨会，7月9日召开54名法官联席会议。由此可见，法院在审理案件时的审慎，充分注意到了公民个人隐私权与网民的言论自由之间的矛盾。参见陈万颖：《姜岩案法院两次研讨三次开庭求解人肉搜索难题》，《青年周末》2008年7月31日。
广东商学院法学院·戴激涛
