侵犯商业秘密的行为方式

到底什么是商业秘密?对此众说纷纭。我国反不正当竞争法第十条第二款和1997年修订的刑法第二百一十九条第三款都对商业秘密作出了具体规定。在我国,商业秘密是指“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”简言之,我国的商业秘密就是技术信息和经营信息。这里的技术信息是指技术诀窍、技术配方、工艺流程等;而经营信息是指经营决策、客户名单等。刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪,就是指行为人没有经商业秘密权利人的同意,实施了侵犯权利人商业秘密的行为,并且给权利人造成了重大损失。根据该条规定,构成侵犯商业秘密罪主要有下列4种侵权行为:

1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。这是一种不正当获取权利人商业秘密的行为,其获取行为本身就是违反法律的,而不需等到实际披露、使用之时才构成违法。应该说,以获取商业秘密手段的不正当性作为构成违法的基础,这是立法技术上的一个重大进展。法律上的这种禁止性表述,反映了我国在对商业秘密认识上的进步,即商业秘密本身具有财产性特征,是可以通过不正当手段予以获取的。由于商业秘密是无形的,一旦被他人不正当获取,其扩散将是无法挽回的,故须从根本上加以制止。这里的“不正当手段”除法律条文中所列举的盗窃、利诱、胁迫外,还可以包括暴力、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务、电子侦察、录音录像等手段。在我国侵犯商业秘密的犯罪案件中,以不正当手段获取权利人商业秘密的形式已经占有一定的比例。

2.披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密的行为。这一表现形式实际上是对前项行为的补充。因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的,而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。正是有了后续行为,才使商业秘密失去其保密性,并最终导致商业秘密权利人在市场竞争中丧失优势或使行为人自己获取了暴利。这里的“披露”,是指行为人发表、公布或私下散布由自己以不正当手段获取的商业秘密;“使用”,是行为人自己使用、生产通过不正当手段获取的商业秘密;“允许”,则指行为人将商业秘密提供给他人(第三人)使用。

3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。此类行为的对象虽然也是商业秘密,但它却可能是行为人合法获取或者掌握的。不过,由于行为人对权利人曾有明示或默示的义务,因而负有不得披露、使用或允许他人使用的职责。一些通过工作关系、业务关系或许可关系等合法途径掌握商业秘密的人,违反了与权利人的约定或违反了权利人对其保守商业秘密的要求(如内部保密制度),而向他人泄露、向社会公开、由自己使用或允许他人使用权利人的商业秘密,均构成对商业秘密的侵害,这也是司法实践中侵犯商业秘密行为最为普通的类型。“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露其所掌握的商业秘密”,是指未经权利人许可而将商业秘密向他人扩散,包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密,毫无顾忌地向社会公众公开商业秘密。如单位职工在职期间或离职之后将单位的商业秘密披露给他人;与外部有联系的业务人员将业务联系中获得的商业秘密提供给第三方;技术合同对方当事人违反保密约定或要求披露技术秘密;权利人的朋友向第三方披露商业秘密等,均属此列。“使用商业秘密”,是指上述人员中承担了不私自使用商业秘密义务的人,违反明示或默示义务而使用商业秘密。“允许他人使用商业秘密”,即所有上述人员以有偿或无偿形式将商业秘密提供给第三人使用。在一般情况下,上述人员只要承担了保密义务,就包含了禁止其擅自提供给他人使用的责任。特殊情况只有一种,即这种允许他人使用业已得到了权利人的例外许可。

4.明知或应知前列行为,而获取、使用或者披露他人商业秘密的行为,即恶意第三人获取、使用、披露权利人商业秘密的行为。明知和应知是一种恶意状态,第三人的恶意行为作为侵权行为的一种,应和前三种行为受到完全相同的处罚。这里的第一人是指商业秘密的权利人,第二人是指上述前三种状态行为即以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用的侵权者,和虽然自然或合法获得商业秘密但是违反保密约定或要求披露、使用或允许他人使用的违约者,他们的侵权行为或违约行为都是违法的。第三人明知或应知第二人的行为违法,但是第三人仍然做出违法行为,这使第三人的行为与第二人的行为一样,构成对第一人商业秘密的侵犯。刑法对第三人应尽合理注意义务的规定,在实践中有着保护信息转让方利益的作用。即如果第三方知道或应该知道技术受让方是违约再转让,那么,受让方的行为亦构成侵权。这一规定无疑增加了技术转让的安全性。追究第三人的恶意行为,有利于规范人才的合理流动,使后雇主承担合理注意义务,不得以此来获取原雇主的商业秘密,已成为国内企业制裁引诱人才、无偿占有他人劳动成果行为的有力武器。

以上4种行为方式都是我国刑法所规定的侵犯商业秘密罪的客观表现。在刑法理论上,一般都认为侵犯商业秘密是一种故意犯罪,这种故意既可以是出于营利的目的,也可以是出于报复等其他的犯罪动机。对于刑法第二百一十九条第一款第三项以及第二款中的“明知”行为是故意行为,笔者不存异议。关键在于第二款的“应知”的法律含义。我们认为,对“应知”应理解为应当知道而因为过失并不知道,是一种重大过失的主观心理状态。在刑法理论上,有关侵犯商业秘密罪的主观要件尚少过失之说,但在民法理念上,过失可以构成侵犯权利人商业秘密的观点却较为普遍。实际上,无论是反不正当竞争法第十条第二款,还是刑法第二百一十九条第二款,都规定了构成侵犯商业秘密的侵权行为可以由过失心理状态构成。有的学者认为,将“应知”理解为重大过失从而成为侵犯商业秘密罪的构成要件,这会使商业秘密的刑事保护水平过高,易于导致刑事惩罚面过广的后果。笔者对此有不同的观点。首先,之所以将“应知”的行为与“明知”的行为同等对待,是因为在私法理论上,重大过失相当于故意,即能与故意产生相同的法律后果。我国立法很少使用“重大过失”一词,而通常代之以“应知”,其实质即是如此;其次,第三人对权利人保护商业秘密所采取的合理措施还必须尽合理的注意义务。现代反不正当竞争法对不正当竞争行为并不要求行为主体在主观上存在恶意,例如在对与知名商品外观、包装相同和相似的侵权行为的认定上,主观恶意并不在实际构成要件评价的视野之内;再次,在现代商业间谍战中,为最大限度地逃避事件败露后的责任,获取他人商业秘密的一方往往也是最大限度地利用形式上合法的手段去实施侵权行为,并刻意掩盖其真实意图,即使侵权事实被发现,也给人以过失的假象。因此,规定过失仍可构成侵犯商业秘密罪,也告诉那些挖人墙角的企业或接纳跳槽职工的企业,不要希望从第二人那里获取第一人的商业秘密,即使第二人主动向其披露他人的商业秘密,也不可擅自使用,否则将被推上刑事被告人席。所以,刑法上的这一规定,有利于规范人才的合理流动。如果将“应知”理解为过失,我们就会发现,刑法规定的第三人侵犯他人商业秘密的犯罪,在主观方面既包括故意,也包括过失;而第二人即以不正当手段获取权利人商业秘密的人或违约披露、使用权人商业秘密的人的犯罪行为,则只能由故意构成。这就造成了刑法对第三人的要求更严于对第二人要求的局面。这里唯一能作的解释就是,立法者试图通过刑法的强制作用,进一步加强对人才市场的规范,防止企业员工跳槽时带走第一人的商业秘密,以切实保障公平合理的竞争秩序;最后,我国已签署的关贸总协定知识产权协议第39条规定:“缔约方有义务保护未披露的信息,商业秘密权利人有权禁止他人以违背诚实商业行为的方式披露、获取或使用处于权利人控制下的信息。(本条中的‘违背诚实商业行为的方式’至少应包括诸如违约、泄密或诱使他人泄密,还应包括明知或由于疏忽而未知存在以上方式的第三方获取该商业秘密。)”。我国刑法与反不正当竞争法中有关保护商业秘密的规定,与该协议第39条是对应、吻合的。因此,这种侵权、犯罪行为应当包括重大过失。

侵犯商业秘密罪诉讼中的有关问题

刑法第二百一十九条规定:“给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”这是刑法对侵犯商业秘密罪刑事处罚的规定。根据有关刑事诉讼法的司法解释,侵犯商业秘密罪被列为自诉案件。这就要求商业秘密的权利人必须自己举证指控犯罪的成立;同时,由于商业秘密的特殊性,如果在法庭上公开审理,会导致商业秘密在更大范围内的扩散,与自诉人提起诉讼的目的背道而驰。但我国现行刑事诉讼法却没有将侵犯商业秘密罪列入不公开审理的案件范围之内。鉴于商业秘密的特殊性,其价值的衡量一般都有一定的难度,因此,如何认定这种犯罪构成要件的“重大损失”和量刑情节中的“特别严重后果”,就成了问题。所以,要依法追究商业秘密侵权人的刑事责任,就必须解决举证责任、案件审理方式和实际损失认定及赔偿等一系列具体问题。

1.关于举证责任问题。侵犯商业秘密罪是自诉案件,因此,主张权利的自诉人必须负担举证的义务。商业秘密不同于商标、专利、著作权,它没有向国家特定机关申请注册,而且,同一行业内很可能存在很多人拥有与其相同和相近的商业秘密。商业秘密所具有的这些特殊性,为权利人自诉举证带来了难题。但是,我国《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)第5条规定:“权利人认为其商业秘密受到侵犯,向工商行政机关申请查处侵权行为时,应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位或个人及利害关系人、证明人应如实地向工商行政机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性,同时证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或使用的证据的,工商行政机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”这一侵权行为成立的推定规则,对于在刑法上认定侵犯商业秘密罪具有借鉴意义。申言之,按照举证责任的一般原则,申请人只有在证明被申请人的侵权行为成立时,才能追究被申请人的法律责任。而要做到这一点,申请人至少必须证明如下一些事实的存在:(1)自己拥有商业秘密;(2)被申请人拥有与自己相同的商业秘密;(3)被申请人的商业秘密是通过不正当手段获得的。但要证明被申请人实施侵权行为是困难的,因为商业秘密不具有法律上的独占性和排他性,同种商业秘密可同时为多个权利主体所拥有。而且,他人获得同种商业秘密的途径是多样化的,如自己构思、善意受让、反向工程,等等。这为商业秘密侵权行为的认定设置了障碍。根据《若干规定》第5条的规定,申请人只须证明被申请人的商业秘密与其商业秘密具有相同性,而被申请人有获得其商业秘密的条件即可。此时,如果被申请人不能证明自己商业秘密取得的合法性的,就将被推定为实施了侵权行为。我们认为,在侵犯商业秘密罪的认定中,自诉人只要能够举证自己拥有某种商业秘密,而被告人拥有与自己相同的商业秘密,且其与自己的商业秘密有某种接触(具有实施盗窃、利诱、恶意占有等条件),权利人的举证责任便告完成。接着,被告人应举证说明其使用或获取的商业秘密是通过合法途径获取的,如独自开发获得,或通过反向工程获得,或依法受让获得等等,而且这些举证必须得到印证,否则便可直接认定其具有侵犯自诉人商业秘密的行为。

2.关于案件审理方式问题。民事诉讼法第一百二十二条第二款规定:“涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”但刑事诉讼法中确定的不公开审理案件却只限于涉及国家秘密的案件和个人隐私的案件,而没有涉及侵犯商业秘密的犯罪案件。鉴于商业秘密的特殊性,只要公开审理,就有可能造成商业秘密在更大范围内的扩散,给权利人造成更大的利益损失,如此行事也将与权利人的诉讼初衷完全相背。虽然最高人民法院在《关于实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的若干问题决定》中规定了不公开审理,但笔者认为,我国刑事诉讼法应明确规定,涉及商业秘密的刑事案件不得公开审理。另外,在进行侵犯商业秘密罪的诉讼时,不可避免地会有许多人介入并知悉该商业秘密,如法官、当事人、代理人、辩护人、鉴定人、证人、书记员、打字员、法警等,如果这类人员擅自披露或者使用该商业秘密,同样会形成对商业秘密的第二次侵害。有鉴于此,我们认为应在刑事法律中单立一项,规定诉讼参与人及相关人员的保密义务和失密责任,从而有利于对商业秘密进行全面、有效的保护。

3.关于损失的认定及赔偿问题。刑法第二百一十九条规定,实施侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。因此,对权利人实际损失的认定既涉及到罪与非罪的界限,也涉及到重罪与轻罪的划分。正确认定损失的数额,将成为确定罪与非罪、重罪与轻罪的关键。我国反不正当竞争法第二十条规定,侵害商业秘密给权利人造成损失的,应当承担赔偿责任,被侵害人的损失难以计算的,其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。在考虑权利人的损失时,首先应当考察权利人可计算的财产、收入方面的损失,如同期市场收入的减少额、合理转让的必需费用等;其次,还得考虑其非物质性损失,如对权利人名誉、荣誉的损害以及竞争优势的减少等。在考虑竞争优势的损失时,应考虑开发成本、现实的优势和未来的优势等。这些因素尽管不可能精算,但一般是可予估算的。如果受害人的实际损失难以计算,就可以以被告人因利用权利人的商业秘密而实际取得的利润作为权利人的损失额,并据此量刑和向权利人赔偿。在司法实践中,商业秘密的损失计算大致分为以下几种:

(1)以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入,也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有:商业秘密研制开发的成本、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用,以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

(2)以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的,以其非法出卖收入为损失额;违法使用商业秘密进行生产经营活动的,以其因此获得或增加的利润为损失额。如果侵权人的行为属于间接使用(如利用跳槽员工带来的原单位的技术信息和经营信息等),以其产生的效益为损失及赔偿额。

(3)以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失及赔偿额。当上述两种方法计算不便时,可采用这种弥补性方法来计算损失额。这种方法是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时,其许可费用应该是多少,再推定该数额为损失额,但这并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。这里尤其值得一提的是,刑法及司法解释并未就“重大损失”和“特别严重后果”作出规定和说明。司法实践中,“重大损失”一般是指给权利人的生产经营活动造成的经济损失或丧失竞争优势、竞争能力甚至竞争资格等;“特别严重后果”是指给权利人的生产经营活动造成特别重大的经济损失,甚至导致企业清算、破产等情况。由于本罪是结果犯,如无“重大损失”则不构成犯罪,因此,从罪刑法定及罪刑相适应原则出发,立法机关或司法机关应当对此作出明确的规定或解释,以便实际操作。

游 伟 张本勇


作者简介：国际刑法学协会中国分会理事、中国犯罪学研究会常务理事、上海市第一中级人民法院副院长。

文章来源：《人民司法》2000年第3期。