【摘要】亲属包庇，是指行为人对犯了罪的亲属，采取隐瞒、赞助、作伪证等方法帮助其逃避法律追究，情节严重的行为。中外传统刑法和西方现代刑法对该类行为大都有特殊规定。考虑社会通行的人伦道德观念，应修改我国现行刑法第310条包庇罪的规定，对包庇亲属的行为减轻或免除处罚。
【关键词】亲属；包庇；减轻处罚；免除处罚

亲属间的包庇，是指行为人对犯了罪的亲属，采取隐瞒、资助、作伪证等等帮助其逃避法律追究，情节严重的行为。由于亲属间的包庇罪中主体和被包庇对象的特定关系，故与一般的包庇犯罪不可同样对待。

　 亲属之间的包庇行为之所以在我国1979年刑法和1997年刑法都没有明文规定，首先是受我国立法指导思想的影响，我国是社会主义国家，以马列主义作为立法的指导思想，有别于国民党的“六法”传统，在这种大背景下，立法时，哪些该吸收为我所用，既没有仔细研究，也未做具体分析，只做了简单化的处理—抛弃—连婴儿带脏水一起倒掉。为此修改现行刑法中关于“包庇罪”的条款，对包庇非严重危害国家安全或非严重暴力性犯罪者的直系亲属减轻或免除处罚，以符合社会公众中通行的“亲亲相隐”的伦理原则。

　 一、中外刑法中关于亲属包庇的规定

　 （一）中国刑法中的亲属包庇

　 1．中国传统刑法关于亲属包庇的规定

　 我国历代大多刑律中都规定有“亲亲相隐”这一处理亲属间的包庇行为的原则。所谓“亲亲相隐”也称“亲属容隐”，是指亲属之间可以藏匿包庇犯罪而不负刑事责任或者减轻刑事责任的原则，源于孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的思想{1}。其最早见于汉宣帝时期的规定，即卑幼首匿尊长者，不负刑事责任。尊长首匿卑幼，死刑以外的不负刑事责任。汉宣帝确立“亲亲相隐”入律时言：父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存亡。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？至唐律时，扩大“隐”的范围，规定：诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。……其小功以下相隐，减凡人三等。此后，宋、明、清律沿袭这一规定{2}。

　 2中国现代刑法关于亲属包庇的规定

　 从《大清新刑律》到民国刑法，先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚，放纵或便利亲属逃脱减轻处罚，为亲属利益而伪证，为亲属顶替自首或顶替受刑不罚，为亲属销赃匿赃得免罚，有权拒绝证明亲属有罪，对尊亲属不得提出自诉等规定。1935年国民党政府刑法承袭传统亲亲相隐的思想，规定：亲属间犯藏匿犯人及湮灭证据罪，得减轻或免除其刑。新中国建立后废除了国民党的六法全书，此条规定也被废止。在中国现行大陆刑法中没有关于亲属间包庇的规定，但在中国的台湾地区、澳门地区仍有此类规定：

　 (1)台湾。我国台湾地区刑法第167条规定：配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕拘禁之逃脱人，而犯第164条包庇罪的，减轻或免除其刑。

　 (2）澳门。我国澳门地区刑法第321条第5项规定：对做出下列行为之人，得特别减轻或免除刑罚：a)借着该事实，同时寻求自己免被科处或执行刑罚或保安处分；b)为使配偶、由自己收养之人、收养人、二亲等内之血亲或姻亲、又或与自己在类似配偶状态下共同生活之人得益，而做出行为。

　 这些规定，从人所固有的恻隐、是非等天性出发，以人为本，注重人之伦常，是人伦精神在现代法律制度中的直接体现。

　 （二）国外刑法中的亲属包庇

　 1．国外传统刑法关于亲属包庇的规定

　 早期希腊宗教和伦理反对告发父亲，为子者有不告发或隐匿父亲犯罪之权利。柏拉图曾在《游叙弗伦》中借苏格拉底反对游叙弗伦告发其犯了罪的父亲的故事，反对亲属间的相互告发{3}；在《理想国》中借苏格拉底和格劳孔的对话反对亲属间彼此涉讼互控的行为{4}。罗马法中也有大量关于亲属容隐的体现和记载。如“十二表法”就规定子女不得告发家长对己私犯，未经许可而告发其父者，任何人可对之提起刑事诉讼；尊卑亲属互相告发丧失继承权（叛国罪除外）等等规定。孟德．斯鸠在《论法的精神》中也认为盗窃者的妻或子揭发盗窃行为，违反人性，以此为例，主张法律应适度容忍亲属之间的包庇行为。

　 2．国外现代刑法关于亲属包庇的规定

　 国外现代刑法大都有关于亲属包庇减免处罚的规定：

　 (1)日本。日本刑法第257条规定：于直系血族、“配偶者”同居之亲族或家族，及“此等者”之“配偶者”间，犯前条（赃物罪）之罪者，免除其刑{5}

　 (2）泰国。泰国刑法第193条，对包庇、窝藏等罪的，若意在帮助其父母、子女、夫妻的，免除刑罚{6}

　 (3）德国。德国刑法第258条规定：为使家属免于刑罚处罚而为阻挠刑罚行为的不处罚{7}。

　 英美法系中虽然没有“容隐”之规定，但其证据法中都有“夫妻互隐”的特权规则。

　 二、评述亲属包庇的规定

　 从亲亲相隐制度的发展历史可以清楚地看到，该制度的设计之初是作为一种义务而存在，体现了人性之本能；但随着社会的发展，它已经成为一项权利，体现了社会通行的伦理道德观念，与人道主义精神不谋而合，与当代人权保障相吻合。

　 伦理道德是支撑社会的最重要因素，更是法律所关注的重心，中外统治者历来都注重伦理道德在构建社会关系中的重要性。中国古代就有窃父而逃的典故，在漫长的历史中，甚至一直有着检举揭发配偶和直系亲属要入狱的法律。即便是法制相对健全的美国，也不主张直系亲属的揭发检举，允许包庇和隐藏，因为这是人之常情，也是伦理道德的需要。当儿子检举父亲的时候，真的很难说他是一个守法公民，还是逆子一个。文革的时候最讲究检举揭发，亲人之间的检举揭发几乎摧毁了正常的伦理亲情，带来了多少痛苦和灾难，至今仍历历在目。

　 立法者在价值选择时从有利于其统治，有利于公民承受力，有利于以德治天下换取民众的信任等价值出发，选择了“亲亲相隐”。这虽然可能放纵了部分的犯罪分子，加大了追究罪犯的代价，但这种牺牲是值得的，因为个案的真实并非法的唯一价值，更重要的价值是顺民心，合民意。

　 表面上看，亲亲相隐看似一种悖谬的法律规定，但其本质却恰恰反映出深厚的人文底蕴和思考。

　 三、中国现代刑法规定亲属包庇的必要性

　 亲亲相隐制度符合人性基础，符合大多数公众的伦理道德价值观，一旦被刑法所确认，刑法对人的关怀就将又上新台阶。正如古人云：“人人亲其亲，长其长，则天下太平”。刑法是以规范人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学理论基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。

　 从国家的角度来说，当然是国家利益第一，不允许掺杂任何亲情因素；但是在我国刑法第310条包庇罪的规定当中折射出现行刑法在保护人伦精神方面的匮乏，值得人们的理性反思。从当事人的角度来说，保证血缘亲情纽带免于崩裂似乎更具切身利益；从长远的角度来说，家庭是人们安身立命的基本单位，是人们走向外缘社会的先天性架构支撑，故保护血缘亲情关系也是保护社会稳定、和谐的基础措施。

　 当刑法与通行的人伦关系发生冲突时，刑法应在适当的范围内来保护这些人伦关系；刑法除了维护司法权以外，也应当兼顾保护其他一些社会关系。人的至尊与刑法的至上应当实现有机的统一，人伦精神应该自始至终地融会于刑法之中，成为刑法的支撑力。故笔者认为，考虑到中国目前的现实国情、民意，虽不可取消亲属包庇构成犯罪的规定，但可以在刑法中对一定等级内的亲属的包庇行为做出特别规定，对之减轻或免除处罚，理由如下：

　 （一）社会通行的伦理正义观的要求

　 法律不允许亲属之间相互包庇，意味着公众要在“亲情”与“大义”中做出选择，如果仅此为止倒也不为过。但我国现行刑法规定，不管窝藏、包庇者同被窝藏、包庇的对象之间的关系如何，一概构成犯罪，受到刑法处罚，就未免有点矫枉过正，并且也有悖于亲亲相隐这一具有广泛公众认同基础的伦理原则。这种规定意味着知悉犯罪情况的亲属不能沉默，不能说谎，不能让犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能让其外逃，不能在亲情、友情、爱情与国法之间作选择，只有一条路，向司法机关举报并如实指证亲人犯罪，否则就要受到刑事追究。实践中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窝藏，兄弟犯罪姐妹包庇，儿子犯罪父母资助其逃脱追捕。当犯罪者被缉拿归案时，妻子、姐妹、父母均因窝藏、包庇、作伪证等罪而银铛入狱。在这一类案件中，因为亲情而使自己受到法律惩罚不能不说是株连的另一种表现形态。当我们面对孤儿寡母艰难度日情形，面对老弱病残无助的眼神，面对父母均入狱而无力交纳学费的子女流落街头，甚至成为犯罪的后继者等等现象时，我们应当认识到我们的法律在设定窝藏、包庇、伪证罪时，某种程度上缺乏正义性。

　 再之，如果要求人们都在“大义灭亲”里挣扎，人类社会“幼吾幼以及人之幼，老吾老以及人之老”就不能存在，稳定的社会基础将会被粉碎，社会中的互帮互助、一呼百应、一人有难众人扶持的和谐局面将会被打破。其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重的后果。

　 最后，亲亲相隐不为罪，这是中华法系的优秀文化遗传，也是刑法人性化的体现，这在中国古代历朝的法律规定中都有所体现。对于在任何社会都居极少数的犯罪人群的惩治，绝不能以大多数人的良心沦丧为代价，我国刑法的规定过分强调公权力和国家本位，而忽视了刑法的伦理价值，必然导致人性的扭曲和道德的沦丧。从来没有哪个社会因为犯罪而崩溃，但是道德沦丧的社会却可能走向终结。

　 （二）历史的借鉴

　 对亲属包庇减免处罚不仅符合我国传统法的特征，而且还是对异域法律的借鉴。在亲情和法律的问题上，大部分国家采取的是法律让位于亲情，而且这种倾向越来越明显。

　 历代统治者中坚守慎刑罚、薄赋敛、以民为本、体恤民情的统治思想亦不在少数，那些为政以德、安人养民、恤刑慎杀的较为宽平的立法倾向不可否认是为其维护权位、巩固统治服务的，但也表明他们已能较充分地认识到民众作为主体的价值与意义及其人格尊严的权利，体现了其思想中的人民性因素和人伦精神。亲亲相隐是法律在人情面前，在伦理面前作出让步，其目的在于“屈法以伸伦理”，体现了法律的人性化特点。这样的思想往往是出现长治久安的繁荣社会的前提基础。

　 源于中国古代，惠及日、韩，远至欧美的亲亲相隐制度已成为世界刑事立法的潮流，究其原因是因为该制度有相当程度的合理性。众所周知，香港法律承袭于英、美法系，澳门法律承袭于大陆法系，台湾法律虽以大陆法系为主又兼采英美法系之长，都已脱离了中华法系的案臼，然而这三个地区处于中西文化交汇之地，充分感受西方民主科学气息，却都无一例外地仍然坚持“亲亲相隐”的历史传统。

　 刑法不可强求人们履行不可能的事项，也不能禁止人们实施不可避免的行为。妻子或父母出于家庭、伦理、亲情的本能出发窝藏、包庇丈夫或子女，是很多人不自觉会去做的，那种主动、积极到公安机关去揭发丈夫、子女犯罪行为的大义灭亲行为毕竟只是少数人才会选择。“徒法不足以自行”，法律的实现有赖于人们的遵守与服从，立法者在制定法律或制度设计时，不得不考虑其现实的可行性。法律只要求也只应要求人们为其可为之事，而不能期待人们去完成不可能的任务。立法者不能过高地估计公民的道德水准，甚至以圣人的标准来要求公民在法律面前完全抛开自己的个人利益及亲情，这不仅不具有现实的可行性，而且违背公民的道德要求，漠视了公民对人伦关系的认同与拥护，由此制定出来的刑法自然难以体现人伦精神，也必然会导致刑法规定的虚置现象。不考虑民情所向，对窝藏、包庇犯罪分子者一概严厉处罚，会导致刑法背离民心、背离人性、背离人情的状况；背离人性与人情的刑法是恶法，强迫人们遵守恶法的最终结果是民众在心里诅咒它，厌恶它，抵触它，这种刑法也就失去了意义，其在公众的心目中的权威会因此而大为减损，而一旦刑法被公众鄙视，法治社会的建设将更加艰难，依法治国的道路将荆棘丛生。关于这一点中国古代的例证比比皆是，如秦自商鞅“不告奸者腰斩”之法到秦朝严刑峻罚，背离人情，使秦朝历二世而亡就能充分说明这一道理。

　 （三）刑法人性化的彰显

　 我国法律提倡大义灭亲，然而还是有许多位父母宁愿自己犯法，也要保护自己犯了罪的孩子。人性不能服从于法律，要调整法律以适应人的本性。据某市公安局1997年对连续3年所抓获的越狱逃犯的调查显示：81. 5％的逃犯都被窝藏过。一位母亲因藏匿自己犯罪的儿子被捕入狱，在狱中，当记者采访到她时，她这样说：“我能藏一天算一天，尽一尽做母亲的心”。由此可见，在现实社会生活中，“亲亲相隐”大于“大义灭亲”，即“情”永远超越于“法”，尤其是在直系亲属之间。刑法惩罚的是犯罪，亲属包庇属于一种亲情关系，是出于人的本能。因此，在惩罚犯罪的同时对这种亲情间的行为也进行惩罚，是否能对社会起到警戒作用，我看未必尽然。惩罚面太广，势必树敌太多，给社会带来新的、更多的、更大的不稳定因素。然而，令人遗憾的是，这一中华法系特有的法价值理念在我国现行刑法的规定中却销声匿迹了。故我国目前关键的问题是要做好“亲亲相隐”和法律的衔接问题，否则会让人觉得社会没有人情，在某种程度上会激化矛盾。

　 刑法不应是冷酷的，刑法中应该渗透体现人性人情的具体精神和措施，对于能够照顾到的亲情就应该给予照顾。刑法不能无情，刑事司法者不能无情。“法不容情”是指“情”不能突破“法”的底限，但决不是说“法”和“情”水火不容，刑法是一种社会关系，不能取消人的情感趋向，只能引导公众情感向保护社会稳定的方向发展。

　 古人云：“法缘人情而制，非设罪以陷入也”。亚里士多德认为，法治应该包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。我们需要的不只是一个具有确定性的法制规范，我们更需要法制对人性的容忍和认可。容隐制度的设立初衷在于，维护基本的社会结构不受破坏，最大限度保护家庭的稳定，捍卫亲情这最本真、最自然的善良根性不受伤害。

　 刑法制度最终必以人为目的，以人为本位，要强调关怀人性，这就意味着刑法本身应当体现并实践着对人的本性的尊重和理解，对人的价值和权利的肯定和维护，从这一层面上来看，基于人性而生的伦理关系无论是在古代社会，还是现代社会，都应予以保护，而刑法制度之于人伦精神的关注无疑应当成为中国传统法律文化中可取的品性之一，应在现代刑法中发扬广大。

　 我们需要的不只是一个具有确定性的法的规范，我们更需要法对人性的容忍和认可。一部良法、一个健康的法律体系应当是符合人性的；为了保存法纪，反而破坏人性的法无疑是恶法。但亲情再大也不能大于法律，也就是不能突破法的底限。当法律与人伦关系发生冲突时，法律应在适当的范围内来保护这种人伦关系。

　 （四）构建和谐社会的要求

　 维系普遍和谐的社会秩序和人际关系是刑法的本质要求。亲缘关系是一种重要的刑事法治资源，刑法本身必须依赖现实社会中的这种资源才能充分发挥其规制作用，因此刑法应该保护它而不能伤害它。刑法若体现人伦精神，就能够培育、增进家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定则意味着国家的安全与稳定，也意味着国家统治的稳固与和谐。社会如不重视法则，则相互竞争无序，自相残害，自无和谐可言；但如果不重视亲情，则社会同样没有和谐的根基。人不爱亲属、不礼让于家，则不大可能爱他人并礼让于社会。只有善加保护和培养人类这种最本能、最自然的爱，才能保护和发扬人的善端或善的萌芽，才能使人们推亲爱于社会，达到老人之老、幼人之幼的境界，从而使社会达到和谐有序。

　 四、亲属包庇罪的具体设定

　 笔者主张，刑法第310条应当增加亲属包庇的规定，即增加一款：犯罪嫌疑人或罪犯的近亲属为了犯罪嫌疑人或罪犯的利益犯窝藏、包庇罪，没有造成严重后果的，应当免除处罚。造成严重后果的，应当减轻处罚。使刑法充分体现人伦精神，更加关怀人性；在价值衡量上，使刑法在维护司法权威和保护人伦关系之间寻得平衡。

【参考文献】
{1}曾宪义．中国法制史[M]．北京大学出版社，2000.99.
{2}高绍先．中国刑法史精要[M]．法律出版社, 2001.218.
{3}范忠信．中西法律传统中的“亲亲相隐”[J]．中国社会科学，1997,(3).
{4}[古希腊]柏拉图．郭斌和，等译.理想国[M]商务印书馆，1989.201
{5}[日]牧野英一陈承泽译．日本刑法通义[M]．中国政法大学出版社，2003.240
{6}吴光侠译泰国刑法典[M]．中国人民公安大学出版社，2004.41.
{7}徐久生，等译．德国刑法典[M]．中国方正出版社，2004.124.

作者樊建民
河南大学。
文章来源：《河北法学》2009年第10期。