摘　要：《刑法》乃国之大法, 其适用关系到公民的人身自由和政治权利等重大利益, 不可不慎之又慎。而国家秘密的甄别是认定《刑法》中侵害国家秘密的犯罪的关键环节, 目前这方面的司法技术还不很高超, 有关规定还不尽完善, 有些理解还不够准确, 比如《刑法》和《保密法》中对于国家秘密的规定不尽一致, 从而给认定侵害国家秘密的犯罪带来困难; 再比如《密级鉴定规定》对于国家秘密的鉴别和认定没有作出严格的区别, 可能导致事后认定国家秘密的情况, 有可能给《刑法》的适用带来不利影响。
关键词：刑法 国家秘密 鉴定 认定
　　
根据我国《刑法》的规定, 侵犯国家秘密的犯罪包括为境外收集、提供国家秘密罪( 《刑法》第111条) , 属危害国家安全罪; 非法获取国家秘密罪( 《刑法》第282条) , 属妨害社会管理秩序罪; 故意或过失泄露国家秘密罪( 《刑法》第398条) , 属渎职罪; 非法获取军事秘密罪( 《刑法》第431条第1款) , 属军人违反职责罪; 为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪( 《刑法》第431条第2款) , 属军人违反职责罪; 故意或过失泄露军事秘密罪( 《刑法》第432条) , 属军人违反职责罪。认定这些犯罪一个至为关键的环节在于甄别犯罪嫌疑人收集、获取、泄露的信息是否属于国家秘密, 也就是国家秘密的甄别。而关于国家秘密的定义、范围和认定标准, 《保密法》及其《实施办法》作了明确规定, 《刑法》并没有涉及。另外, 为了便利查处泄密案件, 国家保密局发布了《查处泄露国家秘密案件中密级鉴定工作的规定》(以下简称《密级鉴定规定》) , 自1998年12月30日生效, 针对泄密案件查处过程中如果提起和进行国家秘密的鉴别、认定工作作了规定。以上这些法律文件为确认涉嫌泄密案件中有关信息是否属于国家秘密提供了依据, 对于侵害国家秘密的犯罪的认定起到了积极作用, 但是, 这些规定存在某些不尽完善的地方, 比如《刑法》和《保密法》中对于国家秘密的规定不尽一致, 从而给认定侵害国家秘密的犯罪带来困难; 再比如《密级鉴定规定》对于国家秘密的鉴别和认定没有作出严格的区别, 可能导致事后认定国家秘密的情况, 有可能给《刑法》的适用带来不利影响, 本文试对这些问题进行剖析。


一、《刑法》第111条中的国家秘密应作何理解
《刑法》中规定了多项侵犯国家秘密的犯罪,其中第111条规定, “为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的, 处五年以上十年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑; 情节较轻的, 处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”该罪通常被称为为境外收集、提供国家秘密罪, 是危害国家安全罪中的一个分罪名。由于《刑法》没有对国家秘密给出明确定义, 人们一般以《保密法》的有关规定为依据来适用法律。然而在适用《刑法》第111条时, 能否将《保密法》对于国家秘密的规定直接套用过来是值得商榷的,笔者认为, 对于《刑法》第111 条涉及的国家秘密必须作限缩解释, 不能直接按照《保密法》的有关规定来解释。
(一) 《保密法》中有关认定国家秘密的规定
《保密法》第2 条是这样定义国家秘密的:“国家秘密是关系国家的安全和利益, 依照法定程序确定, 在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”也就是说所谓国家秘密是指与关系国家安全和利益、由有权的机关经由法定程序确认并采取了保密措施的非公知的事项, 它的实质要件是非公知性和与国家安全和利益的相关性, 它的程序性要件是必须依照法定程序确定。根据这个界定, 《保密法》第二章第8条明确了国家秘密的范围: “国家秘密包括符合本法第二条规定的下列秘密事项:(一) 国家事务的重大决策中的秘密事项; (二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项; (三) 外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项; (四) 国民经济和社会发展中的秘密事项; (五) 科学技术中的秘密事项; (六) 维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项; (七)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。不符合本法第二条规定的, 不属于国家秘密。政党的秘密事项中符合本法第二条规定的, 属于国家秘密。”《保密法实施办法》第4条则进一步明确了国家秘密的认定标准: “某一事项泄露后会造成下列后果之一的, 应当列入国家秘密及其密级的具体范围(以下简称保密范围) : “ (一) 危害国家政权的巩固和防御能力; (二) 影响国家统一、民族团结和社会安定; (三) 损害国家在对外活动中的政治、经济利益; (四) 影响国家领导人、外国要员的安全; (五) 妨害国家重要的安全保卫工作; (六) 使保护国家秘密的措施可靠性降低或者失效; (七) 削弱国家的经济、科技实力;(八) 使国家机关依法行使职权失去保障。”
《保密法》和《保密法实施办法》同时也规定了认定国家秘密具体办法:
第一, 一般定密: 按照《保密法》及《保密法实施办法》的规定, 各级国家机关、单位拥有定密权, 它们对自身产生的应保密的事项应在产生之日起十日内自行定密。① 这里有权自定国家秘密的单位是什么级别的单位不甚清楚。《保密法》规定县处级以上单位应成立保密机构, 负责本单位的保密工作, 似乎可以认为县处级以上单位才具有定密权。
第二, 疑难定密: 《保密法》规定, 对是否属于国家秘密不明确的, 由层级较高的保密工作部门(包括国家保密工作部门及其审定的部门、省级保密工作部门、省府所在地或国务院批准的较大的市的保密工作部门) 进行认定。② 《保密法实施办法》第十条进一步规定, “对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项, 依照下列规定确定:(一) 绝密级由国家保密工作部门确定; (二) 机密级由省、自治区、直辖市的或者其上级的保密工作部门确定; (三) 秘密级由省、自治区政府所在地的市和国务院批准的较大的市的或者其上级的保密工作部门确定。其他机关经国家保密工作部门审定, 可以在其主管业务方面行使前款规定的确定密级权。”
第三, 争议定密: 《保密法》第十三条规定,“对是否属于国家秘密和属于何种密级有争议的,由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市的保密工作部门确定。”
(二) 《刑法》第111条涉及的国家秘密应作限缩理解
尽管《保密法》及其实施办法对于国家秘密的定义、认定标准、认定程序等作出了较为全面的规定, 但是, 在适用《刑法》第111 条的时候,对于该条涉及的国家秘密应作限缩理解, 不能照搬《保密法》的规定, 这主要是由于该条规定的犯罪属于危害国家安全罪, 侵害的客体是国家安全, 所以该条涉及的国家秘密只能是与国家安全相关的国家秘密, 不应包括与国家利益相关的国家秘密。
《刑法》第111条涉及的国家秘密只是与国家安全相关的秘密是显而易见的, 这主要是由于该条规定的犯罪是危害国家安全的犯罪中的一个分罪名。那么何谓国家安全、国家安全是否也包含了国家利益呢? 以下试明之。
有学者通过学理分析指出, 国家安全是主权国家独立自主地生存和发展的权利和利益的总和, 具体说来是指国家独立、主权和领土完整以及国家政治制度不受侵犯, 经济发展、民族团结、社会安定不受威胁, 国家秘密不被窃取, 国家工作人员不被策反, 国家的机构不被渗透, 人民生命、财产不受外来势力的威胁和侵犯[ 1 ]。从这样的定义看, 国家安全似乎也包含了国家利益, 而且本质上是国家各种权利和利益的总和。然而法律上涉及的国家安全其含义是特定的, 并不能适用学理解释。那么我国法律对于国家安全是如何界定的呢?
首先看《宪法》的有关规定。《宪法》中并没有对国家安全给出明确定义, 但是在某些条款中涉及了这一概念。比如, 《宪法》第28条规定: “国家维护社会秩序, 镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动, 制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动, 惩办和改造犯罪分子。”第54条规定: “中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务, 不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”从这些规定可以看出: 第一, 国家安全是与国家荣誉、国家利益并列的不同的概念。第二, 危害国家安全的犯罪指类似叛国那样的以推翻我国人民民主专政的政权和社会主义制度为目的的犯罪, 区别于破坏社会主义经济、危害社会治安等其它犯罪。
除《宪法》外, 《国家安全法》的有关规定可以为我们理解国家安全的概念提供重要参考。《国家安全法》第4条规定, 危害国家安全的行为必须受到法律追究, 而“本法所称危害国家安全的行为, 是指境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的、或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的下列危害中华人民共和国国家安全的行为: (一) 阴谋颠覆政府, 分裂国家, 推翻社会主义制度的; (二) 参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的; (三) 窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的; (四) 策动、勾引、收买国家工作人员叛变的; (五) 进行危害国家安全的其他破坏活动的。”从中可以看出, 我国《国家安全法》中涉及的国家安全, 主要指国家独立、主权、领土完整和制度稳定等, 类似蒙古国的定义: 《蒙古国国家安全法》规定,“国家安全是指国家的独立、主权、领土完整、神圣不可侵犯的国境保持正常, 依照宪法确认的国家、社会、机关具备安全存在的条件。”
由此可见, 我国法律中规定的国家安全是区别于国家利益的一个概念, 正如有学者指出的, 它带有鲜明的政治性, 而“国家安全的政治性, 体现在国家安全首先应当是国家政权、社会制度、国家主权、领土完整以及各民族团结和国家统一不受威胁。”[1 ]当然, 国家安全和国家利益也不能完全割裂开来, 国家利益也会间接影响国家安全, 但是它毕竟是不同于国家安全的一个概念。值得注意的是也有一些国家将国家安全落脚到国家利益上, 比如《俄罗斯联邦国家安全法》规定, “国家安全是维护个人、社会和国家重大利益不受内部和外来威胁的状况。”较之我国的国家安全概念, 俄罗斯的国家安全概念似更宽泛一些。
总之, 在我国《宪法》和其它法律中, 国家安全是与国家利益不同的概念, 往往与公共安全相对, 《保密法》将国家秘密界定为关系国家安全和利益的事项也是遵循了这一惯例。因之, 具体到《刑法》第111条, 由于该条规定的犯罪属于危害国家安全的犯罪, 尽管《保密法》中将国家秘密界定为关系国家安全和利益的事项, 该条涉及的国家秘密只能是特指与国家安全相关的国家秘密, 不包括与国家利益相关的国家秘密, 也即该条中的国家秘密只能作限缩解释。
对《刑法》第111 条中的国家秘密作限缩解释是十分必要的。
随着冷战结束和我国加入世界贸易组织, 国际环境发生了很大变化, 我国国家秘密的结构也发生了一些变化, 突出的特点是与国家利益相关的国家秘密逐渐增多, 比如国家秘密中有一个重要类别是国家科技秘密, 而国家科技秘密中有些是与国家安全相关的, 比如核技术、航天技术等, 有些则是主要与国家利益相关的, 目前这类国家秘密已经有一定数量。为境外收集和提供这类与国家利益相关的国家秘密是否构成《刑法》第111条规定的犯罪,是颇为值得商榷的。已有的某些案例表明, 有关机关对于这种行为的性质应该作何认定还缺乏适当的考量。只有对《刑法》第111 条中的国家秘密作限缩解释才能保证《刑法》第111 条的正确和准确适用, 真正打击那些危害国家安全的犯罪, 而不至于将危害国家利益甚至其他主体利益的行为一并打击了。需要强调的是, 在必要的地方对于国家秘密作限缩解释不仅对于适用《刑法》是必须的,对于适用其它法律———比如《国家安全法》也是必须的, 此不赘述。


二、有关国家秘密鉴定的规定及其存在的问题
值得注意的是, 在《保密法》和《保密法实施办法》对于国家秘密的认定机关、认定标准、认定程序作出比较全面的规定的基础上, 国家保密局还专门出台了《查处泄露国家秘密案件中密级鉴定工作的规定》, 针对查处泄密案件过程中如果甄别涉案信息是否属于国家秘密作出了具体规定:
《密级鉴定规定》第2条第1款规定, “密级鉴定, 是指保密工作部门按照管辖范围, 应公安、国家安全、检察、审判及纪检、监察机关(以下简称办案机关) 的提起, 对其办理的案件中涉嫌涉及国家秘密事项作出的鉴别和认定。”这表明,鉴定的提起机关包括公安、国家安全、检察、审判及纪检、监察机关等国家机关, 而鉴定包括鉴别和认定两种行为。《密级鉴定规定》第2条第2款同时规定, “本规定所称的涉嫌涉及国家秘密事项,是指对标有国家秘密标志的文件、资料和其他物品的真伪, 及其是否在保密期限内, 是否变更密级或解密; 对未标有国家秘密标志的文件、资料和其他物品是否属于国家秘密以及属于何种密级, 需要作出鉴别和认定的事项。”另外, 《密级鉴定规定》第7条对鉴定的工作步骤规定如下: “密级鉴定工作步骤(一) 审查被鉴定材料的完整性和有无进行密级鉴定的必要; (二) 被鉴定材料的真伪和出处; (三) 向被鉴定材料产生单位或业务主管部门了解有关情况, 并要求其出具密级鉴定的意见;(四) 依照有关保密法规和被鉴定材料产生单位或业务主管部门的意见, 对被鉴定材料作出鉴别和认定;(五) 出具密级鉴定书”
值得注意的是, 《密级鉴定规定》虽然在第2条第1款中将鉴定解释为“鉴别”和“认定”, 但并没有对何为鉴别、何为认定作出进一步的解释,以后的行文不再区分鉴别、认定, 而是将两者合二为一, 对鉴定的内容、鉴定的步骤等作出了规定。这就不能不使人产生疑惑: 《密级鉴定规定》中的“认定”是“鉴别”的同义词, 还是另有含义? 如果另有含义的话, 它是否就是一般意义上的定密,即《保密法》中的“确定密级”呢? 另外, 《密级鉴定规定》所谓的鉴定, 究系指“鉴别”, 也即指由保密工作部门对涉案事项予以审查并就其真伪及保密期限、密级进行识别或证明; 还是指“确定”, 也即对涉案事项是否关系国家安全和利益、是否应该加以保密所作的确认? 《密级鉴定规定》第2条第2款规定, “本规定所称的涉嫌涉及国家秘密事项, 是指对标有国家秘密标志的文件、资料和其他物品的真伪, 及其是否在保密期限内, 是否变更密级或解密; 对未标有国家秘密标志的文件、资料和其他物品是否属于国家秘密以及属于何种密级, 需要作出鉴别和认定的事项。”此款的前段所规定的内容, 属于对涉案事项是否涉及已经定密的国家秘密作出的识别, 而不是对其是否应该定密进行判断, 是一种典型的“鉴别”行为, 并不存在误解。但其后段令人十分困惑, 对未标有国家秘密标志的文件进行的鉴定能否与《保密法》规定的“确定密级”有效区分是一大问题。从行文来看,《密级鉴定规定》中大多说的是鉴别, 但也涉及认定。认定一词在第2条第1款关于密级鉴定的定义中首先出现, 但该条款和后文都未对其含义作出解释, 但实际上第二条第二款后段即是对前文“认定”一词的照应。如果从这个角度来看, 该段规定的就是一种事后确定密级的事后认定行为。特别是根据工作步骤(五) “依照有关保密法规和被鉴定材料产生单位或业务主管部门的意见, 对被鉴定材料作出鉴别和认定”, 如果鉴定事项事实上并未被定密, 而主管部门认为本该定密的时候, 保密部门能否把该事项认定为国家秘密? 《密级鉴定规定》并未给出明确界定。笔者就此曾经征询过有关部门人员的看法, 他们称《密级鉴定规定》实际上赋予国家保密工作部门事后认定国家秘密的权力, 这样做的目的主要在于拾遗补缺、对于应定密而未定密的事项进行补定密, 在事前、事后两个环节上齐抓共管, 从而确保国家安全和利益。由于这种意见可能只代表个人观点、不代表部门意见, 笔者不准备把它当成有关部门的正式解释, 但是这种观点反映出一种隐患, 那就是: 由于《密级鉴定规定》对于“鉴定”究系对于涉案事项是否属于国家秘密的“识别”还是事后“认定” (定密)表述得不明确, 很有可能被理解为事后认定, 而现实中确实也有一些人是按这种理解来适用该文件的, 这可能会违背罪刑法定和法律不溯及既往的法治原则。罪刑法定原则作为现代法治国家刑法的基本原则, 其含义概括言之就是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。就犯罪而言, 什么是犯罪、何种行为是犯罪, 各种犯罪的构成要件是什么都必须有法律规定。此处的法律应做限缩解释, 特指由全国人大及全国人大常委会制定的法律。《密级鉴定规定》属于部门规章, 不属于狭义意义上的法律, 它虽然没有对犯罪和刑罚直接作出规定, 但由于它可能导致事后认定国家秘密的情况, 而对于涉案事项是否属于国家秘密的确认是认定《刑法》中列举的各项侵害国家秘密的犯罪的一个必经环节, 它实际上对于罪与非罪的认定将起到关键作用, 所以《密级鉴定规定》实际上会间接影响到犯罪和刑罚的认定。另外, 事后认定国家秘密, 无异于事后认定侵害国家秘密的犯罪, 也违反了法律不溯及既往的法治原则。
结语
《刑法》乃国之大法, 其适用关系到公民的人身自由和政治权利等重大利益, 不可不慎之又慎。而国家秘密的甄别是认定《刑法》中侵害国家秘密的犯罪的关键环节, 目前这方面的司法技术还不很高超, 有关规定还不尽完善, 有些理解还不够准确, 这无疑会影响到司法公正和司法成效。建议学界加强这方面的研究、有关部门加强法律适用的指导并及时完善有关规定。

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注 释：
①《保密法》第11条规定: “各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项, 应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级。”《保密法实施办法》第8条规定: “各机关、单位对所产生的国家秘密事项, 应当依照保密范围的规定及时确定密级, 最迟不得超过十日。”
②《保密法》第11条规定: “各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项, 应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级。对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项, 由国家保密工作部门, 省、自治区、直辖市的保密工作部门, 省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的保密工作部门或者国家保密工作部门审定的机关确定。在确定密级前, 产生该事项的机关、单位应当按照拟定的密级, 先行采取保密措施。”

【参考文献】
[1] 边和平, 潘盘甫编著1国家安全法通论[M ] .北京:中国海洋大学出版社, 2004: 16.

作者单位：首都师范大学
文章来源：《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第1期总第131期
龙文懋