【出处】《法学评论》2011年第1期
【摘要】众所周知，詹宁斯与戴雪在对宪法惯例性质的认识上存在根本的对立，而这种对立是深深植根于他们所持的截然不同的宪法学研究方法中的。本文认为过份局限于自己的研究方法正是阻碍上述二人对宪法惯例的性质形成正确认识的主要原因。本文在对宪法惯例的性质提出自己看法的基础上，也对当下中国宪法学的研究方法单一化的倾向进行了初步反思。
【关键词】宪法惯例；规范主义；功能主义；宪法学研究方法
【写作年份】2011年
 【正文】

　　引言

　　作为一个重要的宪法学基本范畴，宪法惯例最早产生于英国，并作为一种宪法现象广泛存在于不成文宪法国家以及成文宪法国家。[1]尽管戴雪并非第一个阐述宪法惯例的学者，但他无疑是最早对宪法惯例作出经典论述并为其后的相关讨论奠定了基调的学者，后人有关宪法惯例的争论大都在戴雪的基础上展开：或赞同之，或反对之。纵观我国的宪法学者有关宪法惯例的阐述，也基本如此。[2]总体说来，在宪法惯例的问题上，其定义（尤其是与习俗、习惯等的区别）、[3]性质、与法院的关系、在宪政体系中的作用、效力来源等都不同程度地引起了宪法学人的困惑，而且这种困惑发展到现在。虽然宪法惯例的研究经过詹宁斯等人的批判而得到了长足发展，有关困惑非但没有得到减轻，反而有愈演愈烈之势。而归根究底，这一切的困惑与争议都在于无法对宪法惯例的性质达成共识--当然，这一分歧也是根源于戴雪的。

一、作为规范主义[4]者的戴雪

　　戴雪在英国宪法学上有着特殊的地位，他的最重要的批评者詹宁斯称他为“将法学方法适用于英国公法的第一人”，[5]认为戴雪的著作“至今仍然是关于英国宪法的法律原则的经典性权威巨著。”[6]而戴雪之所以能够获此殊荣，或许与他所处的时代不无关系。从整个英国宪法学的发展链条来看，戴雪正处在由古代宪法向现代宪法转型的节点上。在戴雪所生活的19世纪，“政治、经济、历史、哲学和法律都变成了限定在拥有严格技术性边界的各自领地之内的独立学科”，“越来越多的精力被投入到单个学科之中，而这些学科都试图使其范围和方法制度化。”[8]而戴雪所要完成的任务正是使宪法学无论从研究对象还是从研究方法上都成为一门独立的、“自治”[9]的学科。因之，在《英宪精义》的开头戴雪即提出了宪法学研究对象和范围的问题（事实上，戴雪全书都是围绕这一问题展开的）。宪法学要区分于宪法史学和政治学，要摆脱布莱克斯通等所代表的古代宪法学“以陈旧不堪的名义，衣被于翻新制度身上”[10]10而使宪法学“缺乏正确内容”[11]的状况，就必须明确宪法学独立的研究对象，并寻求到恰当的研究方法。借助规范主义的方法与立场，戴雪完成了他为自己设定的任务，使宪法学成为了一门自足的学科，同时也使宪法学成为了一门完全割裂于其他学科的学科。
　　
　　在确定宪法学研究的对象和范围的时候，戴雪反复强调宪法的法律性，强调宪法学者作为“法律人”的学术立场。他在确定宪法学的研究范围时所依循的标准是：“一个律师，当被命主讲席之际，将欲从英格兰的法律所有立足点，以教授获研究该项法律的一部分之称为‘宪法’者，自不难真知灼见本题所有要旨与领域。”[12]因此戴雪强调作为宪法学研究对象的必须是作为法律的宪法，而判断一种宪法规则是否法律的标准，就是它能否被法院适用。[13]但是，戴雪要使他对宪法学研究对象和范围的论断成立，就必须要面对和处理一个特殊的问题--宪法惯例。
　　
　　宪法惯例在英国宪法中占据着非常重要的位置，可以说英国的宪政体制就是建立在宪法惯例的基础之上的。例如，“‘陛下反对党’的整个概念就是惯例的产物”，[14]而虚君制、议会内阁制等也是以宪法惯例为基础的。所以，詹宁斯才认为，宪法惯例是宪法学研究对象的当然的和重要的组成部分；“如果没有惯例，立法甚至判例法都是难以理解的。”[15]然而惯例与法律却存在着许多区别，尤其是当以戴雪所提出的标准来考察宪法惯例的时候，从宪政实践来看，是很难宣称宪法惯例是法律的。[16]这样，当戴雪面对宪法惯例的时候就势必面对一个两难困境：一方面，宪法惯例对于英国宪法具有如此重要的基础性意义，以至于抛开它来谈论英国宪法就相当于是在探讨“一些悬在稀薄空气中的宪法枝叶”，[17]因此要将宪法惯例排除在英国宪法学的研究范围之外是一件不可能的事情；另一方面，戴雪所秉持的学术立场及他的研究目的决定了他必须给英国宪法学确定一个能使其与其他学科分离开来的研究对象和范围，为此他断言宪法学的工作就是“向英宪的各部分中寻出及提示孰为法律的规则（即受执行于法院之规则）”，具体而言就是“第一要勾提一切构成宪法的规则；第二要分类排比，使之各得其所；第三要一一为之作界，不使互相混淆；第四要于可能范围内阐明各类规则在名理上之相互系属。”[18]这样，要将宪法惯例纳入到宪法学的研究范围中来就意味着对他自己确立的基础立论的推翻，也意味着他苦心建立起来的独立的宪法学王国的崩塌。但作为英国宪法学泰斗的戴雪轻而易举的化解了这一难题：
　　
　　首先，戴雪引进了“规则”的表述来将惯例容纳入宪法之内。他指出，英国宪法有两套规则，其一就是宪法（constitutional law）或“英宪的法律”（the law of the constitution），其二就是宪法惯例，或“宪德”（constitu-tionalmorality）。[19]接下来，戴雪宣称，具有法律性、能够成为宪法学研究对象的，只有宪法法律，至于宪法惯例，它的“性质原来属于政治而不属于法律”，因此“律师或法学教授实与之无涉”，“不妨置之于不议不论之列。”[20]换言之，即宪法惯例应被排除在宪法学研究范围之外，宪法学者即使对宪法惯例毫不理睬也是没有丝毫妨碍的。然而，如上所述，宪法惯例在英国宪法中所占据的地位决定了英国宪法学决不可能对它“不议不论”，事实上，戴雪本人就是系统论述宪法惯例的第一人，而宪法惯例在其《英宪精义》一书中所占的比重也是有目共睹的。那么戴雪是如何解决这一问题的呢？戴雪在提出宪法学者大可不必讨论宪法惯例的观点之后，又说道：“虽然，宪典在政治上实为政治家所不能忽略，在史料上又为历史家所不能漠视，因之，一个律师，纵专心研究为英宪的法律方面计，决不能不明白宪典的性质。”[21]也就是说，宪法惯例在戴雪的眼中是作为理解宪法法律的背景而出现在宪法学中的，故而宪法学对宪法惯例的关心应仅以“宪法与宪典间之相互关系与联络为限。”[22]这样，戴雪就达到了既不危及他的立论基础，又将宪法惯例纳入到宪法学研究的范围中来的目的。
　　
　　实际上，戴雪对宪法惯例的理解同时也是为他所采取和代表的研究方法所决定了的。在1883年的牛津就职演说中，戴雪就曾明确指出：[23]
　　
　　法学教授们的任务就是将法律作为一个融贯的整体来加以阐明，分析并界定法律概念，将浩如烟海的法律规则化约为一系列井然有序的原则，并且协助、激励和指导法律文献的改革和创新……
　　
　　而在《英宪精义》中，虽然戴雪并没有明文对研究方法进行阐述，但是他却以整本书的写作和研究身体力行地为英国宪法学（公法学）“第一次引进了”法学的方法--规范主义的分析方法，“形式的形式主义”的方法。[24]这种规范主义的研究方法要求将法律作为一个自足、自治的概念体系来看待，它从本源上来说，根源于边沁和奥斯丁的法律实证主义的分析方法，它的目标是为法学找到“足够系统和科学的根基”，并热衷于形式化的分类方法。[25]它根源于“对分权理想以及使政府服从于法律的必要性的信念”。[26]因此，戴雪在他的宪法学说体系中才会特别强调议会至上和法治原则。然而，以这种方法和立场建立起来的宪法学说也就必然会过于概念化，它倾向于以概念体系来理解宪法而不是从“造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化”[27]的各种社会和政治力量来理解宪法，并将宪法学者的研究“限定在解释、分析和排序的范围内”。[28]换言之，它更倾向于从其自治的、封闭的概念体系来理解宪法，而不是从社会与法的动态的交互关系中来理解宪法。这样，规范主义的立场和方法就使得戴雪将自己的宪法学说囿于纯粹的法律概念的体系之内，而拒绝将具有政治性的宪法惯例纳入进来，拒绝承认行政法。这种立场和方法最后实际上只是“主要服务于确保学术法律人在法律职业中的地位，并且最后维护普通法传统。”[29]
　　
　　二、宪法惯例：詹宁斯vs。戴雪
　　
　 综上所述，戴雪认为宪法惯例并非法律，而是一种政治性的规则，因此它不具有法律效力，不得被法院适用。戴雪对宪法惯例的这一定性可以说给后世学者提出了有关宪法惯例上的最具关键性的问题，那就是宪法惯例究竟是否具有法律效力？宪法惯例与法院的关系究竟如何？就英国来看，大多数学者都接受了戴雪对于宪法惯例的这一定性，而将宪法惯例与法分开。[30]因此，惠尔认为宪法惯例“不是法律的一部分”，[31]同时也只是认为它具有的是“约束力”，[32]而不是“法律效力”。同时，菲利普（O。 Hood Philips）也认为宪法惯例只是被政治实践者们“认为”具有“约束力”（regarded as binding）。[33]而纵观我国学者对宪法惯例的论述，可以看出也主要是在这一问题上形成了诸多分歧而限于混乱。[34]
　　
　　针对戴雪的这一论断，他的最主要的批判者詹宁斯针锋相对地提出：宪法惯例与法律在性质上并无实质性区别，[35]宣布某一规则“是法律还是惯例不具有技术上的重要性。”[36]实际上，在《法与宪法》整个论述宪法惯例的第三章中，可以说詹宁斯洋洋洒洒50多页都是在推翻戴雪的这一个观点：宪法惯例不是法。为达到这一目的，他首先指出了宪法惯例与法律所存在的千丝万缕的联系--惯例是为使宪法实现而演变成的规则、惯例必定以法律为前提条件、惯例形成之后趋于构成法律的基础--[37]进而，詹宁斯指出立法与惯例之间的界限和立法与判例法之间的界限一样，是模糊不清的，甚至是法官“也不总是能够确定二者界限之所在”。[38]至此，詹宁斯已使读者对戴雪关于宪法惯例性质的论断产生了怀疑，但这并非詹宁斯给予戴雪的致命一击。戴雪之所以断然指出宪法惯例非法，一个决定性的论据就是宪法惯例不具备“法院的强制力”，也就是它在法院是不能得到实施的。由于宪法惯例不能为法院所适用是一个客观事实，不容推翻，为证伪戴雪的论断，詹宁斯就必须证明从这样一个客观事实是无法推导出宪法惯例不具有法律效力的结论的。而这，正是詹宁斯给予戴雪的致命一击。詹宁斯毫不留情地指出：“戴雪论点的谬误主要在于认为法律是实施的。”[39]詹宁斯指出，法律的实质不在于得到法院的“实施”，而在于得到普遍的遵守；[40]惯例与法律一样，都是得到人们普遍接受和赞同的，因此二者之间不存在实质性的区别。[41]应该指出，戴雪与詹宁斯之所以在对法院的实施的作用理解上存在如此大的分歧，与戴雪拒不承认行政法，而主要从传统的普通法（判例法）的角度来认识法律与法院的关系是具有密切联系的。从这一点来说，戴雪对于法律的认识是具有一定的狭隘性的。如果不能在法院得到实施就不是法律，那么在尚未建立司法审查制度的时代和国家，“宪法”的法律性都是无法成立的了。进而，如同詹宁斯指出的，由于法院的实施“不可能针对政府，而大部分的宪法性法律和宪法惯例都与政府有关”，[42]因此如果严格按照戴雪的论证思路来推论，甚至戴雪所津津乐道的英国“宪法法律”的法律性能否成立也是一件悬而又悬的事情了。至此，戴雪的论断已经摇摇欲坠了。
　　
　　但是，詹宁斯并不满足于此。他又专门具文从具体的角度对戴雪论断的谬误性继续进行了无情地披露。一方面，詹宁斯继续从公法出发，指出戴雪对法院的地位过于强调是不恰当的，因为不仅现代公法大多依赖于行政机关的执行而不是法院的裁判，而且法院的管辖范围也是有限的；另一方面詹宁斯从司法权的来源为制定法出发，指出戴雪的论断难逃类似于“不能说母鸡和鸡蛋的区别在于母鸡生蛋而鸡蛋不生母鸡一样”的论证困境。[43]最后，詹宁斯敏锐地发现贵族院所带来的难题--有关没有司法经验的贵族不能受理下级法院的上诉案件的宪法惯例的存在[44]则成为了压垮戴雪关于“宪法惯例非法，因为它不能在法院得到实施”的推论的最后一根稻草。
　　
　　戴雪与詹宁斯在宪法惯例的问题上之所以存在致命性的分歧，实际上与他们各自所持的截然对立的学术立场是分不开的。如前所述，秉持着规范主义的学术立场，戴雪人为地割裂了宪法学与相关学科，如政治学、宪法史学等的联系，使其成为孤立的学科，并将一切非法律性的因素从宪法学的领域中剔除出去。然而，宪法学所研究的并非只是具有法律性的原则、规范及概念而已，它更应关注“活的宪法”--实际社会政治生活中的宪法，比如国家权力的实际分配与运作等。这就决定了戴雪的宪法学说是带有先天的不足的，而戴雪学说的缺陷也已为20世纪初迅猛的法律、社会变迁以及詹宁斯等人的批判性分析所证明和揭露。另一方面，宪法本身就带有政治性，即使是在英国，它也并非只是具有普通法的内容而已。因此，过于夸大宪法惯例的政治性也是不足取的。而站在功能主义[45]立场上的詹宁斯则更注重从社会实证主义的角度来理解宪法。詹宁斯更倾向于从积极的角度来看待宪法惯例，因为从宪政实践来看，宪法惯例构成了英国宪法的基础，将宪法惯例排除在宪法学领域之外是不符合实情的。然而，“真理跨出一步就是谬误”，詹宁斯为宪法惯例所做的辩护也失之太过。宪法惯例果真在性质上与法律一般无二吗？
　　
　　三、宪法惯例的性质：分析与结论

　　尽管詹宁斯对戴雪的批判不可谓不犀利，但是他在证成自己的结论上却并非无懈可击的。詹宁斯虽然有力地证明了戴雪认为“法律是实施的”这一观点是谬误，从而证明了无法从宪法惯例不能为法院实施出发来证明宪法惯例不是法律，但却无法彻底地推翻“宪法惯例不是法”这一论点。詹宁斯证明“宪法惯例是法”的主要论据是在：（1）宪法惯例与法具有千丝万缕的联系；（2）宪法惯例与立法的界限并非清晰；（3）宪法惯例与法律一样都是得到人们的“默认”的，受到普遍的遵循。显然，前两点并不能证明宪法惯例即是法；第3点虽然指出了宪法惯例与法律的共通之处，但“普遍的默认与遵循”是否就是法律区别于其他事物的本质特征呢？显然不是。道德为我们提供了一个具有说服力的反例；而中国古代社会的调整规范--“礼”则提供了另一个反例。如果宪法惯例仅仅是得到普遍的默认与遵循，那么戴雪称之为“宪德”也就不能称之为过，而戴雪从来也没有否认过宪法惯例是具有“责效力”的。由此看来，不能不说，詹宁斯的批判看似有力而致命，实际上却并非成功。虽然詹宁斯使人们看到了戴雪论证中的不足和论断的片面性--事实说明宪法惯例与法律是无法截然分开的，但是他却不能使后来的学者理直气壮的宣称宪法惯例就是法律，宪法惯例具有法律效力。可以说正是站在詹宁斯提供的这个基础上，惠尔才宣称宪法惯例只是具有约束力，菲利普才认为宪法惯例只是被政治实践者们认为具有约束力。[46]
　　
　　在詹宁斯的这番批判之后，宪法惯例与法律之间的关系变得更为扑朔迷离。无法证明宪法惯例就是法律，但宪法惯例与法律又不再如戴雪所描述的那样是泾渭分明的并列的内容，那么宪法惯例与法律之间到底是一种什么样的关系呢？要回答这一问题，就必须回到其本源的问题：什么是法？
　　
　　为了从本源的意义上解决宪法惯例的性质问题，同时也可能是为了支持詹宁斯关于宪法惯例是法的结论，PierreAvril提出了一个大胆的论断：法实际上是由3个层次的规范（norms）所组成的。其中，最上层次的规范是在宪法中得到明确表述的各项程序性和实体性规则（rules）；最低层次的规范是适用上述规则的结果；而位于中间的则是指导宪法机关活动（最上层次的规范）以产生最低层次规范的规范。[47]而宪法惯例就是属于法的中间层次的规范。因此，宪法惯例并非是外在于法的事物，而是法的体系的组成部分。当然，要使这一论断成立是有前提条件的，那就是宪法惯例归根究底是由宪法赋予权力的宪法机关（constitutional or-gans）在实施和运用宪法赋予的权力过程之中所为的法律行为。也就是说，形成宪法惯例、同时也作为宪法惯例的表现形式的先例不仅仅是一种客观事实，它更加是一种法律行为。[48]但是Pierre Avril在论证宪法惯例是法这个问题上是否真的比詹宁斯更为成功呢？恐怕Pierre的论证是更经不起推敲的。首先，仅仅从先例是法律行为出发来为论证宪法惯例是法寻找支撑是站不住脚的，毕竟法律行为与法本身是截然不同的两个概念；其次，他的法的“三层次规范体系论”归根究底是将“法”的概念予以了无限扩大化，从而模糊了“法”、“法律行为”、“法律后果”等概念之间的关系。如果按照Pierre的“法的体系”来理解法律，那么我们就必将面临这样的结论：法的实然状态与法的规范状态一样是“法”。换言之，日本和平宪法第9条规定的“日本……不保持陆海空军及其他战争力量。不承认国家的交战权”是“法”；而适用这一条款的实际结果--成立自卫队也是“法”。这显然是荒谬的。退一步说，即使法的实然状态是法，又如何证明指导实现这一过程的规则（即使它表现为与宪法规范具有密切关系的法律行为）就是法？而这三种规范之间所共同具有的、能够使之统一被称为“法”的性质又是什么呢？而这种性质又是否能将它们与和法相似的社会现象，如道德，有效的区分开呢？ Pierre的这一关于法的大胆论断恐怕是经不起认真的诘问的。
　　
　　戴雪出于将宪法从政治中剥离出来，使之成为纯粹的法，赋予其尊崇性，为宪法学家找到有别于政治学家和历史学家的研究对象的目的，试图证明宪法惯例与宪法法律是性质截然不同的事物，宪法惯例与其说应该成为宪法学的研究对象，不如说应该成为政治学的研究对象。他失败了。而以詹宁斯为代表的学者从宪法惯例与宪法法律具有不可分割的联系和政治与宪法无法截然分离的客观事实出发，试图推翻戴雪的论断、证明宪法惯例实际上与法律在性质上并无二致，也未能获得成功。究其原因，不能不说是由于宪法惯例的特殊性质所决定的。正如詹宁斯和PierreAvril所指出的，宪法惯例的产生是各种政治力量演变的结果，因此是一种政治现象，但同时它又不是一种单纯的政治现象：它从产生到发展、演变，无不与宪法规范具有密切的联系：宪法惯例的产生是以宪法规范为基础的，宪法惯例一旦产生之后又在某种程度上成为了宪法法律的基础，而产生宪法惯例的则是由宪法明文赋予权力的宪法机关。同时，尊重先例的普通法传统（实际上，不仅仅是在普通法国家，法律本身就是一门尊重传统的学科）又更为宪法惯例增添了几分法律的色彩。但是，宪法惯例与通常意义上的法律又存在着些许差别。例如，宪法惯例就难以说是得到国家强制力的保障的。实际上，就连断言宪法惯例是法的詹宁斯也承认，宪法惯例与法律是存在区别的。[49]因此可以说，宪法惯例是同时兼具政治性与法律性的。在这种情况下，无论是断言宪法惯例与法律截然分离、毫无瓜葛，还是宣称宪法惯例与法律绝无二致，都是难以自圆其说的。据此，笔者同意这样的观点：宪法惯例是连接法律与政治的桥梁，是两者的综合表现。[50]
　　
　　四、余论：对中国宪法学的相关思考
　　
　　本文之所以选取宪法惯例作为考察对象，一方面是在于它长期以来在笔者心中所引起的困惑，另一方面则是在于它本身的特殊性对于笔者进一步探讨当下中国宪法学及其研究方法所具有的便利性。上文提到过，宪法惯例具有一种特殊的性质，它是政治性与法律性高度结合的产物。因之，宪法学本身所具有的政治性与法律性的重叠在宪法惯例的问题上得到了聚焦和放大，而不同的宪法学研究方法所导致的不同后果也在宪法惯例的问题上得到了聚焦和放大。如同上文所分析的，戴雪与詹宁斯在宪法惯例的问题上之所以表现出了巨大的反差，正在于他们采取了不同的学术立场和这种学术立场所代表的不同的研究方法。而他们对于规范主义/功能主义的偏爱也在一定程度上使得他们的视角变得相对狭隘，而无法全面地考察宪法惯例这个特殊的问题。
　　
　　当下的中国宪法学可以说正处于一个类似于当年戴雪（和詹宁斯）所处的历史性的节点。中国宪法学长期以来都处于“政治的婢女”的尴尬角色，以至于对于不言自明的宪法的法律性也需要经过讨论和争辩才能够得以确认。而这种状况所导致的宪法学作为一门法学学科的“专业性”不高[51]的情况，则进一步导致了即使是在有关宪法学的热点问题引起社会广泛关注的时候，也并不是只有宪法学者予以专业性的讨论和研究，法理学者、民法学者、刑法学者，甚至社会学者、政治学者也以较高的程度参与了进来。这就使得“宪法学”作为一门独立、自主的学科的地位受到了威胁和质疑。构成当下宪法学界主力军的一批学者，可以说正是处在宪法学由“政治的附庸”朝着自足的学科转变的关键的节点上，同时，也可以说正是他们主导了这一具有历史性意义的转变。“任重而道远”，可以说构成了对他们在这一历史节点上的心情的写照。意识到以政治性掩盖法律性是前期宪法学陷入低谷的主要症结，他们着力强调宪法的法律性，强调宪法文本以及宪法解释学的重要性，并着力研究“中国宪法学需要什么样的研究方法”的问题，希望为宪法学争得不受侵犯的学科生存和发展空间，提高宪法学的“门槛”。甚至可以这样说，宪法学这一向着自足的学科的转变过程，在很大程度上正是以宪法学研究方法上的转向所引领的。而在这些学者不懈的共同努力下，中国的宪法学研究确实已经开始朝着“去政治化、以围绕宪法文本的宪法解释的方法和规范分析的方法为主要的研究方法”的方向发展。对于建立起独立自足的、“专业性”较高的宪法学学科体系，这种转变和发展无疑是可喜的。但同时，在这种转变和发展中，有些问题也是需要我们注意的。
　　
　　戴雪曾被描述成一个典型的维多利亚时代的人--他“在两个世界之间徘徊，一个世界已经死亡，另一个世界却无力诞生”。[52]在这种独特的焦虑心情的驱使下，戴雪在英国首次建立起“自治”的宪法学、第一次将法学研究方法引入英国公法学的同时，也在某种程度上犯下了矫枉过正的错误：他将宪法学所研究的宪法视为纯粹的法律，并人为地割裂了宪法学与其他学科的联系。在很大程度上正是由于这一原因，才使得戴雪未能正确地分析和看待宪法惯例（以及行政法）。中国宪法学转向的引领者们可以说是处于类似的情境，如何避免戴雪曾经犯下的错误也就成了我们需要注意的问题。对于“去政治化”的过分强调，以及对于宪法文本、宪法解释学的过分强调，都有可能使我们将宪法“法律化”而忽视了其中的政治性因素。实际上，美国的宪法学研究就曾走入过这样的歧途。由于司法审查在美国所具有的重要地位以及它对于宪法、宪法学的发展所起到的重要推动性作用，宪法解释学一度成为了美国宪法学的全部。这种“单向度的宪法学”引起了图示耐特等学者的忧思，并直接，或间接的引发了他“将宪法从法院那里拿走”的呼吁，以及对“政治的宪法学”的重视。[53]前车之鉴，后事之师。我们在强调寻找宪法学的法学研究方法的同时也不应忘记前人的教训。
　　
　　值得欣喜的是，这一问题已为部分学者所注意到。有学者就曾专门撰文指出不应割裂宪法学中法律与政治的关系，而应在方法上保持对政治社会的开放性；[54]另外还有学者明确表示了对过度“去政治化”的担心，并以合宪性推定为例，具体分析了揉合宪法的法律性与政治性的研究方法。[55]法学的研究方法的确立与强调对于中国宪法学的发展而言的确是必经之途，然而我们绝不应因此而使宪法学陷入与其他学科割裂的境地，不应在“去政治化”的过程中将宪法“纯法律化”，因为这是不符合客观的实际情况的。或许，“这种方法论的转换某种程度上只是方法论的起步”，[56]宪法学，无论是哪一国的宪法学，都绝不应仅仅建立在一种研究方法的基础上。
 【作者简介】

陈道英，湖北荆州人，2007年7月毕业于武汉大学，获法学博士学位。现为东南大学法学院讲师。
 
【注释】
[1]当然，宪法惯例在不成文宪法国家与成文宪法国家中的作用和意义是大不相同的。
[2]参见徐秀义：《关于宪法惯例若干问题的思考》，载《学术交流》1993年第6期；郭道晖：《论宪法演变与宪法修改》，载《中国法学》1993年第1期；王新生：《论宪法惯例》，载《长沙水电师院社会科学学报》1995年第4期；郭春涛：《试论宪法惯例的效力》，载《法律科学》2000年第3期；章志远：《宪法惯例的理论及其实践》，载《江苏社会科学》2000年第5期；肖潇：《宪法惯例研究》，四川师范大学2005年硕士学位论文；张桂林：《宪法惯例研究》，华东政法学院2007年硕士学位论文，等。
[3]在这里，笔者要特别指出的是，我国学者中有人认为宪法判例属于宪法惯例，如肖潇：《宪法惯例研究》，四川师范大学2005年硕士学位论文。这种观点是不能成立的。宪法判例具有法律效力，这一点是毫无疑问的；而宪法惯例的效力则存在较多争议。事实上，这是两种完全不同的宪法现象，它们从产生、表现、作用到效力都截然不同，不容混同。
[4]这里的“规范主义”采用的是洛克林的理解，即认为“法律是一种自足的规则体，它是借助一套独特的概念化思想体系来发挥作用的”，“强调法律的裁判和控制功能，关注法律的规则取向和概念化属性”，“反映了一种法律自治的理想。”参见[英]马丁?洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第34、85页。
[5] 在龚祥瑞与候健翻译的《法与宪法》中此句为：“戴雪是将司法方法应用于公法研究的第一人”，见[英]W?Ivor?詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、候健译，三联书店1997年版，第1版序言第12页。笔者此处采用的是郑戈的译文，参见前注[4]，洛克林书，第197页。
[6]前注[5]，詹宁斯书，第一版序言第12页。
[7]大概因此，戴雪才“试图揉合古代的语言和现代的语言”。前注④，洛克林书，第215页。
[8]前注[4]，洛克林书，第29页。
[9]前注[4]，洛克林书，第29页。
[10][英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第90页。
[11]前注[10]，戴雪书，第93页。
[12]前注[10]，戴雪书，第108页。
[13]此处着重号为引者所加。下同。另外，这一点，尤其是后半句，遭到了詹宁斯严厉的批判，详见本文第二部分。
[14]前注[15]，詹宁斯书，第63页。
[15]前注[5]，詹宁斯书，第51页。
[16]需要指出的是，到目前为止，除韩国迁都案之外，罕见法院适用宪法惯例的先例。然而，这并非意味着法院与宪法惯例毫无关系，也并不表示惯例决然不能在法院适用。
[17]前注[5]，詹宁斯书，第51页。
[18]前注[10]，戴雪书，第100页。
[19]前注[10]，戴雪书，第103页。
[20]前注[10]，戴雪书，第109页。
[21]前注[10]，戴雪书，第421-422页。
[22]前注[10]，戴雪书，第100页。
[23]戴雪：《英国法可以在大学中传授吗？》（Dicey，Can English Law Be TaughtAtTheUniversities？），转引自前注[4]，洛克林书，第33页。
[24]前注[4]，洛克林书，第35页。
[25]前注[4]，洛克林书，第32页。
[26]前注[4]，洛克林书，第85页。
[27]前注[5]，詹宁斯书，第一版序言第11页。
[28]前注[4]，洛克林书，第33页。
[29]前注[4]，洛克林书，第35页。
[30]GeoffreyMarshal，l Constitutional Conventions： The Rules and Forms of PoliticalAccountability， Oxford University Press，1986， pp. 10-11.
[31][英]K?C?惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第115页。
[32]前注[31]，惠尔书。
[33]O. Hood Philips， Constitutional and Administrative Law （6th edn. 1978）， pp. 104-105， from GeoffreyMarshal，l Ibid. ，p. 11.
[34]如前注[2]，王新生文；郭春涛文；章志远文。
[35]参见前注[5]，詹宁斯书，第80页。
[36]前注[5]，詹宁斯书，第89页。
[37]参见前注[5]，詹宁斯书，第56-58页。
[38]前注[5]，詹宁斯书，第80-86页。
[39]前注[5]，詹宁斯书，第88页。
[40]前注[5]，詹宁斯书，第89页。
[41]参见前注[5]，詹宁斯书，第80页。
[42]前注[5]，詹宁斯书，第89页。
[43] 前注[5]，詹宁斯书，第70-71页。
[44]参见前注[5]，詹宁斯书，第72页。
[45]功能主义：将法律视为政府机器的一个组成部分，其主要关注点是法律的规制和便利功能，采取的是一种工具主义的社会政策路径，体现着一种进化式变迁的理想。参见前注④，洛克林书，第85页。
[46]实际上，詹宁斯这里所说的“普遍的默认”中还含有一层意思，那就是宪法惯例的成立是以政治实践者“自认为应该受到约束”为前提的，对此詹宁斯在第三章末尾有专门论述。参见前注⑤，詹宁斯书，第91页。在这一点上，詹宁斯得到了大多数英国学者的赞同。这也是为什么菲利普在这里强调“被……认为”的原因。
[47] PierreAvri，l Les conventions de la constitution， （Paris： Presses universitaires de France， 1997）， pp149-150， from Ta-nasijeMarinkovic， ConstitutionalConventions Between the Law and Politics -The Case of the Fifth French Republic， www. enelsyn.gr/papers/w7/Paper% 20by% 20Tanasije% 20Marinkovic. pdf （last visited April28th，2008）.
[48]Ibid.
[49]前注[5]，詹宁斯书，第89-90页。
[50]TanasijeMarinkovic， ibid. See alsoAndrewHeard， Canadian ConstitutionalConventions：TheMarriage ofLaw and Politics（Toronto： OxfordUniversity Press， 1991）.
[51]这就是所谓的“入门门槛低”的情况。究其实质，笔者认为还是中国宪法学的研究有欠深度，从学术研究的创新和积累等方面来看较为薄弱，重复前人和浅显介绍、引进外国，包括我国台湾地区的研究成果的情况较多，这才使得“外行”也能进入宪法学的领域内评头论足。
[52][英]M?阿诺德：《马修?阿诺德诗歌选》（M. Arnold， The Poems ofMatthew Arnold），伦敦， 1950年，第2卷，第214页。转引自前注[4]，洛克林书，第215页。
[53]强世功：《超越法学的视界》，北京大学出版社2006年版，第81-82页。
[54]参见张翔：《法学方法与政治判断》，“第四届中国宪法学基本范畴与方法研讨会”会议论文。
[55]王书成：《宪法方法论之中国觉醒》，“第四届中国宪法学基本范畴与方法研讨会”会议论文。
[56]前注[55]，王书成文。