鸦片战争以降，在西方法律文化的东渐冲击和不断挑战下，国人对于植根于自然经济土壤中的中国刑法传统的反省与批判日甚一日。迄至今日，“言必称英美，话必谈接轨”几近成了中国刑法现代化研究的学术时尚。但历史证明，从晚清沈家本的变法修律，到新中国成立后大规模的移植前苏联的刑事法制，并未能使中国刑法走上现代化的坦途，相反，却导致了法律文化的错位：“我们的现代法律制度，包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类，它们被设计来调整社会生活的各个领域，为建构一个现代社会奠定基础，同时，它们也代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统，这里不但没有融入我们的历史，我们的经验，反倒常常与我们‘固有的’文化价值相悖。于是当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能激发我们乐于献身的信仰与激情？”［美］哈罗德·J.伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，三联书店1991年版，第15—16页。因而如何看待现代化进程中的中国刑法传统走向，也就成为中国刑法现代化研究中一个不容回避和亟待解决的现实问题。本文拟对此进行研讨，以求教于法学界。
一、一种研究路径的确立
从逻辑学的意义来说，分析工具的选择及其概念的辨析是理论研究的基石。因之，在对现代化视野中的中国刑法传统进行考察之前，有必要首先厘清以下两对范畴之间的关系，即：文明与文化；传统与现代，以为中国刑法传统的现代化研究寻求一条合理可行的路径。
(一)文明与文化
尽管文明与文化的研究早已成为全球学术研究的热潮，但对于两者的内涵及其相互关系，人们迄今仍未能达成共识。有学者试图用缩小内涵的方式来界定这两个不同的概念，主张文明“主要用来指谓生产力水平与社会管理水平的方面，与技术因素相联系，是理性的方面，一般说来是可以计算的”；文化“则主要用来指谓审美的、宗教的和伦理的方面”，是非技术因素，“一般说来是可计算的”。尹保云：《“文明”、“文化”与二十一世纪的东亚》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，1998年第4期。这样，文明与文化的区分就被简单地归类为“技术的”与“非技术的”区别。不过，最为常见的还是对这两个不同概念不顾原有定义的混用。例如，当代英国文化人类学家泰勒在其1871年所著的《原始文化》一书中，就认为：“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合整体。”［英］泰勒著：《文化之定义》，顾晓鸣译，转引自刘作翔主编：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第98页。而在美国当代著名政治学家塞缪尔·亨廷顿所建立的“文明的冲突”模式中，“多文明的”与“多文化的”、“文明的冲突”与“文化的冲突”等概念的混用更是达到了相当严重的程度。［美］塞缪尔·亨廷顿著：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社1998年版，第23页以下。
实际上，从拉丁语词源意义上考证，文化一词比文明的起源和用法要早得多。古罗马时期，西塞罗已经在谈论“精神文化”了。［法］费尔南·布罗代尔著：《资本主义论丛》，顾良、张慧君译，中央编译出版社1997年版，第137页以下。文明一词，大约起源于18世纪中叶，是资产阶级革命时期那些逐渐处于上升阶段的知识分子和中等阶层的改革产物。当时，投身于革命的以知识分子为主体的各阶层人士在推行与奉行理性的过程中，表达了一个强烈的共同愿望，希望国家由开明的、具有改革愿望的人占据领导地位，从而改善国家的法律、教育，使国家尽快从野蛮的、丧失理性的状态中脱离出来。为此，他们创造了一个用于表达这一观念的固定词汇，即文明。可以说，文明一词从其诞生之日起，就具有强烈的启蒙色彩。此外，文明还有一个标示其核心内涵的概念，它是在文明的概念形成之前就已存在的，这就是18世纪在欧洲宫廷中广泛流行的“礼貌”与“有教养”的概念，它们几乎是文明的同义词。宫廷上等阶层以此作为他们与那些虽有文化但缺乏教养之人的区别。正是在这个意义上，文明变成了一个与文化相对立的概念。尹伊君：“文明进程中的法治与现代化”，载《法学研究》，1999年第6期。
不仅如此，即使在西方国家各民族中，“文明”一词的内涵也各不相同。在英、法两国，这一概念集中地表现了这两个民族对于西方国家进步乃至人类进步所起作用的一种骄傲；而在德国，人们用“文化”而不是“文明”来表现自我，来表现那种对自身特点及成就所感到的骄傲，至于“文明”，则仅指次一等的价值，即那些包括人的外表和生活的表面现象。［德］诺贝特·埃利亚斯著：《文明的进程 Ⅰ——文明的社会起源和心理起源的研究》，王佩莉译，三联书店1998年版，第62页。显然，这已经包含着文明同文化相分离的思想了，只不过，与英国人和法国人恰好相反，德国人把文化变成了一个与文明相对立的概念，文化始终主宰文明并高于文明。
终于，在斯宾格勒时代，文明从文化中彻底分离出来，并完成了“从文化到文明的过渡”。在斯宾格勒眼里，“看到的是一群伟大文化组成的戏剧，其中每一种文化都以原始的力量从它的土生土壤中勃兴起来，都在它的整个生活期中坚实地和那土生土壤联系着；每一种文化都把自己的影象印在它的材料、即它的人类身上；每一种文化各有自己的观念，自己的情欲，自己的生活、愿望和感情，自己的死亡。……这种文化是纯化了的生活精髓，它们和田野间的花儿一样无终极目的地生长着。它们和动植物一样属于歌德的活生生的自然，而不属于牛顿的死板板的自然。”［德］奥斯瓦尔德·斯宾格勒著：《西方的没落》，齐世荣等译，商务印书馆1993年版，第39页。
虽然斯宾格勒在这里抒发的仅仅是对文化的礼赞，但却已经触及到了文明的意蕴及其与文化的最根本的区别，即：文化是自然的、多样的、富有生命力的；而文明则是人为的、理智的、缺乏生机的。［德］奥斯瓦尔德·斯宾格勒著：《西方的没落》，齐世荣等译，商务印书馆1993年版，第39页。除此之外，与之紧密相关的两者差异还有以下几点：其一，文明是一个过程，是始终向着一个方向前进的东西；而文化则是指那些已经存在的反映一个民族特性的产品，如宗教、哲学、艺术作品等。其二，文明关注的是人类共同的东西，从而使各民族之间的差异有了某种程度的减少；而文化强调的则是民族的差异和群体特征。简言之，文明是普适性的，表现的是殖民和扩张的倾向；而文化则具有地方性，表现的是一个民族的自我意识。［德］诺贝特·埃利亚斯著：《文明的进程Ⅰ——文明的社会起源和心理起源的研究》，王佩莉译，三联书店1998年版，第63页。因之，文明可以互相借鉴、移植，而文化则不可能移植，否则，即会失去其生命的活力而走样变形。而文化是文明得以建立的基石，是文明生存和发展的精神家园，没有文化底蕴的文明如同无本之木、无源之水，至多是一具徒有美丽外表和骨架的躯壳罢了。
(二)传统与现代化
如同人们对正义的诠释众说纷纭一样，“传统”也是文化学、历史学、社会学等社会科学中一个内涵十分丰富的语词。现代西方中的传统（tradition）一词源出于罗马法中的traditio，意思是指转移私人财产拥有权的一种方式。［美］E.希尔斯：《论传统》，转引自程德文：“法律传统的意义解构”，载南京师范大学法制现代化研究中心，《法制现代化研究》（第1卷），南京师范大学出版社1995年版。而在拉丁语中，传统则写作“traditum”，即从过去延传到现在的事物，具体是指“已经相传下来的，或正在被传下去的东西。它是人们在过去创造、践行或信仰的某种事务，或者说，人们相信曾经存在、曾经被实行或人们所信仰”。［美］E.希尔斯：《论传统》，转引自程德文：“法律传统的意义解构”，载南京师范大学法制现代化研究中心，《法制现代化研究》（第1卷），南京师范大学出版社1995年版。而据《布莱克维尔政治学百科全书》的解释，“传统（tradition）从字面上来看，凡是我们文化中从过去流传或遗留下来的内容，都可称之为传统。这就是说，文化中那些明显是新的或是短暂的内容才不能是传统。然而，在日常使用中，传统特指风俗、礼仪、信仰、习惯等，这些内容不仅仅是古老的，而且我们还赋予它们以现代的价值。”［英］戴维·米勒等主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第774页。在中国文化中，传统较早的意思是指延续、继承。例如，《庄子·养生主》：“指穷于为薪，火传也，不知其尽也。”时至今日，则引伸为“由历史沿传而来的思想、道德、风俗、艺术、制度等。”《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1987年版，第215页。可见，传统之所以被通称为传统，又是因为它们具有共性：凡是传统的都是历史悠久的、有价值的，同时也是现实的。人们总结出传统具有独立性、排他性、继承性、积累性、连续性、稳定性、共时性、历史性、融合性、渗透性等诸多特点。董小川著：《儒家文化与美国基督新教文化》，商务印书馆1999年版，第8页。
现代化问题则是二战以后的一个全球话题。它基于这样一种历史背景：二战以后，和平与发展成为时代的主旋律，西方市场经济在国家宏观调控和适度干预下迅速发展，出现了所谓的福利国家，工业化给人类生活环境和人际环境造成的种种创伤似已得到医治，西方社会的综合发展给战后独立的发展中国家展示了一幅现代化的美丽图景。当时，现代化几乎就是西化、欧化的代名词，向西方学习，从政治、经济到文化各个领域引进和移植西方的文明成果成了发展中国家进行现代化建设的共同选择。但至70年代后期，石油危机冲击西方，西方国家在经济、政治等社会生活的各个层面开始出现危机，而发展中国家纷纷“西化”的结果，也并没有帮助他们走上现代化的道路。由此，人们开始思考：究竟什么是现代化？发展中国家现代化的道路何在？
学者们从不同的角度倾力于现代化理论的研究，并取得了骄人的成绩，但在关于现代化内涵的界定上，学者们则是仁者见仁、智者见智，其中，多数学者关于现代化的界定都不过是工业化、城市化的旧词新说而已。在这种情形下，美国学者C．E．布莱克从历史发生学的角度对现代化进行的研究，就不能不说是一场方法论上的革命。在布莱克看来，现代化一词指的是“近几个世纪以来，由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话，那么‘现代化’可以定义为：反映着人控制环境的知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”。［美］ C．E．布莱克著：《现代化的动力》段小光译，四川人民出版社1988年版，第11页。可见，布莱克的定义所强调的是科学革命对社会变迁的影响以及人类社会生活领域的深刻变革，并且特指西欧工业革命前后的历史事态。公丕祥著：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第7页。在这个基础上，布莱克进一步区分了现代化与现代性这两个概念，认为现代性是指自科学革命以来人类在技术、政治、经济及社会发展诸领域发生迅速变革所显示出来的共同特性，而现代化则被用于描述获得这些特性的过程。布莱克认为，一个社会的现代化进程应当具有以下四个方面的普遍特性，即：一个社会在“现代”以前使现代化能够起动发展起来的各种能力的至关重要性，知识进展（主要反映在科技革命中）作为社会变革的首要源泉的作用，这种作用把现时代与早先时代区别开来；一个社会在利用知识进所提供的发展机会方面的能力，包括政治的、经济的和社会的能力；一个社会政治领袖的各种政策的有效性，这些政策可以是争取把各民族的价值观传统和制度传统调节到适合现代化的需要，和有选择地借用其他更发达的社会价值观和制度。详细的分析请参见［美］西西里尔．E．布莱克著：《比较现代化》，杨豫、陈祖洲译，上海译文出版社1996年版，导论部分；丁学良：《一本现代化比较研究的导论——国外“比较现代化”著作述评》，载《读书》，1985年第3期。因而所谓现代社会，就是指经济领域的工业化，政治领域的民主化和法制化，社会领域的都市化、流动化、均富化、福利化和人口控制化，文化领域的宗教世俗化、教育普及化和知识科学化，等等。罗荣渠著：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第14页。
受布莱克的影响，美国著名汉学家艾恺先生把现代化看作是一个范围及于社会、经济、政治的过程，其组织与制度的全体朝向以役使自然为目标的系统化的理智运用过程。［美］艾恺著：《世界范围内的反现代化思潮——论文化守成主义》，贵州人民出版社1991年版，第6页以下。对于现代化而言，任何社会政治、经济的过程，其制度与组织及理智的创造等等的“好”还是“坏”，其终究的价值在于其擅理智的功利性和效率。
至此，我们不难发现，尽管中外学者对于传统与现代化的内涵界定各有侧重，但有一点却是共同的，即他们都一致认为：只要可以称为传统的东西，一定有其个性，因为各种传统在时间、空间、性质、价值等方面的表象是斑驳陆离、各具特色的，从而形成了传统的差异；而现代化则是自工业革命以降人类社会所经历的一场涉及社会生活主要领域的以理智化和效率化为特征的深刻变革过程，其对任何一种事物惟一的价值标准就是“效率”。M．J．列维著：《现代化的后来者与幸存者》，知识出版社1990年版，第2页。由是可见，传统是民族的、地方性的，其所具有的是文化的属性，因而是不可以移植的；而现代化的普适性和扩张性决定了，其在本质上反映的是文明的属性，代表着历史发展潮流的共性以及人类社会的普遍出路。
明确这一点，对于我们考察现代化进程中的中国刑法传统走向，无疑具有十分重要的意义和价值。它不仅揭开了自晚清以来的中国刑法现代化努力屡遭挫折这一萦绕国人心中的难解之谜，而且为我们确立了一个新的研究范式和路径：研究中国刑法的现代化，既不能脱离世界现代刑事法治文明进程这一基本轨道，又不能忽视对本国刑法传统的考察。因为，现代化终究是文明的组成部分，而文明成果的相互借鉴和移植固然是人类社会普遍的出路，但作为文明精神底蕴的文化却只能孕育于本国的传统土壤之中。在美国，有学者认为，文化的基本核心由二部分组成，一是传统（即从历史上得到并选择）的思想，一是与他们有关的价值。详请参见［美］克鲁克洪等合著：《文化与个人》，高佳等译，浙江人民出版社1986年版，第5页。二、传承与超越：中国刑法传统的现代命运
在人类文明进程的视野中，现代化的实现必须有与之相应的传统作支撑，但建立在农业经济结构基础上的中国传统法律所造就的法律传统，却有许多与现代刑事法治不相契合甚至是激烈冲突之处，例如，人治观念、义务本位观念、等级特权观念、惧法厌讼观念等等。而现代西方法治文明的成果虽然可以为全人类所共享，但作为文化核心组成部分的传统却不能移植、借鉴。那么实现中国刑法现代化所要求的法律传统究竟来自于何处呢？
对此，中国法学界存在着三种不同的看法：谢晖著：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第269—270页。第一种观点即“全盘反传统论”。该观点认为，要建立新的制度，就必须彻底砸碎文化（包括法文化），重新建构中国的法律传统。第二种观点即“创造性转换论”。这是美籍华人林毓生先生的著名主张，他认为，我们有两大任务：一是民主与法制的制度建设，另一是对文化传统的创造性转化。所谓‘创造性的转化’，是把一些中国文化传统中的符号与价值系统加以改造，使经过创造地转化的符号与价值系统，变成有利于变迁的种子，同时在变迁过程中，继续保持文化的认同……第三种观点即“转换性创造”论，即在社会变革中寻求传统的转换与变革，这种观念奉转换——实践为基础，以创造——传统的重建为目的。
上述三种观点，孰优孰劣？显然，第一种观点是自“五四运动”以来一直到“文化大革命”期间的中国社会的主流观点；而第二种观点代表的则是正在兴起且呼声日益高涨的新儒家学派的主张。但在我们看来，第三种观点才是对待现代化进程中的中国刑法传统的科学态度，即中国刑法的现代化既不可能是对传统的抛弃与完全否定，也不可能是对传统的创造性转换，而应当是对传统的“转换性创造”。这是因为：
首先，人类割不断历史，也离不开传统。传统的视界虽然是历史性的，但它并不是简单的在历史中发生的什么事，它对人类的生活有重大意义。是那些经历了时间和人类的经验被证明是极为真实的和人的生活所需要的东西。传统包含着价值，这价值是我们的先辈在特定的历史环境中自觉承担的情感责任，然后经过经常的回顾、修正并代代相传统。［美］乔治·麦克林著：《传统与超越》，干春松、杨凤岗译，华夏出版社2000年版，第17—18页。传统与历史不可分割：一切历史的继承和积累都具有传统的性质，许多历史变革是以传统的方式进行的。在某种意义上，没有传统就会割断历史甚至颠倒历史，没有传统的继承和积累，就没有人类文化的改造和升华。任何革新、革命也毫无例外地是站在传统的肩膀上完成的。董小川著：《儒家文化与美国基督新教文化》，商务印书馆1999年版，第10页。事实上，法治现代化虽然率先出现于西方，但其法治现代化的历史并非是对传统的否定。恰恰相反，整个西方的法治现代文明都是在传统文明成果的基础上逐步发展演变而来的。“让我首先谈谈那些没有历史就不可能进步的领域。我认为不动产法提供了最现成的例子。如今，没有哪个立法者在思考制定一部法典时构想出来的是封建的土地占有制。是历史建立了这一制度以及与这一制度相伴随的法律。我们永远也不可能根据抽象的所有权观念，通过逻辑演绎过程，来区分附属于无限制继承条件之地产的与附属于终生占有之地产的诸多权利义务，或者是区分附属于终生占有之地产的与附属于占有期有限之地产的诸多权利义务。在这些问题上，‘一切历史就抵得上一卷逻辑。’……我要说的毋宁是，这些概念本身是从法律的外部而不是从法律内部来到我们面前的；它们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想；如果与昔日相分离，这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的；因此，为了真正合乎逻辑，它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。”［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第32—33页。
考察西方从15世纪到18世纪的社会经济发展过程，我们还可以看到，经过几个世纪的发展积累，西方社会内部才具备了推动现代变革的潜在要素，为现代法治的启动准备了必要的物质技术条件和社会前提：在经济上是各国商业资本和大西洋贸易兴起并向海外殖民扩张的过程；在政治上则是王权兴起及随之而来的重商主义和中央集权化的过程；在思想上是宗教改革，以实验和数字为基础的科学革命与启蒙运动的过程；在国际上是列国争雄、互相淘汰和优胜劣汰的过程。所以，“任何社会的形势都是先前社会形势的继承。从后者那里它不仅接收了其文化、气质和‘精神’，而且还继承了社会结构和集权的成分……社会金字塔从来不是用一种材料筑成的，也不是天衣无缝的。没有单一的时代精神，除非就其构造而言。这意味着，在解释任何历史进程或历史形势时，所作的描述必须得自那样的事实：其中许多东西只能由实际上同这一趋势背道而弛的幸存因素来解释。”［美］J.A.熊彼特著：《帝国主义和社会阶级》，纽约：1955年版，第98页。“在任何社会内，一切比较现代的特点都是由以前的特点变革而来的。特别是对参加现代化行列比较晚的国家来说，这些变革更有可能是在旧的型式继续存在的情况下发生的变化的结果，而不是由旧到新的直接变化的结果。当旧与新并存的时候，这种旧同原有的旧已经根本不同了。实际上，一个社会实现现代化的能力所受的限制只能来自以下两个方面即现代以前的形式和现代形成的生命力。传统的因素，比如英国的大宪章或日本的王位，可能是完全可以适应现代化的。”［美］C.E.布莱克等著：《日本和俄国的现代化》，商务印书馆1983年版，第22—23页。简言之，“当代的社会金字塔不是仅仅由资本主义的物质和法律构成的，而是由两个不同社会的物质，两个不同时代的法律构成的。”［美］J.A.熊彼特著：《帝国主义和社会阶级》，纽约：1955年版，第92页。正是在这个意义上，我们说传统是现代化的逻辑起点，现代化则是不断超越和扬弃传统的结果，两者相辅相存，缺一不可，它们之间的矛盾对立运动，推动着一个国家的法治从传统走向现代。
其次，传统不是资料的消极的储存室，单纯地等待着人们的查询，［美］乔治·麦克林著：《传统与超越》，干春松、杨凤岗译，华夏出版社2000年版，第19页。相反，传统转化它所吸收的事物是一个积极的过程，用创造性品质激活它们，并像酵母一样将它们传递到将来。因而传统的传递和获得本身就是一个不断创新的过程。“怀疑传统是正常的，必然的，绝对的。不怀疑传统人类就不能进步。任何进步都是建立在对传统的否定的基础上的。”董小川著：《儒家文化与美国基督新教文化》，商务印书馆1999年版，第10页。同样，法治现代化的实现虽然离不开对传统的继承，但法律传统与现代法治代表的毕竟是两种不同的价值体系，两者并非完全契合，因而现代法治对传统的继承是相对的，而不是无条件的。这种相对性要求，必须根据现代法治的价值观念对传统进行变革。就这个意义而言，我们认为，上述后两种观点即“创造性地转换”和“转换性地创造”均有其合理之处。但是，法治的现代化归根结底是商品经济（或者说市场）经济发展的产物，而不是人们根据自己的主观愿望进行有意识的创造的结果。因而法治现代化的发展必须遵循市场经济发展的规律，而不能脱离实际进行主观想象似的创造。而“创造性转换”带有“极其明显的主观决定的因素，因此，其实践效果免不了激进，甚至于出现林先先生所不希望发生的局面——全面反传统。事实上，凡是把思想、观念不切实际地凌驾于实践之上的主张及其运行，迟早会以思想害实践，以思想害行动。”谢晖著：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第271页。相比之下，“转换性地创造”将现代法治对传统的变革置于市场经济的土壤之中，主张根据商品经济的要求对法律传统进行变革与创新，这才是处理传统与现代的辩证关系的应有态度。由于传统有制度传统与观念传统之分，制度传统与观念传统的划分源于这样一个事实，传统的对象不仅指涉一种精神现象和文化，而且包括实质性的内容和物质性的制度、技术等等。正如希尔斯所说：“几乎任何实质性内容都能够成为传统。人类所成就的所有精神范型，所有的信仰或思维范型，所有已形成的社会关系范型，所有的技术惯例，以及所有的物质制品或自然物质，在延续过程中，都可以成为延续对象，成为传统。”详请参见：［美］E·希尔斯著：《论传统》，转引自程德文：“法律传统的意义解构”，南京师范大学法制现代化研究中心《法制现代化研究》（第1卷），南京师范大学出版社1995年版。古老的中华法律文明在留给我们灿烂的刑法制度传统的同时，集封建刑法制度之精华于大成的《唐律疏议》即是其明证。日本文武天皇大宝元年（公元761年）所定的《大宝律令》，有律六卷，十二篇。其篇名、次序一准于唐律，只是将“八议”改为“六议”（去议勤、议宾），“十恶”改为“八虐”（去内乱、不睦）。另外，流刑不载里数，只定近、中、远三等。此外，高丽、朝鲜、越南等国之刑制，亦均“大抵皆仿于唐”。直至今天，《唐律疏议》所确立的刑法制度，如正当防卫制度、自首制度等，仍为各国刑法沿袭规定。详请参见高绍先著：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第6—7页。此外，关于这方面的分析还可参见孙明著：《中国刑法之最》，中国人民公安大学出版社1994年版，第65页以下。也给我们留下了大量有悖于现代刑法文明的观念传统。因而中国刑法传统的“转换性地创造”，实则是由以下两个方面所组成的：一方面，传承刑法制度传统；另一方面，超越刑法观念传统。两者的并行不悖，决定了中国刑法传统在现代化进程中的走向。
三、发掘与创新：中国刑法传统的现代价值检视
早在一个半世纪以前，马克思就反对费尔巴哈在研究黑格尔哲学时“把孩子和洗澡水一起倒掉”。而自“五四运动”以来的中国社会发展史更是充分表明：无论是全盘否定和摒弃中国的传统文化，还是复兴和回归传统的热潮，都是一种走极端的不可取的做法。所以，近年来，越来越多的人从过去的两极分野中跳出来。人们在谈论传统文化时，常常既看到传统文化的糟粕，也看到其精华，因而“去其糟粕，取其精华”，已经成为有口皆碑的通常学识、用心良苦的老生常谈，“算不得什么至深之道”。而正是这些对传统的态度，将人们引入了一个误区：在这个误区中，人们想到的都是过去，或者说人们的思维总是为过去所萦绕，而没有体察不论是对还是错，不论是精华还是糟粕，都已经成为限定当今的某种尺度，忘记了传统给人的是一个“时间”档案。在时间档案中，传统留给我们的最宝贵的精神财富就是对世界的认知。这种认知的过程就是辨别的过程，只有通过认知和辨别，才能体察传统对现实的限定性，以取得总结历史、展望未来的效用；只有通过认知和辨别，才能理出是精华还是糟粕，以避免急功近利、良莠不分的发生。董小川著：《儒家文化与美国基督新教文化》，商务印书馆1999年版，第10页。所以，对于现代化进程中的中国刑法传统来说，关键不是在于明确传统之于现代的意义，而是在于大力发掘传统刑法文化蕴含的可以为现代刑事法治文明所传承和超越的合理要素，明确古老的中国刑法传统中有哪些“长”可扬，哪些“短”要避，扬长避短的途径又在何处。否则，传统的传承与超越将成为一句空话，取而代之的则是传统主义的复活。传统和传统主义是两个既密切联系，又有着本质区别的概念。对此，J·佩利坎曾有过十分精到的论述：“传统是死者的活的信仰，传统主义是生者的死信仰。”详请参见［美］乔治·麦克林《传统与超越》，干春松、杨凤岗译，华夏出版社，2000年版，第25页。
对此，也许有人会提出质疑：西方现代刑事法治注重形式主义的品性源自其发达的商品经济的土壤，长期实行自然经济的乡土中国，其源远流长的法律文化传统不是以形式主义理性为特征，而是以道德、法律不分的法律伦理主义闻名于世，并进而构成了德治或人治发育的“温床”。因此，我们怎么能从这种人治的刑法文化传统中吸取中国刑法现代化的养分呢？
实际上，如同刑法是一柄双刃之剑一样，中国刑法的泛道德主义传统也同样如此。对于中国刑法文化传统，我们只要采取一种科学的而不是抵制的、反感的检视态度，是不难从中发掘出中国刑法传统内蕴的现代刑事法治因素，从而为中国刑法的现代化建构提供丰富的精神资源的。在我们看来，悠久的泛道德主义刑法传统对于中国刑法现代化的意义或者说启示，至少有以下四个方面。
(一)深厚的法律人文主义传统有助于培育人道主义的现代刑法精神
中国人文精神最深层的意蕴是“仁者爱人”这一具有人文主义内涵的主张。在儒家代表中，孔子最早发现了人的重要价值。在孔子看来，“为政在人，取人以身，修生以道，修道以仁。仁者人也，亲亲为大。义者宜也，尊贤为大。亲亲之杀，尊贤之等，礼所生也。”《中庸》。为此，孔子谆谆告诫弟子要“入则孝，出则悌，谨而信，泛爱众，而亲仁。”《论语·学而》。孔子这一由仁人孝亲，推及于人而爱众、行仁，博施济众，兼善天下的思想，被后继者进一步发扬光大。例如，孟子就极力倡导仁而亲亲，推及己人，强调“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可运于掌。”《孟子·梁惠王上》。“仁之法在爱人，不在爱我。仁者，爱人之名也。……仁者爱人不在爱我。”《春秋繁露·仁义法》。
由此可见，传统中国的法律伦理主义极为高扬人的信念伦理，强调“天人合一”的终极依托。尽管在先秦儒家那里，个人的信念伦理与个人的血缘宗族伦理是密切相关的，道德上的正义性不可能脱离宗教精神的深重樊篱。但是，以“仁”为本体的个人信念伦理系统，在一定程度上反映了中国法律历史从野蛮到文明的发展进程，反映了人的价值逐渐被重视、人的地位逐渐提高的历史事实。它从一个侧面对中国上古社会法制的“非人主义”，提出了理性的诘难。在从传统法律向现代法律历史转型的过程中，这种高扬人的主体精神的法律伦理主义，对于建构现代化的法制无疑是一种宝贵的资源，可以而且应该内化为相应的规范与制度。公丕祥著：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第194—195页。
事实的确如此。以刑事责任年龄的规定为例。 早在中国奴隶制的西周刑法中就有了关于刑事责任年龄的规定。《周礼·秋官·司刺》规定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄。”“幼弱”又称为“悼”。《礼记·曲礼》上对这两赦解释说：“七十曰老……八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”转引自陆心国著：《晋书·刑法志注释》，群众出版社1986年版，第17页。意思是说，对于年满“70、80、90岁”以上的老年人和不满“7岁”的幼年人，虽然其行为触犯刑法构成犯罪，也要赦免其刑，不予以刑罚处罚。《周礼·秋官司寇·司厉》还在盗窃罪里规定：“凡有爵者，与七十者，与未龀者，皆不为奴。”即凡犯有盗窃罪的人，如果身有爵位，或年满70岁以上，或年纪在七、八岁以下者（未龀指未换牙，年龄为男8岁，女7岁），虽有罪也不罚为奴隶。辛子牛著：《汉书·刑法志注释》，群众出版社1984年版，第25、27页。战国初期制定的中国历史上第一部比较系统的封建刑事法典《法经》中，载有人的年龄影响其刑事责任轻重的规定。据明末董说撰《七国考》卷十二援引西汉桓谭所著《新论》的叙述，可以间接地得到，《法经》包括正律、杂律、减律三个组成部分，“其减律略曰：罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减。”转引自赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第66页。集中国封建法律之大成的《唐律》在刑事责任年龄的规定方面，较之以前更是有了长足的发展。《唐律·名例律》“老小及疾有犯”条规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎（犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律；至配所，免居作）。”“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎（有官爵者，各从官当、除、免法）。余皆勿论。”“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑（缘坐应配没者不用此律）；即有人教令，坐其教令者。若有赃应备，受赃者备之。”长孙无忌等编：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第81页。以后的宋元明清诸朝法律以及近代的《大清新刑律》，基本上沿袭了唐律关于刑事责任年龄的规定，即都把达到一定年龄（最低60岁以上，最高90岁以上）的老年犯罪人，作为减免刑罚的对象加以规定。
上述规定在中国古代和近代的司法实践中得到了一定程度的体现。这种立法和司法的主要原因，在于统治阶级恤老怜幼的刑事政策和有效地维护其统治利益的需要。正如汉宣帝在诏令减免老年人刑罚时所说：“夫耄老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心”。这些老耄、幼小之人，虽然曾触犯了刑律，但一般不可能给统治阶级造成更大的危害与威胁，所以减免他们的刑事责任和刑罚，既合于中国自古以来尊老爱幼的伦理道德，可以博得一个矜老恤幼推行仁政的美名，稳定百姓和社会秩序，又不致于给统治阶级带来危害，即从宏观上看这项制度有利于维护统治阶级的利益和统治，因而它才得以在中国古代刑法中产生和发展。
对于刑事责任年龄，中国现行刑法典第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”应当说，上述规定与未成年人的心理、生理、智力发育程度是相符合的，因而也是较为科学的。但是，对于承担刑事责任的年龄上限的规定在中国现行刑法中却付之阙如，这不能不说是中国现行刑法的一大缺憾。因为，刑罚适用的目的在于报应已然之罪，以及预防犯罪分子本人再实施犯罪的特殊预防。相当高龄的老年人犯罪后，受其年龄及其生理因素所限，即使不适用刑罚，犯罪的老年人也往往不会再实施犯罪，“不战”即可“屈人之兵”，刑罚适用的特殊预防目的即可实现；而对于社会上的其他人来说，对于高龄犯罪人不追究刑事责任，并不会有碍于刑罚适用的报应目的的实现，相反，对高龄犯罪人仍然适用刑罚，反而会使社会公众因认为刑法不人道而产生反感、抵触甚至对立情绪，最终则可能因对这种不正义的刑法的敌视而引发新的犯罪。由是，我们认为，中国古代刑法对待犯罪的老年人的刑事责任的传统态度，值得正在走向现代化的中国刑法借鉴，使刑罚的适用能够真正体现“正义”的要求。
(二)“执法原情”的“德治”思想有助于确立科学、合理的现代刑罚目的观念
中国封建刑法作为专制统治的工具，其野蛮性与残酷性不言而喻。但“礼”既已入于“法”，当然就要渗入人情，“法情和谐”、“法顺人情”、“上合法意”、“下慰民情”，《朱子大全·州县宦牒》。“天下国家之大务，莫大于恤民”等，《朱子公文集》（卷十一）。即是其明证。“情”不仅入于法，而且成为中国古代刑法的核心。一代英主唐太宗在其治理大唐江山时忧虑的不是法律在实际中难以恪守的问题，而是深怕官吏“守文定罪”扼杀了人情。他曾对大臣说：“比来有司断狱，多据律文，虽情有可原而不敢违法。守文定罪，或恐有怨。”“今之所忧，正在此耳！深宜禁止，务在宽平。”《贞观政要·刑法》。由此可见“情”于中国刑法传统中的重要地位之一斑。
事实证明，“原情”的精神感召力是法律功能无法比拟的。虽然“执法原情”有时会成为特权阶层逃脱法律制裁的准情变通工具，但“志善而违于法者免，志恶而合于法者刑”这一“论心定罪”的刑罚重要原则，《盐铁论·刑德》。不仅有助于公民良好的“从善从德”的道德意识的培养，眭鸿有：“传统‘德治’的合理要素与法制现代化”；载薛君度、公丕祥主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。尤其对于因过失、偶然或为“德”、“情”而犯罪者给予一定的谅解，予以区别对待，极大地缓和了官民之间的矛盾，从而在犯罪的预防上卓见成效，一些身罹法网的罪犯在“礼治”的感召下，幡然醒悟，洗心革面，重新做人的事例在历史上并非乏善可陈。例如，唐初贞观年间，太宗李世民亲录囚徒，见其中有近四百名被判死刑的囚犯情有可悯，于是将他们放归，与家人团聚。同时约定次年秋季行刑时归来就刑。囚犯被太宗的信任与仁义所感动，行刑之时皆按时到官府，竟无一人趁机逃脱。太宗亦被囚犯的诚信所感动，下令赦免了这些囚犯的死罪。《资治通鉴·一三九卷·唐纪十》。正是在这种“执法原情”和“恤刑慎杀”的思想指导下，唐初“商旅野次，无复盗贼，囹圄常空，马牛布野，外户不闭”，尤其是贞观年间，“频致丰稔，米半三四钱，行旅自京师至于岭表，自山东至于沧海，皆不赍粮，取给于路”，从而有了历史上与文、景之治齐名的贞观之治。
细究“执法原情”的渊源，可以发现，其在很大程度上受到“性善论”这一中国传统文化的熏陶与影响。性善论在中国传统文化中可说是源远流长、影响深远，如果说孔子关于“性相近，习相远”的感慨已经暗含了性善的因素，则孟子关于“人皆可以为尧舜”的断言，则明确无误地提出了“人之初，性本善”的主张。即使是主张“性恶论”的荀子，也认为只要经过一番修身养性，也是可以“化性起伪”，成为圣人的。因之，中国儒家文化十分强调用德的作用去感化人的内心，通过人们的品德修养和内在觉悟实行自我控制。
这种以教化变化人心的方式，是心理上的改造，使人心良善，知耻而无奸邪之心，自是最彻底、最根本、最积极的办法，断非法律判裁所能办到。所以陆贾云：“夫法令者所以诛恶，非所以劝善。”陆贾：《新语》（卷上） 无为。“民亲爱则无相害伤之意，劝思义则无奸邪之心。夫若此者非法律之所使也，非威刑之所疆也，此乃教化之所致也。”王符：《潜夫论》(卷八)，德化。所以，儒家反对单纯使用刑罚，主张“德主刑辅”，恤刑慎杀，先教后刑。
在这种思想的影响下，明朝的刑法把死刑分为立决和秋后决两种。清朝的死刑复核制度逐渐完备，进一步分死刑为绞、斩立决与绞、斩监候两种。绞监候、斩监候实际上是一种死刑缓期执行制度，绞立决、斩立决则是一种死刑立即执行制度。清朝有专门处理绞、斩监候的会审制度。一是秋审，即每年秋天在天安门外金水桥西，由六部长官、大理寺卿、都察院都御史、通政使与小三司等审理地方上报的绞、斩监候案件；二是朝审，即在秋审之后对刑部判决的案件以及京畿地区的斩监候、绞监候案件的复审。经秋审、朝审的案件，其处理的结果大致有四种：情实、缓决、可矜、留养承祀。情实，即罪行属实、量刑确当，应当处决；缓决，指情节属实、危害性属实，但有值得怜悯的情节，一般可减为流刑或徒刑；留养承祀，指案情虽重，但因父母、祖父母等尊亲属无人奉养或无人继承祭祀，需要留下来奉养和祭祀，乃对囚犯决杖带罪回家尽孝，待父、祖去世或有人奉养、祭祀时，再接受刑罚。由于秋审和朝审的结果减免了大部分斩、绞监候死囚的死刑，也有利于体现“慎刑恤罪”的原则，因此被清朝统治者视为“大典”。这一制度发展到今天，就是被人们交口称赞的死期缓期执行制度。由此看来，死刑缓期执行制度并非中国现行刑事法律制度的独创，其委实是中国德治刑法传统在现代的合理变迁。
此外，“情”与法相结合的中国刑法传统，还为我们创设了现代劳动改造制度。所谓劳动改造制度，是指对于有劳动能力的罪犯，在服刑期间通过劳动，改造自己，弃恶从善，成为新人的制度。犯人在为自己罪行而受到惩罚的同时，在生活上、精神上仍能感受到人间的温暖。人道主义的待遇，细致的思想工作，自食其力的劳动是劳改制度的特点。这种改造方式不仅可以将犯人改造成有用的劳动者，而且可以改变他们以往的观念，使他们产生“知耻”之心，从而与犯罪生涯决裂。据有关资料统计，40多年来，在中国监狱中，几百万各类犯罪人通过劳改，其中大多数人在释放后成为遵守法律、自食其力的新人。北京市1979年全市打击、处理的各类刑事犯罪分子中，过去被逮捕、判过刑的只占3．31%；被管教过的少年犯占1．76%；1966年以前，重新犯罪率约2%。马小红：“中国传统法律的启示”，南京师范大学法制现代化研究中心《法制现代化研究》（第2卷），南京师范大学出版社1996年版。如此低的重新犯罪率确实堪称世界奇迹。而劳改制度的成功之处就在于将情与法、教育与惩罚有机地结合为一体，可说是中国刑法传统中的“重人”原则在现代的转换性创造。
(三)“德主刑辅”的刑法传统有助于构筑现代社会治安综合治理体系
中国刑法现代化的目标是要实现刑事法治。但在强调法治的同时，我们不能忘记这样的警训，“法治就象生命保险和自由主义本身一样，只是在恶劣环境中做出最佳选择的尝试。”［美］昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第68页。申言之，法治从来就不是万能之器。“无论人们对法律寄予怎样的厚望、冠以怎样的美丽词汇，都无法改变法律在实施时最显著的特征——强制性与被动性。法律的派生物——监狱、刑罚也不免给人‘以暴禁暴’的感觉。现实社会中法律不仅常常无奈恶势力的猖獗，有时反而会助纣为虐。在号称法治国家的美国，法律对种族歧视不但无力制约，反而常常充当诱发危机的导火索。一些人以法为戏，以钻法律的空子为能事。只要有法可依，便心安理得地泯灭道德与良知。在法律与强权的较量中，败下阵来的常常是法律。”马小红：《礼与法的归宿》，南京师范大学法制现代化研究中心《法制现代化研究》（第3卷），南京师范大学出版社1997年版。面对刑法在犯罪抗制过程中所日益表现出来的“英雄气短”，我们不由得再次想起上述警训，并开始对我们时下颇为信奉的以刑法规制犯罪的社会治安治理方略心生疑窦。而当我们将寻求犯罪治理良方的目光投向德主刑辅的中国刑法传统时，不由得感慨良多：德主刑辅的中国传统刑法文化早就为我们提出了社会治安综合治理的良方，而一心想从西方现代刑法文明汲取养分的我们对这一切却熟视无睹，致使我们在社会治安的治理上走了不少本该避免的弯路。
首先，德主刑辅的传统刑法文化认为，刑罚只能消极地禁人为恶，只有短暂的禁恶功效，并无垂范久远的价值；而道德教化则可以匡正人心，使人心向善，从而可收长治久安之功。即所谓：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”《论语·为政》。“夫法令者所以诛恶，非所以劝善。”《新语·无为》。“法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁。”《盐铁论·申韩》。“古者修教训之官，务以德善化民，民已大化之后，天下常亡一人之狱矣。”《汉书·董仲舒传》。礼之所以在中国刑法传统文化中具有如此神奇的作用，是因为：“礼云者，贵绝恶于未萌，而起教于微眇，使民日迁善远罪而不自知也。”也即是说，礼的妙用就在于对犯罪尚未萌发时，就加以预防，并且时刻从微小的事情上对人民进行教育，使他们在不知不觉中接受熏陶，趋善弃恶，此所谓“礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后”。《汉书·贾谊传》。
其次，德主刑辅的中国刑法传统强调“情”的功用，由此推动了人们对犯罪社会原因的追究，有利于社会治安的标本兼治。孟子一再强调“薄税敛”：“布、厘而不征、法而不厘”、“关、讥（稽查）而不征”，《孟子·滕文公上》。以使民“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”，《管子·牧民》。即通过发展经济，保障人民的衣食住行，从经济生活方面铲除滋生犯罪的土壤，从而减少违法犯罪行为。贾谊也认为：“简士苦民”不足取，“民不足而可治者，自古及今未之尝闻”、“背本而趋末，食者甚众，是天下之大残也”。《汉书·食货志》。而汉朝大儒董仲舒通过对犯罪原因的分析，认识到“富者田连阡陌，贫者无立锥之地，……故贫民常衣牛马之衣，而食犬彘之食。……民愁亡聊，亡逃山林，转为盗贼”，《汉书·食货志》。又云“富者奢侈羡溢，贫者穷急愁苦；穷急愁苦而不上救，则民不乐生，民不乐生，尚不避死，安能避罪？此刑罚之所以蕃而奸邪不可胜者也”。《举贤良对策》。在此基础上，董氏提出对地方、官僚的剥削要有限制，“贫者足以养生而不至于忧”，《废制》。并提出“大德而小刑”的原情思想。这些“德治”举措对我们研究犯罪原则及犯罪规制对策无疑有诸多启示。事实也已经雄辩地向我们说明：如果完全依靠刑法，对以上所述“奸邪”“盗贼”之举，不究根本，不予原情，而一概处以重刑，得到的只可能是一时之太平而绝非长久之安定。
可见，“礼教”与“富民”的结合，是古代社会治安综合治理理论的精髓，其特点是强调预防为主、综合治理。对此，孔子说得很明确：“其为人也孝弟而好犯上者，未之有也”。［24］北宋政论家刘敞对古代综合治理的必要性也作了比较全面的论述，在他看来：“衣食不足，盗之源也；政赋不均，盗之源也；教化不清，盗之源也。一源慢，则探囊发箧而为盗矣；二源慢，则执兵刃劫良民而盗矣；三源慢，则攻城邑、略百姓而为盗矣。”并进一步指出，加强社会治安综合治理，则能够起到预防犯罪的积极作用。即“丰世无盗者，足也；治世无贼者，均也；化世无乱者，顺也。”如果一味地采取严刑峻罚，只能是愈治愈乱。即所谓“不务衣食，而务无盗，是止水而不塞源也；不务化盗，而务禁盗，是救焚而救以升仓也。”《公是集》（卷40），患盗论。
所以，“如果说法律形式主义体现了西方社会特有的制度安排与模式选择，它在西欧的兴起本身就表明这一法律发展类型的历史独特性；那么，法律伦理主义作为东方及中国的一种法律型态，则充分反映了中国社会固有的历史逻辑，体现了中华民族在漫长历史行程中对于法律理性与制度构架的一种自觉追求，它在东方及中国的出现，同样具有历史的创造性和独特性。而唯有独特性的事物，才更具有普遍性的意义，也更具有世界性的价值。这是法律成长的一条基本定则。”公丕祥著：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第197页。在刑事法治面对日益汹涌的犯罪浪潮越来越手足无措的今天，中国传统的德主刑辅思想所内蕴的社会治安精髓再一次有力地向我们说明了这一点。传统并不都是糟粕，关键在于我们如何扬弃，“变废为宝”，明白这一点，对于中国刑法的现代化建设来说，无疑至为重要。
(四)“重典治吏考”的刑法传统有助于促进渎职犯罪的立法完善与司法惩治
中国传统文化十分注重对人的内在德性的要求，所谓“内圣”“外王”也。因之，与泛道德主义直接相联系的“治道”特别强调道德化和身教的作用，“以身熏训人是之谓教，以身率人是之谓化”，《管同与朱干臣书》，载《因寄轩文初集》(卷六)。执法者尤其必须“正己”，至少要“少私寡欲”，躬行剑约，“不为盗贼之行”。只要圣人遵循《老子》“为腹不为目”的教导，正己以劝民，“好憎民乎外”，就可以做到“刑罚不用而奸邪服”，“天下自化，人各自足”。程维荣著：《道家与中国法文化》上海交通大学出版社2000年版，第236页。
缘于此，中国历代统治者不仅倡导“刑无等级”，“君臣上下贵贱皆从法”，《商君书·赏刑》。“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”，《韩非子·有度》。而且提倡从严治吏，强调“明主治吏不治民”，“有治吏而后有治民”。在统治者看来，只要把官吏管严管好，便可垂拱而治，用不着自己直接管理老百姓。这种从严治吏的思想主要表现在以下两方面，一是严把进人关。从战国时期的客卿制、汉代的选举制到魏晋时期的九品中正直至以后长期推行的科举制，其目的都在于把封建统治阶级需要的人才选拔出来。二就是严行赏罚。完善的进人制度只解决了问题的一方面。官吏一经选用，必然行使一定的职权，官吏的作用就体现在职权行使的政绩上。其优劣勤惰，必须通过考核、监督才能判明，所以历代统治者皆重对官吏的赏罚，特别是严刑峻法，已经成了整个中国封建体制的一部分，其于治吏也是如此。“赏重禁严，臣乃敬服，将修太平，必循此道。”王符著：《潜夫论·叙录》。
实践证明，对于职务犯罪与非职务犯罪在处罚上予以区别对待、从严惩处的做法，不仅可以对渎职犯罪分子起到惩罚、教育和改造的作用，使其彻底改过自新，重新回归社会，达到刑罚适用的特殊预防的目的。同时，还可对欲犯而未犯的其他渎职犯罪的虞犯者，起到教育警诫的作用，从而达到刑罚适用的一般预防的目的。因而“从严治吏”早已成为当今世界各国的通行做法，中国也不例外。从中国1997年刑法典的总体规定来看，应当说，较好地体现了从严治吏的要求。例如，第238条关于非法拘禁罪的规定，其第4款就明确规定：“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”
但是，也应当看到，等级观念、特权特念过去在中国影响十分深远，现行刑法典不可能一次性地完全、彻底根除。国家工作人员和普通公民在刑法上不能完全一视同仁的现象依然存在，“从严治吏”的思想并未能在现行刑法典中得到完全彻底的贯彻落实。例如，现行刑法典第383条第4项规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”按照这一规定，国家工作人员如果贪污数额不足5千元，归还了全部赃款后，即可得到刑法的从轻发落；但如果同样的情形发生在非国家工作人员身上，例如，非国有公司、企业的工作人员利用职务上的便利，侵占了非国有公司、企业的财物，数额不足5千元，且同样归还了全部赃款，是否也可以从轻处罚，刑法则保持沉默，从中不难看出立法者的处罚倾向。
再有，中国现行刑法典第415条规定的刑罚，同样未体现对为明知是企图偷越国（边）境的人员办理出入境证件或者放行明知是企图偷越国（边）境的人员的国家机关工作人员从严惩处的精神。不仅如此，现行刑法典对办理偷越国（边）境人员出入境证件罪或者放行偷越国（边）境人员罪所规定的法定刑，还低于非国家工作人员实施的同类犯罪的法定刑。例如，现行刑法典第320条对提供伪造、变造的出入境证件罪和出售出入境证件罪所规定的法定刑是：“……处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”而现行刑法典对办理偷越国（边）境人员出入境证件罪和放行偷越国（边）境人员罪规定的法定刑则是：“……处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”显然，非国家机关工作人员实施的提供伪造、变造的出入境证件或者出售出入境证件的行为，就其社会危害性而言，均比国家机关工作人员利用职务上的便利条件，实施的办理偷越国（边）境人员出入境证件行为或者放行偷越国（边）境人员行为的社会危害性小。可是，从中国刑法典的上述规定来看，无论是在刑种的起点上，还是在刑罚的量刑幅度上，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪和放行偷越国（边）境人员罪的处罚规定都远远低于提供伪造、变造的出入境证件罪和出售出入境证件罪的处罚规定，致使上述各罪的罪刑结构失衡，既有违罪责刑相适应原则的要求，同时，也使得刑法对上述两种渎职犯罪的打击不力，难以充分发挥刑法在反腐倡廉斗争中的应有作用。
因此，我们建议，在今后的刑事立法和司法实践中，注意对“从严治吏”这一中国刑法传统的创造性继承和贯彻落实，以切实保证国家公职人员职务行为的廉洁性，保障国家机关各项管理工作的顺利开展，为社会主义市场经济体制的建立和中国刑法现代化的实现提供一个良好的社会环境。
赵秉志 田宏杰