黄遵宪(1848 - 1905) ,广东嘉应州(今梅州市)人,字公度,号人境庐主人、观日道人、东海公等,是中国近代著名的诗人、外交家、史学家和思想家。其撰写的《日本国志》是“中国近代第一部系统而深入地研究日本的百科全书式著作”。〔1 〕在《日本国志》中,黄遵宪对日本明治维新进行了全方位的总结和研究。出于对中日如何收回“治外法权”问题的关心,黄遵宪对日本刑法改革进行了细心的考察,并对日本仿照法国而制定的刑法典进行了较大篇幅的翻译和评介。黄遵宪的《日本国志》为近代中国输入了全新刑法思想和法典范式,对清末的刑法改革产生了深远的影响。
一、黄遵宪《日本国志》中刑法思想产生的背景
《日本国志》是黄遵宪出任清政府首任驻日参赞期间(1877 - 1882) ,对日本明治维新改革的变化实地调查、走访、研究,历时4年完成初稿,离日后又耗5年编撰的巨著。考察其中刑法思想产生的时代背景,有助于了解黄遵宪的刑法思想。
黄遵宪所处的时代正值中国近代走向衰落之际。鸦片战争以来,英、美、法等西方列强通过与清政府签订一系列不平等条约,获取了在华的各种特权。领事裁判权是“生息于近代最进步的罗马、英美法系的人,就很急于脱离中国法系的支配”〔2 〕而攫取到的特权之一,它使原本实行属地管辖的中国统一司法权遭到了破坏。对割地让权的现状,黄遵宪深感痛心,他在《香港感怀》中表达了失土之伤:“岂欲珠崖弃,其如城下盟。帆樯通万国,壁垒逼三城。虎穴人雄据,鸿沟界未明。传闻哀痛诏,尤洒泪纵横。”〔3 〕看见门户开放后,中外摩擦争讼不断、法律冲突激烈的现实,黄遵宪开始关心研究时务,曾“取《万国公报》及制造局所出之书读之”。〔4 〕在困惑中,黄遵宪逐渐发现中国现有的法律制度与西方法律制度存在巨大的差异,正是这种差距成为西方列强迫使中国放弃“治外法权”的口实。为了改变这种软弱被动的局面,黄遵宪以爱国知识分子的赤诚之心开始关注外国法律特别是刑法问题。
在清末,科举考试是知识分子参政效国的主要渠道。但是,黄遵宪以三次考试失利的经历,看到科举不仅禁锢人们思想自由,而且严重制约经世致用人才的选拔。在科举制度下,“俗儒好尊古,日日故纸研,六经字所无,不敢入诗篇。”“袒汉夸考据,媚宋争义理,彼此互是非,是非均一鄙。茫茫宇宙间,万事等儿戏。”〔5 〕他认为,处在危局中的国家,在用人上应是“拔擢尽豪杰,力能扶危颠”。为摆脱旧制束缚,黄遵宪喊出了“我手写我口,古岂能拘牵”的口号。〔6 〕立志“要抟扶摇羊角直上九万里,埋头破屋心非甘”。〔7 〕在民族危机日益严重的现实面前,他以超越了同时代人的眼光,认识到“以海禁打开,外人足迹如履户庭,非留心外交,恐难安内”。〔8 〕正是在强烈时代责任感的激励下,黄遵宪打破“中国士夫,闻见狭陋,于外事向不措意”的传统,毅然放弃科举入仕之途,走上外交救国之路。〔9 〕这是黄遵宪能够走出国门,了解外国法律,寻找中国法制改革出路的转折点。
黄遵宪是中日近代建交后清政府派出的第一任参赞。1877年,他赴日履职时正是日本社会由封建制转向近代化时期,面对日本明治维新带来的变化,黄遵宪深感以往中国对日本了解甚少。“余观日本士夫,类能读中国之书,考中国之事;而中国士夫,好谈古义,足以自封,于外事不屑措意。无论泰西,即日本与我,仅隔一衣带水,击柝相闻,朝发可以夕至,亦视之海外三神山,可望而不可即,若邹衍之谈九州,一似六合之外荒诞不足论议也者,可不谓狭隘欤?”〔10〕在日期间,他一边关注日本变革,一边总结著述,以期为处于同一困境的中国提供有益的借鉴。他对日本明治维新予以积极评价:日本明治维新“颇悉穷变通久之理,乃信其改从西法,革故取新,卓然能自树立”。〔11〕他对自己的职责很是清醒,“窃伏自念今之参赞官即古之小行人、外史氏之职也。⋯⋯若为之僚属者,又不从事采风问俗,何以副朝廷咨诹询谋之意。既居东二年,稍稍习其文,读其书,与其士大夫交游,遂发凡起例,创为《日本国志》一书。”黄遵宪在撰写《日本国志》时克服了“考古难”、“采辑难”、“编纂难”、“校雠难”等困难,对“日本变法以来,革故鼎新,旧日政令百不存一。今所撰录,皆详略古,详近略远。凡牵涉西法,尤加详备,期适用也。”〔12〕这表明,黄遵宪对日本明治维新带来的社会变化尤其是政治法律革新进行了认真研究和总结。由于“治外法权”是中日两国共同面临并亟待解决的问题,黄遵宪在《日本国志》中对日本刑法改革给予特殊的关注,从而逐渐产生独具特色的刑法思想。
二、黄遵宪《日本国志》中的刑法思想
黄遵宪在《日本国志》中,为了详细介绍日本刑法改革,给予“刑法志”五卷(占全书1 /8)的空间。在全面客观译介日本新的刑事立法的同时,提出自己对近代刑法的基本看法。
首先,黄遵宪用比较的方法,总结了中国、日本和西方刑事立法的差异。明治维新前,中国和日本刑法比较接近,但与西方有很大差距。“中国士大夫好谈古治,见古人画像示禁、刑措不用,则睪然高望,慨慕黄农虞夏之盛,欲挽末俗而趋古风,盖所重在道德,遂以刑法为卑卑无足道也。”“日本古无刑法。上古有罪,去爪发、诵禊词而已。神武已平东国,使天种子命祓除人民所犯罪。害稼穑污斋殿,谓之天罪,奸淫、蛊毒,谓之国罪,皆从其轻重征赎物,使请神祗而解除之。⋯⋯迨孝德朝,依仿唐制, ⋯⋯始有刑律。⋯⋯及王政衰微,将军主政,刑罚或轻或重,惟长官之意,并无颁行一定之法。”而泰西各国,“专重刑法,谓民智日开,各思所以保其权利,则讼狱不得不滋,法令不得不密。其崇尚刑法,以为治国保家之具,尊之乃若圣经贤传。”〔13〕黄遵宪发现东西方在刑法不仅在形式上有所不同,而且在作用上也不同,中西刑事立法出发点也相背驰。“一穷其本,一究其用也。”也即东方将刑法当作实现道德的辅助手段,西方则将刑法视为维护民权调整国家秩序的神圣工具。
明治维新后,中日刑法差距拉大并出现了性质上的迥异。与清朝继续固守《大清律例》不同,日本主动改革刑法。明治元年,颁布《暂行刑律》,明治三年,颁布《新律纲领》,明治六年,颁布《改定律例》。这些法典虽力求改革,但仍与封建刑法有着内在的联系,尚未突破传统中华法系刑法典的范畴。但自明治八年起,在“泰西各国,咸谓日本法律不完不备,其笞杖斩杀之刑,不足以治外人。”“泰西流寓商民均归领事官管辖”的压力下,〔14〕日本政府遂下决心改用西律。明治八年,司法省内设刑法草案调查局,邀请法国法学家保阿索纳特,负责主持刑法典制定。明治十四年,日本颁行了带有鲜明法国法特点的《治罪法》和《刑法》(以下简称“旧刑法”) 。自此,日本“刑法以及刑法学就完全走上了西洋化的道路”,〔15〕法律制度也由中华法系转向大陆法系。黄遵宪将日本刑法的改革与欧美进行比较,看到日本刑法已发生了质的变化:“余读历代史西域、北狄诸传,每称其刑简令行,上下一心,妄意今之泰西诸国亦当如是。既而居日本,见其学习西法如此之详。既而居美国,见其用法施政,乃至特设议律一官,朝令夕改,以时颁布,其详更加十百倍焉,乃始叹向日所见之浅也。泰西素重法律,至法国拿破仑而益精密。”〔16〕日本学者也揭示了日本刑法改革的直接原因,“日本人民对于列强所享有的不平等条约,尤其是领事裁判权,一种耻辱的自觉。像现在中国一样,修改条约与取消领事裁判权,变成了人民热烈追求的目标,形成她的法律制度迅速欧化的一个主要原因。”〔17〕
其次,黄遵宪对西方刑法的基本原则进行了提炼和阐述。他通过对法国和美国刑法的比较研究,发现西方两大法系共同遵循的刑法原则有三个:一为法治原则。黄遵宪精炼地概括了法治的内涵:“全国上下同治于法律之中,举所谓正名定分,息争弭患,一以法行之。”他看见“法治”已成为西方普适的原则:“余观欧美大小诸国,无论君主、君民共主,一言以蔽之,曰以法治国而已矣。”〔18〕他看见日本仿效法国而制定的《治罪法》中也始终贯穿着的法治原则:“自犯人之告发,罪案之搜查,判事之预审,法庭之公判,审院之上诉,其中捕拿之法、监禁之法、质讯之法、保释之法、以及被告辩护之法、证人传问之法,凡一切诉讼关系之人、之文书、之物件、无不有一定之法。”〔19〕二是平等原则。黄遵宪明确地批判了东方国家长期存在法律面前公开不平等的传统。他认为日本“盖自封建以后,尊卑之分,上下悬绝,其列于平民者,不得与藩士通婚嫁,不得骑马,不得衣丝,不得佩刀剑,而苛赋重敛,公七民三,富商豪农,别有借派,间或罹罪,并无颁行一定之律,畸轻畸重,唯刑吏之意。小民任其鱼肉,含冤茹苦,无可控诉。或越分而上请,疏奏未上,刀锯旋加,瞻仰君门,如天如神,穷高极远,盖积威所劫,上之于下,压制极矣。”〔20〕他认为西方刑法体现了平等的原则,主要表现为“人无论尊卑,事无论大小,悉予之权,以使之无抑,复立之限,以使之无纵,胥全国上下同受治于法律之中”。在刑法适用中“务使上下彼此权衡悉平,毫无畸轻畸重之弊”。〔21〕三是人权原则。黄遵宪对刑法存在价值进行了探索,他看到泰西制定刑法不仅是为了治国理民,而且是为了保护人权。“余闻泰西人好论‘权限’二字。今读西人法律诸书,见其反复推阐,亦不外所谓‘权限’者。”泰西制定刑法是由于“民智日开,各思所以保其权利”的现实需要。〔22〕黄遵宪此处论述表明,他已看到刑法不但具有维护统治秩序的强制功能,还具有限制公权力、保护私权利的本质属性。
最后,黄遵宪将日本移植来的刑法典全文翻译并予以积极地评价。他对亚洲第一部西方化的刑法典很是重视,在《日本国志》刑法志四和刑法志五中,他采取译注相结合的形式,对日本《刑法典》予以全面地评介。据笔者统计,黄遵宪在翻译日本旧刑法全文430条的同时,另加评注有291处。透过黄遵宪的译评,我们可以看到日本第一部近代刑法典呈现出六个特点。第一,日本旧刑法首次肯定了西方刑法原则。在总则“法例”中,黄遵宪敏锐地发现日本刑法引入三个重要的刑法原则。一曰“罪刑法定原则”。日本刑法明确规定“法律无正条,虽所为有不合者,不得遽行其罚”。黄遵宪对此进行了阐释:“刑法为一国公法,官民所共守,未有正条而遽罚之,似为非理。然而旧法条例未备,不得不别设,不应为一律,以备临时拟议;新法既删此条,并明示此语,所以防滥纵也。”〔23〕二曰“法不溯既往原则”。日本旧刑法总则中规定“新法未颁以前所犯之罪,不得以此法刑罚。若颁布以前所犯未经判决者,比照新、旧二法从轻处断。”〔24〕三曰“罪刑相适应原则”。黄遵宪在对刑法典第一条注释中,阐述了日本旧刑法所采纳的定罪量刑的原则是“以刑轻重定罪轻重”,避免定罪量刑的“畸轻畸重之弊”。黄遵宪所评述的三个刑法原则均来源于意大利刑法学家贝卡利亚的刑法思想, 1804年《法国刑法典》最先将前述贝氏刑法思想转化为刑法原则。日本则“根据欧洲最为完备的《拿破仑刑法典》”〔25〕将刑法基本原则引入东方。第二,日本旧刑法全面接受了《法国刑法典》关于犯罪分类体系。1804年《法国刑法典》在犯罪的分类上,按罪行轻重程度将罪分为重罪、轻罪、违警罪。日本旧刑法全部接受法国关于犯罪分类标准和名称。这样,日本就率先废除了长期仿效中国封建法典关于犯罪分类的模式。第三,日本旧刑法吸纳了法国的刑罚制度。日本旧刑法把刑罚分为主刑、附刑,按罪之轻重使用不同的刑罚。如重罪的主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、无期流刑、有期流刑、重惩役、轻惩役、重禁狱、轻禁狱;轻罪的主刑有重禁锢、轻禁锢、罚金;违警罪的主刑有拘留、科料。附刑有剥夺公权、停止公权、禁治产、监视、没收。第四,日本旧刑法还对未遂、正当防卫作出了新的规定。关于未遂,犯重罪未遂的,以既遂刑减一等或二等处刑罚;犯轻罪未遂的,以各条规定场合而处以不同处罚;犯违警未遂的,不论罪。日本关于未遂的规定,是参照了德国刑法而作出的。〔26〕关于正当防卫,总则未作规定,体现在分则中“杀伤罪”中的第314条。此种立法例与《法国刑法典》是一致的。第五,日本旧刑法仍保留传统刑法的一些规定。如自首减刑,原是日本从隋唐律学来的刑法传统,在刑法西方化过程中被作为“良法”而保留。在“通奸杀伤减轻”款中规定,丈夫在妻子通奸现场,杀伤奸夫奸妇,可减免刑罚。这里明显地承袭了日本维护东方伦理秩序的刑法传统。第六,日本旧刑法在形式上仿学《法国刑法典》。日本旧刑法在法典的形式结构上,废除了沿袭已久的中华法系“诸法合体,民刑不分”传统,实行公法与私法、民法与刑法、程序法与实体法相分离的立法形式,制定了日本也是亚洲第一部专门的刑法典。
总之,黄遵宪对日本旧刑法进行了全面的翻译、评述,其基本出发点是向国人介绍日本收回治外法权的过程和经验。他谈到写作《日本国志》的动机和目的时曾说过,对日本改革中法律问题“凡牵涉西法,尤加详备,期适用也”。〔27〕黄遵宪的良苦用心没有白费,随着中国民族危机的加深和《日本国志》的传播,黄遵宪翻译的日本旧刑法以及其对西方刑法的研究,成为中国近代研究日本刑法的开山之作,对中国近代刑法改革产生了深远的影响。
三、黄遵宪《日本国志》对清末刑法改革的影响
鸦片战争以后,以1843年《中英五口通商章程》签署为标志,英国率先在中国获得了领事裁判权。此后,美国、法国、俄国、德国等近20个国家也都攫取到此权力。领事裁判权是一种订约双边国家法律适用公开不平等的特权,也即凡在中国享有该权的国家的侨民,不受中国法律的管辖,如发生讼诉纠纷,只能由该国领事或设在中国的司法机构依据本国法律裁判。领事裁判权的出现,严重破坏了中国司法主权和法律统一性,深深损伤了中华民族的尊严。日本在此问题上与中国有着同样的经历,为了收回治外法权,日本在法律改革中,将刑法、刑事诉讼法放在首要位置。黄遵宪在《日本国志》中将日本的经验加以总结评介,对清末法律改革尤其是刑法改革起到积极的推动作用。
(一)《日本国志》对清末变法修律决策的影响
西方在华获取领事裁判权后半个多世纪里,清政府对中国仿学西方法律的改革并不重视。随着《马关条约》和《辛丑条约》的签署,中华民族危机日益加重,中国社会各阶层急迫地向外国寻找救国救民的真理和路径。1895年,黄遵宪历时近9年编撰的《日本国志》正式出版。由于该书来自于实地考查日本的中国外交官之手,又是对近邻日本明治维新状况的最新评介,因此,该书一面世就引起了中国各界人士的重视和研究。
最先对《日本国志》作出积极反应的是主张变法维新的改良派。唐才常是最早读到《日本国志》的改良派人物。他在1894年《日本宽永以来大事述自叙》中,深有感慨地说:“世罕知日本,罕知日本变法之难⋯⋯昔魏舍人源辑《海国图志》,网络五洲,独于日本,阙焉不详。及近人所著《日本地理兵要》、《日本新政考》、《日本图经》,灿然大备,顾未一及其变法情形艰险万状。唯黄遵宪《日本国志》较他书为详备,而孤本流传,海内获见者盖寡,余窃撼焉。”〔28〕薛福成也是较早读到《日本国志》的改良派代表。1894年薛福成为黄遵宪《日本国志》一书作序中,认为中日“两国虽同在一洲,情谊乖违,音问隔绝”。此书弥补了中国长期对日本“考证阙如”的状况,是研究日本的一部“奇作也,数百年来鲜有为之者”。〔29〕康有为在为黄遵宪《人境庐诗草》写序中对《日本国志》也予以高度评价:“公度天授英多之才, ⋯⋯及参日使何公子峨幕,读日本维新掌故书,考于中外之政变学艺,乃著《日本国志》,所得于政治尤深浩。”〔30〕在戊戌变法中康有为从《日本国志》吸取许多有益的内容。1896年,梁启超读过《日本国志》后,称赞此书对他的积极影响:“中国人寡知日本者也。黄子公度撰《日本国志》,梁启超读之,欣择咏叹黄子:乃今知日本,乃今知日本之所以强,赖黄子也。”〔31〕梁启超在《嘉应黄先生墓志铭》中对《日本国志》进一步评价说:先生“不囿于古,不徇于今, ⋯⋯所成之《日本国志》四十卷,当吾国二十年以前,群未知日本之可畏,而先生此书,则已言日本维新之效成则且霸,而首先受其冲者为吾中国。及后而先生之言尽验,以是人尤服其先见。”〔32〕梁启超还认识到《日本国志》对国民知耻奋进具有直接鼓励作用,他在各种场合大力宣传《日本国志》,使该书得以广泛传播。其他改良派人士也都力举盛赞《日本国志》是对摆脱中国困境、学习日本图强经验的直接读本。
值得一提的是,《日本国志》对维新派的核心人物康有为影响巨大。许多学者考证后认为,康有为力劝光绪皇帝仿效日本变法,是其深受《日本国志》启发的结果。〔33〕郑海麟先生对照黄遵宪的《日本国志》和康有为的《日本变政考》,发现黄遵宪的改革思想直接影响了康有为的改革主张。如在中国变法方式上, 1897年以前,康有为主张以“托古改制”的方式进行改革;但《日本国志》出版后,康有为则倡导要仿学“日本模式”进行改革。再如,对日本明治维新的介绍,在康有为《日本变政考》中,自卷一至卷八有关明治维新制度改革的内容,与《日本国志》一致的地方有12处。〔34〕受日本改学西法成功的启示,康有为向光绪皇帝提出设立专门机构引进西方和日本法律的请求。他认为:“外人来者,自治其民。不与我平等之权利,实为非常之国耻。彼以我刑律太重而法规不同故也。今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律,重行施定,不能骤行内地,亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法,西人皆极详明,既不能闭关绝市,则通商交际势不能不概予通行。既然无律法,吏民无所率从,必致更滋百弊。且各种新法,皆我所夙无,而事势所宜,可补我所未备。故宜有专司,采定各律,以定率从。”〔35〕
虽然,改良派的“戊戌变法”被保守派的“戊戌政变”所击碎,但黄遵宪《日本国志》传递的日本脱亚入欧、迅速崛起的事实,还是引起掌握实权的统治者的高度重视。清末重臣李鸿章和张之洞,对黄遵宪的《日本国志》给予了积极的评价。李鸿章在对《日本国志》的“禀批”中说:“该道所著日本国志四十卷,本大臣详加披览。叙述具有条理,如职官、食货、兵、刑、学术、工艺诸志,博稽深考,于彼国改法从西,原委订正,尤为赅备,意在于酌古之中,为匡时之具故。”〔36〕张之洞也给予了正面的肯定,在对《日本国志》的咨文中说:“《日本国志》条例精详,纲目备举,寄意深远,致功甚勤,且于外洋各国风俗政事,俱能会通参考,具见究心时务。⋯⋯实为出使日本者必不可少之书。”〔37〕在统治集团核心成员中,光绪皇帝受《日本国志》影响最大。作为身处危局的皇帝,光绪迫切需要找到能解决中国内忧外患被动屈辱的灵丹妙药。甲午之败马关之辱,使光绪皇帝下决心要变法图强。当他听说黄遵宪《日本国志》辑成刻印时,两次催其亲信大臣翁同龠禾进呈此书。读后深受启发,认为“黄遵宪之日本国志,纪日人之变制尤详。遂为后(慈禧———本文注)言,徒练兵制械,不足以图强。治国之道,宜重根本。”〔38〕1896年光绪亲自接见黄遵宪,向其询问“泰西政治何以胜中国?”黄遵宪回答说,“泰西之强,悉由变法。在伦敦闻父老言,百年以前,尚不如中华。”光绪听此很是惊讶。〔39〕正是受到黄遵宪《日本国志》的启示,光绪皇帝积极领导戊戌变法。20世纪初,中国陷入空前民族危机困境后,清廷保守派也被迫决定变法修律。在参酌各国法律修改清律的过程中,清政府将日本列为主要学习对象。刘坤一、张之洞、袁世凯会保沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中说明了这一理由:“近来日本法律学分门别类。考察亦精,而民法一门,最为西人所叹服。该国系同文之邦,其法律博士,多有能读我会典律例者,且风土人情,与我相近,取资较易。”〔40〕沈家本也阐述了对日本法的看法:日本“旧时制度,唐法为多。明治以后,采用欧法,不数十年,遂为强国。”“日本则我同洲同种同文之国也,译和文又非若西文之难也。”〔41〕伍延芳也认为,“我国与日本相距甚近,同洲同文,取资尤易为力。”〔42〕这表明,此时中国统治集团内部已改变了对西方和日本法制的看法,决定要对旧有的法律制度进行大幅度的改革,并将日本作为变法修律优先学习的对象。应该说,黄遵宪的《日本国志》对日本近代巨变所作的真实和全面评介是推动清政府作出重大抉择的主要原因之一。
(二)《日本国志》对清末刑法改革的影响
自1901清廷颁布变法修律上谕后,清政府开始对传统法律制度正式进行改革。在刑法改革中,我们可以看到中国刑法近代化的过程深受黄遵宪《日本国志》所介绍日本刑法近代化经验的影响。
首先,在迈入法律近代化之路的起点上,中国采纳了日本将修改刑律作为法律近代化突破口的做法。中日作为中华法系的成员,始终将刑法视为封建法典的核心内容;同时作为失去治外法权的东亚国家,改革刑法是两国恢复国家司法主权的当务之急。因此,中国在变法修律中,模仿日本经验以收回治外法权为宗旨,将修改刑法列为首位。康有为曾向光绪皇帝建言法律改革切入点:“吾国法律,与万国异,故治外法权,不能收复。且吾旧律,民法与刑法不分,商律与海律未备,尤非所以兴万国交通也。今国会未开,宜早派大臣及专门之士。妥为辑定。”〔43〕沈家本和伍廷芳等也坚持优先修改刑律的立场:“修订法律本以收回治外法权为宗旨,开馆(指修订法律馆———本文注)以来,综核东西各国刑制,悉心参酌,务期中外从同,俾收统驭之效。”〔44〕在修订“各法之中,尤以刑法为切要”。〔45〕这样,清政府在法律改革之初就确立对刑法最先进行改革的立法决策。
其次,在刑法改革路径上,中国刑法改革仿照日本渐进式的改革方式。黄遵宪在《日本国志》中介绍日本刑法改革是一种渐进式改革。日本在刑法全面西化之前,曾“以受唐律影响较深的武家时代以前确立的法制为基础,制定了一些刑法,如《暂行刑律》( 1868年) 、《新律纲领》(1870年) 、《律例新规》( 1873年) ”,〔46〕经过一段过渡,日本才于1880年制定了具有西方近代刑法色彩的“旧刑法”。中国在刑法改革中也借鉴了日本的经验,1904年,修订法律馆在修律工作伊始,就开始对《大清律例》进行删改、修纂,于1908年完成《大清现行刑律》,此刑法典是一部由封建刑法向近代刑法过渡性的法典。与此同时,修订法律馆也在进行新刑法的起草工作,于1910年编成了中国历史上第一部近代化的刑法典———《大清新刑律》。中日两国在刑法改革中表现出来的谨慎态度,表明东西方两种不同法律文化和制度在融合过程中需要必要的适应期。
再次,在制定刑法典过程中,中国学习日本“翻译西书,外聘专家”制定刑法典的做法。日本法学家萁作麟祥从1868年起就开始翻译“法国六法全书”, 1873年,法国法学家保阿索纳特受日本政府之邀开始担任法律顾问,他直接参与了日本诸多近代法典的起草工作,〔47〕1880年颁行的日本“旧刑法”就是保阿索纳特帮助编纂的。黄遵宪《日本国志》中的日本刑法志,就是中国近代翻译外国法律的开端。清末在制定刑法典时,也大量翻译外国法典和著述。据沈家本在《奏请变通现行律例内重法数端折》中对修订法律馆一年翻译工作量的统计:已译成法典11部,正在译的法典1部,涉及德国、俄罗斯、日本和法国等四个国家。其中,翻译日本法典8部,占全部73%。〔48〕除此,在沈家本主持下,清廷还先后聘请五位日本法律专家帮助起草法律草案、授课著述。〔49〕通过翻译日本法典和日本法学家参与立法,清末刑法改革取法日本已是水到渠成。
最后,在刑法典的形式、原则和内容上,中国采纳了日本所接受的欧陆国家法典模式。黄遵宪在《日本国志》中所全文翻译评论的刑法典是当时日本最新的刑法典,即1880年《日本刑法典》,该法典在形式、结构、体例、刑法原则、犯罪分类以及刑罚措施等都抄自1810年《法国刑法典》。清末在制定《大清新刑律》时又以日本从西方学来的近代刑法典为蓝本,采用专门成文刑法典的形式,模仿西方刑法体例、刑罚体系、刑法制度。该法典成为中国历史上第一部具有新型的“纯粹的刑法典”。〔50〕
综上所述,《日本国志》通过对日本第一部西化刑法典全面翻译和大量评注,为中国近代刑法改革提供了新鲜的刑法思想、立法的范本和具有可行性的经验,向正在寻求变革的中国提供了亚洲国家法制近代化改革成功的模式,这对清末选择日本为“变法修律”样板具有直接的启示作用,黄遵宪也由此成为“中国人中最早主张向日本学习的代表”。〔51〕如果说中国法律近代化始于清末“变法修律”的决策,那么刑法改革则是清末实施“变法修律”第一步,而推动中国法制近代化的最早重要动力之一,就是黄遵宪在《日本国志》中对日本法律制度尤其是刑法制度独到而客观的评介。黄遵宪的《日本国志》可以说是中国刑法近代化的开端。

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参考文献
〔1 〕黄遵宪:《日本国志》,上海古籍出版社2001年版,第2页。
〔2 〕杨鸿烈:《中国法律发达史》(下) ,商务印务馆1930年版,第870页。
〔3 〕陈铮编:《黄遵宪全集》(上) ,中华书局2005年版,第78页。
〔4 〕郑海麟:《黄遵宪与近代中国》,三联书店1988年版,第19页。
〔5 〕黄遵宪:《黄遵宪集》(上) ,天津人民出版社2003年版,第89 - 91页。
〔6 〕同注5引书,第90页。
〔7 〕同注5引书,第103页。
〔8 〕黄遵宪:《黄遵宪集》(下) ,天津人民出版社2003年版,第803页。
〔9 〕同注5引书,第6页。
〔10〕陈铮编:《黄遵宪全集》(下) ,中华书局2005年版,第819页。
〔11〕同注5引书,第6页。
〔12〕同注10引书,第819 - 822页。
〔13〕同注10引书,第1322 - 1323页。
〔14〕同注10引书,第1323页。
〔15〕〔日〕西原春夫:《日本刑法变革与特点》,李海东等译,中国政法大学出版社1997年版,第4页。
〔16〕同注10引书,第1322页。
〔17〕〔日〕高柳建藏:《日本之法律教育》,引自孙晓楼:《法律教育》,中国政法大学出版社1997年版,第277页。
〔18〕同注10引书,第1322 - 1323页。
〔19〕同注10引书,第1322页。
〔20〕同注10引书,第929页。
〔21〕同注10引书,第1322页。
〔22〕同注10引书,第1322页。
〔23〕同注10引书,第1366页。
〔24〕同注10引书,第1366页。
〔25〕〔日〕大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第22页。
〔26〕〔日〕高柳真三:《日本法制史》(二) ,有斐阁1968年版,第206页。
〔27〕同注10引书,第822页。
〔28〕唐才常:《唐才常集》,中华书局1980年版,第97页。
〔29〕同注10引书,第817 - 818页。
〔30〕同注3引书,第67页。
〔31〕同注10引书,第1565页。
〔32〕同注8引书,第800 - 801页。
〔33〕持此观点的学者有傅斯年、梁容若、左舜生、新加坡的林文庆、澳大利亚的梅卓琳、日本的山根幸夫等。参见注4引书,第269 - 273页。
〔34〕同注4引书,第274 - 275页。
〔35〕康有为:“应诏统筹全局折”,载中国史学会编:《戊戌变法》(二) ,上海书店出版社2000年版,第200页。
〔36〕同注1引书,第434页。
〔37〕同注1引书,第434页。
〔38〕费行简:“慈禧传信录”,载于中国史学会主编:《戊戌变法》(一) ,上海书店出版社2000年版,第464页。
〔39〕尤炳圻:“黄遵宪年谱”,载于中国史学会主编《戊戌变法》(四) ,上海书店出版社2000年版,第186页。
〔40〕《袁世凯奏议》,引自刘俊文、池田温主编:《中日文化交流史大系- 法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第194页。
〔41〕沈家本:《历代刑法考》,中华书局1985年版,第2242页。
〔42〕朱寿朋编:《东华续录》(光绪朝)卷196,清宣统元年(1909年)上海集成图书公司铅印本。
〔43〕康有为:“请开制度局议行新政折”,同注35引书,第252 - 253页。
〔44〕同注42引书,卷一九六。
〔45〕沈家本:“修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折”,引自北京政学社编:《大清法规大全•法律部》卷11,台北考政出版社1972年版,第1935页。
〔46〕同注15引书,第3页。
〔47〕保阿索纳特为日本法律近代化做出很大贡献,在立法方面,他直接参与了1877年《日本刑法典草案》、1878 年《日本治罪法草案》、1883年《日本诉讼财产查封法草案》、1890年《日本民法典草案》等活动。参见何勤华等编《日本法律发达史》,上海人民出版社1999年版,第33页。
〔48〕沈家本:“修订法律大臣奏请变通现行律例内重法数端折”,同注45引书,卷3,第1741页。
〔49〕清末聘请的日本法律专家主要有:冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎、小河滋次郎、梅谦次郎等。参见封丽霞:《法典编纂论———一个比较的视角》,清华大学出版社2002年版,第377页。
〔50〕郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第506页。
〔51〕李贵连:《近代中国法制与法学》,北京大学出版社2002年版,第71页。

作者 张锐智 辽宁大学法学院
文章来源：《比较法研究》2006年第6期