摘　要 中国目前实现了或者说正在实现三大现代化转型,即经济市场化、政治民主化与文明化,社会多元开放,这决定了中国刑法现代化的基本走向是:由结束动乱转向放弃革命,由刑事法制转向刑事法治。1979 年刑法是结束“十年动乱”即“无产阶级文化大革命”从而恢复刑事法制的标志性立法成果之一, 1997年刑法则删除了“社会主义革命”的表述,预示中国走向刑事法治,中国刑法由此进入人权保障与社会保护协调互动发展的新时代。
关键词　刑法 现代化 革命

一
什么是现代化,中国应当如何现代化以及中国目前是否基本上实现了现代化,有着巨大分歧与争议,本文不想陷于这些争论,而是在一个假定或者说一个认同的基础上,来谈论中国刑法现代化的走向问题。
现代是与过去不同的时空概念,而所谓现代化则是指人类当下明显不同于过去的一种生存和发展状态。如果我们生活的现在与过去、未来状态有着根本性的差异,那么我们的时代就是与过去、未来不一样的时代,当下的时空就是现代化的时代;如果我们生活的现在与过去、未来一样,那么时间意义上的现在,其实与过去、未来是同一个时代。现在,当人们提起现代化的时候,总是会联想到工业化、城市化、信息化、全球化等现代化最为重要的外在表象,我在这里不去谈论这些表象,也不去谈论这些表象变化对于我国刑法所产生的影响,而是讨论与这些象密切联系的政治、经济、社会制度的根本性变化,进而观察这些变化对于我国刑法走向所产生的影响。
自上个世纪70年代末改革开放到今天的30年间,我国的经济、政治、社会出现了完全不同于过去的深刻变化,即使我们完全不知道什么是“现代化”以及我们应当怎样现代化,但是却可以肯定地讲,我国已经现代化了,或者至少可以说正在实现向现代化转型。这种转型主要表现在人们较为普遍认同的以下三个方面:经济上基本实现了从计划经济向市场经济的转变;政治逐步走向民主与文明,中国共产党从革命党转变成执政党,政府从全能政府逐渐向有限政府转型;社会正在稳步地从一元化封闭社会向多元开放的风险社会转变。在这里,我们在认同(或者说假定)中国目前实现了或者说正在实现这三大现代化转型的条件下讨论我国刑法的走向问题,这三大现代化转型深刻地影响了我国刑法,在此影响下我国刑法的一些根本性变化或者某些“不变”也就构成了我国刑法现代化的基本走向:由结束动乱转向放弃革命,由刑事法制转向刑事法治。
二
对于全体中国人,尤其是开明的最高领导人来说,“十年动乱”之痛刻骨铭心。1979年刑法自上而下地主要是为了恢复和维持社会秩序而粗粗地刑事立法,以初步地建立起刑事法制,做到有法可依,1979年刑法的颁布实施是结束“十年动乱”的标志性立法成果之一。“十年动乱”结束了,“无产阶级文化大革命”终结了,但是社会主义革命却没有被放弃,而是与社会主义建设同时进行。但是, 1997年刑法的全面修改则标志着“社会主义革命”的彻底结束。
我们首先可以比较1979年刑法和1997年刑法的第1条、第2条的重大变化,这里用着重号来突出1979年刑法未被1997年刑法吸收的文字内容,用下划线的方式表示1997年刑法的文字变化。
1979年刑法第1条:中华人民共和国刑法,以马克思列宁主义毛泽东思想为指针,以宪法为根据,依照惩办与宽大相结合的政策,结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。
第2条:中华人民共和国刑法的任务, 是用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争,以保卫无产阶级专政制度,保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序,保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。
1997年刑法第1条:为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。
第2条:中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。
两相比较,我们可以发现, 1979年刑法第1条中的“社会主义革命”被删除,第二条中的“反革命和其他刑事犯罪”修改为“犯罪”。也就是说,犯罪不再区分为反革命罪与普通刑事犯罪,这既是为了与刑法分则取消反革命罪罪名相协调,也是在暗示社会主义革命的结束。与此形成对比的是, 1997年刑法在第1条中虽然取消了“社会主义建设”一语,但是这一术语在第2条刑法任务的规定中重新出现,而“社会主义革命”则在刑法典中再也没有出现。这样一来, 1979年刑法的社会主义革命和社会主义建设事业并重转变为1997年刑法的单一的社会主义建设事业。
总之, 1979年刑法和1997年刑法第1条关于刑法制定根据的变化,结合刑法第2条关于刑法任务的修改,以及反革命罪罪名在1997年刑法中的最终被取消,表明我国刑法现代化的基本走向:结束动乱,放弃革命。
实际上,这个变化并非一蹴而就,而是逐渐实现的。早在上个世纪80、90年代,犯罪的本质特征“社会危害性”的判断应当以“三个有利于”为根本标准的观点得到我国刑法理论界和实务界的广泛认同,实质上就是在给具有高度抽象性因而宽泛不定的1979年刑法注入现代性的“灵魂”。
现在,中国共产党从革命政党向执政党的转变,意味着政党、政府合法性的取得不再是依靠暴力而是依赖于民众的自愿服从,政府提供的是治理服务,而不再是强力统治。在这样的背景之下,虽然刑罚体系和基本刑罚制度并无大的变化,但是惩罚悄悄地、缓慢地变得柔和起来,尽管自1982年以来的“严打”政策在相当程度上遮蔽了这一变化。
其实,对于刑事政策,我们也要看到其逐渐柔和的一面。1979年刑法以“惩办与宽大相结合的政策”取代了长期以来的革命斗争政策———镇压与宽大相结合。1997年刑法仍然沿用“斗争”一词作为对于犯罪的回应,而在某种意义上保留着革命的惯性、痕迹。2006年10月《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》要求:“实施宽严相济的刑事司法政策,改革未成年人司法制度,积极推行社区矫正”。2006年11月的全国政法工作会议再次提出,在和谐社会建设中,各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策,最大限度地遏制、预防和减少犯罪。目前的“宽严相济”刑事司法政策的新提法,大有取代“惩办与宽大相结合”之势,用“宽严相济”取代“惩办与宽大相结合”的呼声颇高,因为“宽严相济”字面表述上“宽”字当头。例如,有学者指出:“‘惩办与宽大相结合’,‘惩办’在前,‘宽大’在后,刑事政策的重点体现在‘惩办’上;‘宽严相济’的重点体现在‘宽’上。”[ 1 ]“名不正,则言不顺”,我们不可以小视政策名称与表述的变化。其实,惩办与宽大相结合政策的变化,不仅仅是名称和表述上的变化,而是实际上影响了1997年刑法的宽严变化。
1997年刑法宽大的一面主要内容有:
1.刑法典正式确立罪刑法定、罪刑相当为刑法的基本原则。
2.缩小了相对负刑事责任年龄承担刑事责任的范围。
3.增加了限制刑事责任能力的精神病人的规定。
4.自首从“可以从轻处罚”修改为“可以从轻、减轻处罚”。
5.将立功作为法定量刑情节,鼓励立功。
6.依然保留管制刑。虽然管制适用得越来越少,但却是我国刑罚体系中难得的一种开放性的刑罚方法。
7.扩大了罚金刑的适用范围。
8.增加“应当”(必须)减刑的规定,因而意味着服刑人员某种意义上的权利,尽管明显地缺乏程序保证。
9.未满18岁的人犯罪,不判处死刑(包括死缓, 1979年刑法规定可判处死缓) 。
10.盗窃犯罪原则上废除死刑。
1997年刑法走向严厉的主要内容有:
1.法定刑以下减轻处罚不再由法院审判委员会直接决定而由最高法院核准。
2.扩大确定累犯的条件,强化对于累犯的处罚。
3.扩大了撤销缓刑、假释的条件。
4.增加规定了不得假释的内容。1979年刑法仅规定累犯不得假释, 1997年刑法增加了对于被判10年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力犯罪人,不得假释。
5.追诉时效延长条件的修改。
6.刑法分则确立的犯罪圈总体上有了较大的扩张,而且呈现逐渐扩张的趋势。这一点是特别值得我们关注的,对此后文再论。
现在我们来讨论刑罚惩罚的变化。我国刑罚体系以自由刑为中心,我们就以徒刑中的强制劳动为例,继续前面的讨论。
1979年刑法第41条规定,被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,“凡有劳动能力的,实行劳动改造”。1997年刑法第46条规定规定,被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,“凡有劳动能力的,都应当参加劳动,接受教育和改造”,仅从字面上看,似乎没有什么变化,但是实际上却有着重大的转变。市场经济平等、自由、竞争、公平的要求,向传统的强制罪犯劳动改造的合法性提出了严峻的挑战, 1997年刑法放弃革命又加剧了这一挑战。毫无疑问,战争年代和后战争时期,强制劳动不仅为让罪犯自己养活自己所需要,更重要的是强制劳动本身就具有惩罚性,属于刑罚的内容。1954年《中华人民共和国劳动改造条例》规定,强迫罪犯“在劳动中改造自己,成为新人”,强制罪犯劳动不再是惩罚罪犯的内容,而是成为了改造罪犯的手段,但是监狱劳动依然为罪犯自己养活自己所必需,因此才有1964年“改造第一、生产第二”的劳动改造方针政策。1981年提出“争取把绝大多数罪犯改造成拥护社会主义制度的守法公民和社会主义建设的有用之材”,目标有点高, 90年代发展到一种更富有人情味的“三个像”(要像父母对待子女、像医生对待病人、像老师对待学生) ,但是监狱劳动改造的强制性不见降低。1994年监狱法颁布实施后,监狱的改造目标适当地调整为“将罪犯改造成守法公民”,监狱经费得到基本保障,劳动改造不再单设篇章,而是置于教育改造之中,劳动改造弱化,教育改造突出,但是劳动依然具有强制性。监狱法第58条规定,有劳动能力拒不参加劳动或者消极怠工,经教育不改的,监狱可以给予警告、记过或者禁闭。1997年刑法将原来的“实行劳动改造”修改为“都应当参加劳动”,“实行劳动改造”意味着监狱(原劳改机关)基本上不考虑服刑人员的意愿、需要单向地强制罪犯参加劳动, 1997年刑法使用“都应当参加劳动”的表述,则是从服刑人员的角度含有某种人本主义的倾向、意味,为弱化乃至于取消监狱劳动(劳动改造)的强制性预留了相当大的空间。菲利说,他很想将下述在全世界都适用的格言刻在监狱大门上:“不劳动者不得食”[ 2 ] ( P1155) 。他的想法是对的。受刑人在监狱里总得有事可做,而不能无所事事,游手好闲。监狱应当强制受刑人参加劳动,但重要的是,这种强制属于一种家长式的强制,是为了受刑人的利益,而绝对不能将受刑人置于奴隶或者类似于奴隶的地位。因为“劳动首先是一种权利,劳动可以使人幸福、高尚,人在劳碌中获得他那份喜乐,乃是天赐。”“公民有劳动的权利和义务(《宪法》第42条第1款) 。同样,受刑人也有劳动的权利和义务。监狱不仅应当强制受刑人参加劳动,而且,受刑人有权参加劳动。”[ 3 ] ( P1556)监狱中的罪犯参加劳动,主要不是为了给国家节省监狱开支,更不是为国家创造物质财富,相反,劳动是他作为公民的权利,而且参加劳动就有权得到报酬,这也是联合国规定的一条基本的刑事司法准则。随着我国社会财富的增加,公民个人独立、平等、自由精神的健全发展,在监狱内外为服刑人员提供劳动的机会与条件将成为政府的责任,而劳动将不再具有强制性,服刑人员参加劳动是因为其自愿选择甚至于是因为自己的喜爱,服刑人员参加劳动除了可以得到他应得的报酬,还可以获得技能的培训和谋生能力的提高以及其他奖励与好处。这是我们现在能够看到的监狱劳动未来可能的发展趋势,这与改革开放以前的革命时代完全不同,而与当下有着自然的血肉联系。
现在,我们再来看看最有争议的死刑问题。在这里,笔者不好说废除死刑是各国刑法现代化的确定不移的基本走向;也不好说,因为大多数国家立法上废除了死刑或者司法上实际不判处、不执行死刑,我国也应当随流,如此才是真正的现代化。我想说的是,按照最通俗的说法,死刑就是要罪犯的命,而“革命”则是敌对双方你死我活的斗争,就是要敌人的命。如果罪犯按照区分两类不同矛盾的思想从政治上判断属于敌人阵营,死刑无非是一种具有法制形式的革命手段。我国目前不以废除死刑为刑事政策目标,而是采取不废除死刑但严格限制其适用的政策,其中是否包含着革命因素的影响呢? 笔者认为是的。1979年刑法结束了动乱,终结了无产阶级文化大革命,但是继续社会主义革命; 1997年刑法尽管放弃了“革命”,但1997年刑法毕竟是对1979年刑法典的修订而不是一部崭新的刑法典,革命的惯性依然会在刑法典的某些部分和某些内容中得以延续。我们知道,剥夺政治权利这一附加刑无疑是最具有革命传统和革命色彩的刑种;我们也知道,判处罪犯死刑一定要附加剥夺政治权利终身。这更是在给死刑涂抹上浓浓的革命色彩。从这一点上讲, 1997年刑法尽管放弃了“革命”的表述,但是在死刑问题上依然处于过去的革命时代。换言之,在死刑问题上,中国刑法并没有现代化,现在依然是过去,与过去甚至于最严酷的革命年代一样,而没有什么根本不同。应当指出,这里并不是将我国刑法不以废除死刑为刑事政策目标完全地归结为革命因素的影响。实际上,从1979年刑法到1997年刑法,我国刑法中的诸如故意杀人、强奸、抢劫等自然犯罪的罪状与法定刑基本保持不变,尤其是故意杀人罪继续采用简单罪状并将死刑置于法定刑的首位来回应“杀人者死”的古老观念。这不仅是我国刑法没有全面地应对刑法现代化之具体化、技术化的要求,同时是在表明我们现在其实不仅仅生活于革命的过去,而且始终生活于“以血换血”的远古时代。
三
我国刑法实现了由刑事法制转向刑事法治的现代化转型,这种现代化转型的一个基本的成果和要求是,刑法的人权保障机能与社会保护机能需要协调地互动发展。
刑法的功能或者说机能是指刑法作为一个有机整体可起的作用或者发生作用的能力。刑法的功能是多重而不是单一的。一般来说,刑法具有对立统一的两个方面的基本功能:其一是社会保护功能,即保护社会不受犯罪侵害的机能。刑法通过规定什么样的行为是犯罪并规定相应的刑罚,通过司法活动惩罚犯罪行为,保护个人、社会、国家的利益。其二是人权保障功能,即保障无罪的人不受刑事追究,保障有罪的人只是受到法律限度内的惩罚。国家动用刑罚惩罚犯罪,必须依法进行,严禁超越法律规定滥用刑罚权,侵害无辜的人或者犯罪人的合法权益。因为,刑罚权像其他国家权力一样,必须受到限制和制约,否则就会被滥用而侵害公民的基本权利。
但是,如果法律是革命的成果,那么“法律就是取得胜利、掌握政权的阶级的意志的表现。”所以,“长期以来中国人(从领导人到学者,从司法干部到老百姓)习惯于将刑法形象地比喻为刀把子,国家用这把刀作为有力的专政工具,打击敌人、惩罚罪犯、保护人民。”[ 4 ] ( P1399)刑法长期地而且单纯地被作为镇压工具使用,刑法的社会性功能、人权保障功能被严重地忽视和弱化。改革开放以来,法律的社会性与阶级性问题、权大还是法大问题,成为我国法学界广泛重视并存在很大争议的问题。刑法具有保护社会结构秩序(维护社会关系)的工具性,但是却不能成为重新安排社会结构秩序的工具。通过革命的方式对社会结构(社会关系)重新安排,是否正义,主要是政治和伦理问题。通过刑罚的方法,重新安排社会结构,是与刑法自身所应有的正义精神相矛盾、相对立的,是做不到的。刑罚可以而且应当是惩罚犯罪的工具,从而实现其社会保护功能,但却不是社会结构的调整工具。刑罚是用来保护法益的,刑法目的应当采取保护主义的立场,这是一种相对保守的立场,是法律保守性之于刑法加以体现。刑法应当相对保守、谦抑,确保刑法保守、谦抑的关键在于妥当地处理社会秩序与个人自由二者之间的关系。
在刑法领域,应当将个人自由放在第一位,将社会秩序放在第二位,刑法应当尽最大可能地保护和保障个人自由,同时维护社会秩序的稳定。现代刑法的首要任务是维护个人自由,如果不把个人自由放在首位,那么刑法的现代文明特点将大打折扣。我们将个人自由置于第一位,社会秩序当然就是第二位的,但是第二位并不意味是一种从属地位,而是一种地位上的平行、次序上的先后。刑法以个人自由为第一位,以社会秩序为第二位,并在此前提下力求个人自由与社会秩序之间的均衡。这是我国刑法在这个时代,或者说现代化所应有的选择。
实际上,我国刑法无论是在保护社会的刑法规范方面,还是保障人权的刑法规则方面,都存在着许多漏洞、缺陷。对于我国刑法人权保障方面的漏洞、缺陷的弥补方法是,在解释和适用人权保障规范时可以类推适用,可以相对多一些地采取扩张解释的方法。重要的是,我们还必须看到,整个法律体系的人权保障机能更多地由刑事诉讼法承担。1979年刑事诉讼法第1条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法,以马克思列宁主义毛泽东思想为指针,以宪法为根据,结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”1996年刑事诉讼法第1条规定:“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。”显然, 1979年刑事诉讼法与1996年刑事诉讼法的表述差异明显, 1996年刑事诉讼法强调了“为了保证刑法的正确实施”这一目的,显示了刑事诉讼法之于刑法的形式意义,但是没有强调刑事诉讼法独立的程序正义的价值,是其明显的不足。不过,好在整个刑事诉讼法学界不仅认识到而且特别强调这一点,司法实务似乎也在关注并适当地做出了一些回应。
对于保护社会的刑法规范所存在的漏洞与缺陷,法律解释与适用时必须遵循严格解释的原则,禁止类推适用刑法,合理限制扩张解释;对于刑法没有规定为犯罪的社会危害行为,罪刑法定原则要求,只能通过刑事立法的方式解决,这是刑法之不同于民商事法律的保守性、谦抑性。刑法应当相对保守、谦抑,但这又并不与我国目前以至今后相当长时间内刑法规范体系逐渐扩张的趋势相矛盾。因为以个人自由为优先选择的刑法,一方面意味着刑法对于个人法益和社会法益更多的保护、对人权更多的保障,另一方面也意味着公民个人更多的义务与责任。我国目前大约有430多个罪名,总体上讲,数量偏少,这一方面表明我国的刑法规范体系还不够具体、精细,另一方面表明我国的刑事法网网眼还相当宽大。自1979年刑法颁布实施以来,我国的罪名数量增加迅速,这一方面促使刑法规范体系的具体化、精细化,因而满足了科学性、确定性的需要;另一方面逐渐地扩展了犯罪圈,基本上符合有效保护社会的需要。今后,我国刑法显然需要延续这一趋势,一方面继续分解罪名以求刑法规范的具体、细致,另一方面更需要实质性地增加罪名,尤其是在经济犯罪、行政犯罪方面不间断地增加罪名,以求刑事法网的逐步严密。长远地看,我国刑法的管制范围尤其是在经济领域、治安行政领域将日趋广泛,犯罪圈不断扩张。在未来可以预见的时间,刑法上的罪名翻一番是完全可能的。
当代西方国家立法上和司法上犯罪化与非犯罪化并存,由于其后法治时代的刑事法网高度严密,非犯罪化的做法更加引人瞩目。与西方国家不同的是,我国刑法在总体上出现犯罪化的趋势,这是我国刑法不同于西方国家刑法的现代化走向。但是,我们同时可以看到,我国的非犯罪化主要集中于“道德罪行”领域,这与西方国家的非犯罪化的领域大致相似。1979年刑法没有规定通奸行为是犯罪,但是司法实践中将通奸破坏他人婚姻家庭的行为通过类推定罪判刑的方式追究刑事责任。1997年刑法取消了类推,也就实质性地将这一犯罪非犯罪化。1997年刑法还通过取消流氓罪罪名的方式将相当多的曾作为犯罪处理的“流氓行为”不再作为犯罪对待,例如,以恋爱结婚为名玩弄妇女,乱搞男女两性关系、中国妇女向外国人卖淫、跳贴面黑灯舞、同性恋者之间的性行为等等,都曾经归入1979年刑法第160条流氓罪的“其他流氓活动”的范围。这些犯罪行为的非犯罪化,显然是受到了我国社会多元化、道德多元化的深刻影响。但是,对于像赌博、卖淫、吸毒、淫秽物品(信息)的制作与传播、高利贷、无照行医、自杀等“无被害人或者以自己为被害人的行为”,我国刑法规定为犯罪的本来就相对较少, ①所以在这一领域非犯罪化空间自然相对较小。但是,我国刑法对于这些行为的关联行为,主要是组织、教唆、帮助实施上述行为的却往往规定为犯罪而且规定了相当重的刑事责任,我国刑法将组织卖淫,引诱、容留、介绍他人卖淫,聚众赌博,开设赌场等规定为犯罪,而且规定了相当严厉的刑罚,并有加重刑罚惩罚的倾向。无论是1979年还是1997年刑法,组织卖淫罪最高均可依法判处死刑,引诱、容留、介绍他人卖淫罪最高可以判处15年有期徒刑,古今中外极其罕见;开设赌场的行为,原来以聚众赌博处理,最高可判处3年有期徒刑,《刑法修正案(六) 》出台后,最高可判处有期徒刑10年,加重趋势明显。在市场发达、社会成熟的中小法治国家,“淫秽”物品(信息)的制作、传播非犯罪化(针对未成年人的除外) ,赌博、卖淫、吸毒的合法化趋势明显。但是我国刑法明显地没有也不太可能朝着这个方向现代化,这里面除了意识形态这一重大原因外,还与我国公民社会不发达,公民个人独立地自我负责的精神相当薄弱密切相关。也许,仅仅是也许,随着社会多元、开放的进一步发展,公民个人独立、平等、自由品质的提升,这类行为的合法化问题也会成为我国刑法现代化的走向。
当然,这里说也许,仅仅是也许。这是因为我国存在着将某些“道德罪行”犯罪化的动议。例如,吸毒行为是否应当犯罪化,我国是否需要家长主义式地刑法干预。吸毒行为的不道德性在于,而且仅仅在于,每一个人都是特定社会的个体,是社会共同体的一员,每一个人都有责任成为社会和谐与发展的贡献者,这是道德上的义务,自我毁灭性安排(如自杀)间接地构成对一个国家、民族的侵害。而且,在个人不独立、自由不发达的社会里,吸毒行为会影响他人因而具有导致社会颓废的危险。近代,中华民族曾经深受鸦片烟的危害,所以清末刑律以及民国刑法将吸食鸦片烟作为犯罪加以规定,在当时的历史条件下是合理的,应当予以充分肯定。作为新民主主义革命以及新中国建立后的社会主义革命的成果,我国的半殖民地状态从根本上被消除———正是世界各国人民的反殖民主义革命结束了西方殖民主义游戏,扫除了毒品毒害中华民族的社会结构。在自由与民主的多元化社会当中,每一个人应当自我负责任地独立自主地做出决定并承担相应的后果———无论是好的还是坏的。多元化自由社会里的个体生活充满着风险,国家、政府、社会的责任是站在一旁劝导、指引、批评、建议、帮助、援救而不是包办,对于吸毒行为应予否定,而对吸毒者的态度应当是宽容而不是刑罚惩罚。看来,吸毒行为在我国的犯罪化与否,是衡量我国社会成熟程度以及刑法现代化基本走向的一个重要指标。
综上所述, 1979年刑法标志着动乱结束,中国走向了刑事法制。1997年刑法虽然明显地存在着许许多多的粗陋,但是,确立罪刑法定、罪刑相当、法律面前人人平等为刑法的基本原则,特别是在“依法治国”写入宪法的大背景下,尽管我国刑法的某些部分依然停留在过去甚至于古代而非真正地进入了现代,但是,从根本上讲,以宪法为根据的刑法就不仅仅是在立法层面上放弃“社会主义革命”的表述,而必定是进一步具体地在刑事领域践行从刑事法制向刑事法治的转型。

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注释：
①例如, 1979年刑法和1997年刑法均规定以赌博为业、淫秽物品(信息)的制作与传播行为属于犯罪行为。

参考文献:
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曲新久
作者单位：中国政法大学
文章来源：《政法论坛(中国政法大学学报)》2007年7月第25卷第4期