内容提要：典权作为中国的传统法律制度，与韩国的传贳权及日本的不动产质权既有差异，也有一定的相似性；它们在用益功能和担保功能兼具方面，有异曲同工之妙。我国物权法制定中，应保留典权为宜，并应对其加以完善，完善的基本考虑是扩张其适用范围，平衡当事人双方的利益，赋予典权一定的担保功能。立法上不妨借鉴传贳权、不动产质权之长，许可当事人通过约定并经登记设立用益性和担保性并重的典权，此类典权中的规则可以准用不动产抵押权的规定。

　　关键词：典权 传贳权 不动产质权 物权法

　　一、典权、传贳权、不动产质权概述

　　（一）中国法上的典权

　　所谓典权，是指一方依典契支付典价，于一定期限内占有他人之不动产而为使用收益的权利。在典权关系中，出典人将自己所有的不动产交于典权人占有、使用、收益，但保留对该财产的所有权，典权期限届满时可以回赎；典权人支付典价，取得典物的使用、收益权，在典权期限届满出典人不回赎时，即可取得典物的所有权。关于典权的性质，主要有担保物权说、用益物权说、双重性质的特种物权说和买卖契约说四种学说，以用益物权说为目前之通说。[1][1]我们倾向于将典权定性为用益物权，但同时承认其亦具有一定的担保功能。[2][2]

　　典权为中国传统法律制度，也是目前中国民法中为数不多的一项未受外国法影响的特有制度。中国历史上的典权起源于何时尚未定论，有学者认为，它的产生与田宅买卖制度密不可分，而且在典权的发展脉络中一直处于与质、当、卖不分的混沌状态。[3][3]在清末效仿西法修律时，因当时的民律草案是由日本学者志田钾太郎和松岗义正主持起草，误认为中国典权即是日本的不动产质权，故在《大清民律草案》中规定了不动产质权而没有典权；至民国时期，在黄右昌先生主持拟定的民国民律草案物权编中将典权和不动产质权并举规定，并对不动产质权设了一个准用条款：不动产质权中未规定的事项准用关于典权的规定。[4][4]在此后的民国民法典中则废弃了不动产质权而仅设典权一章，并将其置于质权和留置权之间，至此典权才真正从习惯法阶段发展到成文法阶段。民国民法中的典权制度至今仍适用于我国台湾，尽管据调查显示目前典权适用的实例并不多见，[5][5]但我国台湾于近年修订其民法物权编时仍拟保留典权制度并加以完善。[6][6]

　　新中国成立后，由于废除了国民党的六法全书，典权制度在中国大陆复归于民间习惯，且由于公有制的推行和立法政策的导向作用，典权的适用也渐趋式微，不过司法实践中对民间的具有互助性质的典权一直是予以承认和保护的。[7][7]在当前中国物权法的制定过程中，诸多学者主张将典权纳入其中，梁慧星教授和王利明教授分别主持拟定的《中国物权法草案建议稿》以及法工委拟定的几个物权法草案中都对典权作了规定。但也有学者主张废弃中国传统法上的典权。

　　典权制度在中国古代与近代社会经久不衰的原因，主要是因为典权制度迎合了中国当时社会的需求，有其积极的存在价值：其一，从传统观念的角度看，出卖家产在古代被视为败家之举，为世人所不齿，典权制度正迎合了出典人既需借贷金钱又不愿出卖祖遗之田宅的心理，保全了其“孝道”。其二，中国古代并未形成房地产的规模开发，房屋等不动产资源仍属稀缺；金融业不发达，以不动产保留所有权的而融资的手段和方式欠缺。其三，典权具有极强的实用性和灵活性。一方面，对于典权人来说，他可以以低于卖价的价格取得典物的使用收益，“其权利内容并没有限制，虽无所有权之名，却有所有权之实。”[8][8]另一方面，对于出典人，他享有回赎权，既可以选择放弃亦可以选择在典物价值上涨时行使回赎权或是要求找贴，这对出典人的权益保护也是比较周到的。

　　（二）韩国法上的传贳权

　　传贳权是韩国民法中特有的法律制度。依《韩国民法典》第303条的规定：“传贳权者支付传贳金，占有他人的不动产，按照不动产的用途使用收益。对不动产的后顺位的权利人有优先取得传贳金的权利。农耕地不能作为传贳权的标的来使用。”由此可知，传贳权是指一方支付一定的价金，占有他人不动产，按照不动产的用途使用收益并对该价金之返还可就此不动产优先受偿的权利。

　　韩国的传贳权制度来自于近代（19世纪60～70年代前后）汉城地区房屋租赁的民间习惯。[9][9]“贳”字，在汉语里即为“出租、出借”的意思。[10][10]在对“贳”字的解释上，韩国与中国类似，[11][11] 而“传贳”在韩国语里是经济学名词，指“在一定的期间内向不动产的所有者支付一定的金额，借来使用不动产的关系，在返还不动产的时候返还相同的金额”。[12][12]1876年2月11日韩日间签订了“韩日修好条规”（又称“丙子修好条约”、“江华岛条约”），这个条约是韩国对外签订的第一个国际法意义上的不平等条约。此后，开港场和居留地制度的登场，使农村人口开始向城市集中，伴随着汉城人口的增加，对房屋的需求量不断的增大，以汉城为中心的城市生活中，对于想购买住宅而资金不够的普通市民尤其是移居者和拥有稀缺的房产而又不愿出卖的房主而言，传贳权的制度设计满足了双方的需求，房屋的传贳权这一法律制度开始形成发展起来。[13][13]传贳权制度是不动产所有人不处分自己的财产的前提下可以进行资金的融通；从相对方来看，不动产使用人在资金不充分的前提下，无法购买不动产，但可以居住。因此，这种方式在住宅难求和平民金融的条件和背景下，以汉城为中心盛行起来。日据时期，由于韩国长期处于日本的占领之下且境内战争连绵，人口的不断迁徙使得这种房屋租赁的习惯扩展到全国，并逐步与韩国的社会生活相融合。

　　传贳权制度作为韩国民法上特有的制度与其它国家的法律制度相比具有自己浓厚的特色，这与韩国自己固有的生活习惯、生活模式、房屋构造等及社会环境的需求有密切的关系。在早期，韩国的传贳权制度是由判例法构成的。[14][14]日本统治韩国前传贳权习俗的内容，根据1910年发行的惯习调查报告书，根据从1908年5月到1910年9月之间的调查结果给传贳权定义为：“传贳是和月贳一样韩国最普遍的住宅租赁方式，租借时租借人按照不动产时价的一半或者70～80%的金额支付给房屋主人，不支付租金，占有、使用房屋，以房屋的租金和传贳金的利息相抵消的双务合同。” “租借人的传贳权以不能对抗第三人为原则，但是合同进行了登记或在房契中进行了记载的可以对抗第三人。此外，在房屋的所有人变更的情况下，租借人在前房屋所有人未返还传贳金的情况下，可以拒绝交付租赁的房屋”。这在一定程度上肯定了传贳权的物权性。[15][15]根据以上的习俗报告书的记载，当事人间达成协议后，传贳合同成立的程序中，在汉城地区的双方要到汉城府的连署递交请求书，在房屋的档案中登记已经成为惯例，在地方上，房屋主人要将传贳合约交付给租赁人，但是即使不履行这一程序也不影响合同的效力。在缔结合同时向房屋主人交付金额的10%这一惯例一直沿袭至今。汉城和地方上对于传贳期间有细微的差距，普通是1年，如果没有约定的惯例上看作100天。但即使在合同期间内，双方当事人都可以要求解除合同，因此，传贳权的存续期间和意义非常的脆弱，使传贳权人处于非常不利的位置。传贳权的处分有转让、转传贳、租赁的方式。[16][16]传贳权上的房屋使用权和传贳金的返还请求权相分离，对于后者可以进行转让和提供担保。关于传贳权的对外效力，报告书中提到，虽然传贳权人原则上不能对抗第三人，但在汉城连署上有记载的或地方上在房契上有记载的可以对抗第三人。房屋所有人变更的情况，前所有人没有返还传贳金的，传贳权人可以拒绝转让房屋；传贳如经过一定的公示方法，还可以对抗第三人。[17][17]

　　1950年6.25朝鲜战争后，这种房屋租赁制度在全国大小城市全面开始盛行。在住宅难求的情况下，作为强者的建筑物所有权人对待住宅的利用者日益蛮横，而作为经济上的弱者，不动产利用关系的租赁权人在利用他人的不动产时，在安全和利益保护上存在很大的障碍。为了改变这种状况，适应20世纪的立法趋势，出于强化利用权的立场和弱者利益保护的需求，韩国将这种不动产利用关系物权化、成文化，并在1958年制定的《韩国民法典》中作了具体的规定。[18][18]

　　1945年韩国解放到1950年朝鲜战争期间，韩国法典编纂委员会向政府提出的民法案中是以规定为物权提出的，但也有很多的学者主张应作为债权提出。[19][19]从习俗中继承下来的传贳权制度，根据利用权强化的要求以成文法的形式写入新民法物权篇第303条中，因为没有民法草案理由书，只能在当时国会速记当中找到当时的立法意图。现将当时的民法编纂委员会委员长金炳鲁（当时大法院院长）的草案立案说明摘录如下：“传贳权这种制度在京城是一种实行了很久的一种制度，并在各地渐渐施行，是种特定的物权，建立这种制度是有必要的。比较其他国家的法律也有类似的规定，其他国家的法中都有用益权的规定，即使用、收益的权利，不是所有权，是种具备使用收益的权利的契约……中国自古就有被称为典权的权利，典权的内容和我国的传贳权很相似……根据我国传贳权过去的习俗分析，它不简单地是个物权，一方面它是由租赁契约形成的，另一方面它还具有一种抵押权的物权效果，因此将传贳权作为物权是妥当的。所以，将传贳权以特定物权的形式提出立案”[20][20].从这里可以看出传贳权是和中国的典权类似的，是种具有租赁关系和抵押权关系相混合性质的法律关系。[21][21]

　　1984年1月30日，第120回国会第一次法制司法委员会召开的公听会上，政府提出了“民法改正法律案”，并向委员会陈述了意见。意见当中包括传贳权人优先受偿的效力问题，同时还以“提高建筑物的利用程度，保障传贳权人的地位的必要性，存续期间最少限为1年”，“传贳权人在标的物上附设了特定的设施等情况，为了提高建筑物的利用程度和对社会经济效益有益，根据物价、经济的变动可以调整传贳金，给传贳金附以弹性”等改正理由，对建筑物传贳权的最短存续期间、建筑物传贳权的法定更新、传贳金增减请求权的认定（增率由大总统令确定）提出了修改意见。

　　在韩国的实际生活中，传贳权得到了大量应用，据统计，截止到2001年底整个韩国使用传贳权的事例为4039514件，不但比房屋租赁或其他利用形态计2113243件多，更是占全国居住形态的28℅以上。[22][22]这与我国包括台湾地区典权的使用日趋式微形成鲜明对比。

　　在韩国的传贳权制度设计上，认为传贳权人处于类似于承租人的地位，是交易上的弱者，应当予以倾斜保护。具体表现为传贳权人和传贳权的设定人之间的权利义务明显不对等：传贳权人享有对传贳权标的物的使用收益权、对传贳权的处分权（如让渡、赁贷、转传贳、设定抵押等）、优先受偿请求权以及有益费用偿还请求权等权利；而传贳权的设定人除基于所有权而享有对于标的物的最终处分权之外，几乎没有什么其他权利，且标的物因不可抗力而意外灭失的风险也由其承担。

　　关于传贳权的性质，在韩国民法学界有“用益物权说”、“纯粹担保物权说”、“用益物权兼担保物权说”、“特殊担保物权说”以及用益物权性为主、担保物权性为辅等多种主张，但主流意见系认为其具有用益物权和担保物权的双重性质。[23][23]我们认为，一方面传贳权人支付传贳金而对他人不动产享有使用收益的权利，此体现了用益物权的性质；另一方面，传贳权人对于不动产的全部比后位权利人和其他债权人有优先受偿的权利，这体现了担保物权的性质。而且韩国民法典中将传贳权规定于物权编的第六章（居于用益物权性的地上权、地役权章之后，担保物权性的留置权、质权等章之前）。故此，无论是从编制模式还是具体制度设计上，均应认为传贳权兼具用益物权和担保物权的双重性质。

　　（三）日本等国法律上的不动产质权

　　不动产质权作为担保物权的一种，在《法国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》中均有规定，我国清末的民律草案和北洋政府时期的民律草案中亦效仿其做法而设有不动产质权的规定。但从制度的本体而言，法国、意大利的规定与日本以及我国的两部民律草案有明显的不同。依《法国民法典》第2085～2091条的规定，不动产质权是指债务人或第三人为担保所负债务，将不动产交付债权人，于债务完全清偿之前，允许债权人将不动产留置，并予以使用收益的权利。不动产质权以书面为要件，债权人享有对不动产收益的权能，并可以其收益首先抵充利息，次抵充主债权。不动产质权人在主债权未受清偿而留置质物时，应尽善良管理人之注意，但不动产质权人对于质物所卖得价金并无优先受偿权。《意大利民法典》中的规定，与法国民法典相同。而在《日本民法典》中（第356～361条），不动产质权是指因担保债权，债权人占有债务人或第三人移交的不动产，并得就卖得的价金优先受偿的权利。其设定须以不动产的移转占有为要件，但不动产质权设定之后，质权人将质物交还于出质人时，并不发生质权消灭的效果。不动产质权的成立采公示对抗主义，其主要的特征就是优先受偿，在法律适用上得准用有关抵押权的规定。而我国清末和北洋政府时期的两个民律草案主要是承袭日本法的做法，故与法国法上的不动产质权有明显的不同。“法国民法的不动产质权并非真正之物权……日本民法不动产质权具有担保物权与用益物权双重性质，并且出于平衡双方当事人利益之需要，禁止不动产质权人向出质人收取利息；而法国民法则允许质权人向出质人收取利息，只是利息应从其使用不动产而得之收益中扣除。” [24][24]

　　尽管日本法上的不动产质权与法国、意大利法上的相应制度有异，但毕竟日本民法主要是效仿法、德两国的民法而制定，因此依笔者之见，日本的不动产质权制度与法国、意大利的不动产质权具有同源关系。而法、意两国的不动产质权，据学者考证，均起源于古希腊时期的相抵利用制度，[25][25]而相抵利用制度的实质也是追求对物的利用或用益，这与我国的典权制度有极大的相似性。可以说，这是不同国家法律制度发展史上的偶合现象的典型一例。

　　在当今社会，对于不动产质权是否承认，我国制定物权法时是否还应考虑这种质权形式，学界也有不同意见。有学者主张借鉴国外立法及实践经验，建立具有我国特色的不动产质权制度，以代替不动产典权制度。[26][26]其主要理由是：其一，时过境迁，不动产质的社会基础不复存在。不动产质以土地上的用益质为典型，而这种质权，显然系以简单商品生产社会的农业经济为其基本社会条件。而现今工商业社会，资金的供与人、其他债权人主要是银行及工商业经营者，让其为农用土地的用益与管理经营，甚为不便。[27][27]同时，土地的用益质权，与奴隶社会、封建社会的土地租佃剥削关系紧密相关。[28][28]在我国的土地公有制下，这种经济关系早已不存，不动产质已无社会基础。其二，功能替代，不动产质原有功能已为不动产抵押制度所取代，采不动产抵押的方式，在成立要件及权利义务的设计上更为便利、允当。故此，我国制定物权法时，应否定不动产质权。同时，依立法通例，也不应许可在不动产权利上设定质权（惟可设定权利抵押权），其原因主要在于“现行民法既否认不动产质权之制度，则若准许地上权、典权等权利为质权之标的，是不能不依关于此等权利让与之规定以设定质权，其结果与不动产之质权设定无殊。”[29][29]

　　值得说明的是，我国物权立法上不规定不动产质权，并不意味着该制度无任何的借鉴意义。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《适用担保法的解释》）第93条中关于在经过许可的情况下质权人可以使用、出租质押的动产之规定，笔者认为这即是借鉴了国外法上的用益质的结果，其积极意义值得肯定。[30][30]

　　二、典权与传贳权、不动产质权在技术层面的制度设计之比较

　　（一） 典权与传贳权的异同

　　典权与传贳权具有极大的相似性。传贳权人相当于典权人，传贳权设定人相当于出典人；双方当事人的权利义务也有许多重合的方面，比如传贳权人的使用收益权、处分权、转传贳权、有益费用偿还请求权等与典权人的相应权利完全相同，传贳权设定人对标的物的最终处分权、附属物品返还请求权与出典人的权利也是相同的；在法律性质上，二者都强调了它具有用益物权性；在功能目的上都追求不动产价值的最大化利用，体现物尽其用的价值要求。难怪有的学者直接将韩国的传贳权直接翻译成了典权。[31][31]

　　但是，韩国的传贳权与中国的典权作为各自特有的制度，无论是产生的根源还是制度设计上都有很多不同之处，主要表现在以下几个方面：

　　第一，历史根源上不同。如上所述，韩国的传贳权产生于19世纪60年代的汉城地区的房屋租赁习惯，因此从其产生之日起，就与房屋租赁有密切的关系；中国的典权制度虽然不能明确其是在周朝还是在两汉时期产生，或如有的学者所言，它与私房买卖有密切关系，但不可否认它与房屋租赁不存在前后相继或衍生的关系。

　　第二，法律性质上的差异。典权和传贳权都是支付一定金额的典价或传贳金，占有他人的不动产，使用、收益的权利。在对物为用益方面，二者相同。但典权中没有优先受偿权，而有优先购买权（留买权）；韩国通过1984年修改的民法则规定了传贳权有优先受偿的权利，明确了在其用益物权的法律性质之外还有担保物权的性质。[32][32]这是二者法律性质中非常重要的一点差异。由此差异，也决定了二者的消灭方式有所不同，如典权有回赎、找贴、绝卖等特有的消灭方式，而传贳权则否。

　　第三，对当事人双方利益保护的重点不同。虽然二者都是在追求物尽其用，但在权利保护上，因为传贳权起源于租赁，而在租赁关系中法律一直是拟制承租人处于弱者地位，故在传贳权法律关系中，亦是将传贳权人拟制为交易上的弱者，对其进行倾斜保护；而典权制度主要是为了解决出典人金钱的短缺又避免被别人耻之为变卖家产的不孝之举而创立的，故视出典人处于弱者地位，在典权关系中侧重对出典人的利益予以保护。

　　第四，具体的权利义务设计有所差异。在传贳权法律关系中，传贳权人的优先受偿权和拍卖请求权为典权人所不能享有，出典人的回赎权也为传贳权人所不能享有。在对传贳权的处分之限制方面，依据《韩国民法典》第306条的规定，传贳权人在传贳权存续期间内可以将标的物转传贳或赁贷，但是在契约中有明文禁止的则不得转传贳或赁贷；在对于不动产的使用收益上，传贳权人也必须按照不动产的性质和用途为使用收益。上述限制比我国的典权制度对典权人的限制要苛刻。

　　第五，存续期间不同。依韩国民法典第186条的规定，传贳权的最长存续期间为10年，但可以更新，更新的期限亦不得超过10年；典权的存续期间则较为复杂，首先允许当事人以合同的方式约定，但有一定的期限限制，我国民国民法典规定典权之约定期限不满15年，不得附有到期不赎即作绝卖之条款，其最长存续期间为30年，期满可以续展。中国大陆的司法解释也遵循着30年的最长期间的传统。最高法院1984年发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定：典期届满逾期10年或者典契未载明期限经过30年未赎的，原则上应视为绝卖。[33][33]另外，对于约定典权存续期限的，还有两年的回赎期间，出典人于约定的典期届满后经过2年而未行使回赎权的，其回赎权消灭，典权人即取得典物的所有权。

　　第六，从传贳金、传贳权标的物和典价、典物的性质和机能上看，两者有重要的差异。依据典权为用益物权的通说，典价不具有借贷之债的性质，典物主要为用益物；而传贳权标的物则兼具用益物和担保物的双重性质，由此可以推断出传贳金具有借贷的性质。典价的附从性较弱，在典权关系中，出典人没有返还典价的义务，典权人也没有要求返还典价的权利；出典人可以返还典价以消灭典权恢复其对物完整支配权，或者不返还典价在经过一定的时间后典物的所有权转给典权人（绝卖），在典权中也不存在竞买权的问题。相对而言，传贳金的附从性较强，传贳金必须返还，而且传贳权人就该不动产享有优先受偿权和竞买权。典价和传贳金的支付是典权和传贳权的成立要件，金额是标的物时价的50-80%（以标的物的使用价值和支付的典价和传贳金的利息相计形成的计算方式）。[34][34]

　　第七，标的物意外灭失的风险负担不同。在典权关系中，典物因不可抗力而意外灭失，若典物全部灭失，则典权人不能取得典价；一部分灭失时，则根据灭失的比例减少典价，即风险是由出典人和典权人分担。而在传贳权关系中，传贳权设定者对标的物的意外灭失承担全部的风险。由此也可以看出，传贳权在制度设计上对传贳权人的予以倾斜保护。

　　第八，对于标的物所有权的取得不同。典权上典权人对于典物的取得相对传贳权要容易。典权人在存续期间经过后一定期间后出典人不回赎的，通过绝卖或找贴的方式可以取得典物的所有权。但在传贳权中是排斥传贳权人取得标的物的所有权的，传贳权人为了取得返还传贳金的权利，可以要求对传贳权标的物竞卖。[35][35]

　　第九，标的物不同。在中国的典权中，典权大部分是针对农耕地来设定的，但韩国民法典中规定农耕地不能成为传贳权的标的物。[36][36]实际上标的物的对象在典权上主要是土地，而在传贳权上主要是建筑物。

　　第十，税的承担不同。在设定典权的时典权人对典物的土地税有缴纳的义务，但是对于土地增值税出典人在回赎时应当相典权人返还。而传贳权上，传贳权的设定人有缴纳各种土地税的义务。[37][37]

　　（二）典权与不动产质权的异同

　　典权与不动产质权相同之处在于其标的物均为不动产，权利人均得就标的物为占有、使用与收益等。但两者之间的差异是显而易见的。主要体现在以下几个方面：

　　第一，二者的法律性质不同。如前所述，关于典权的性质学者大都认为其为用益物权而非担保物权。对于不动产质权，在法国，通说认为其并非为物权，在债务履行期届满而未受清偿时，质权人仅得以一般债权人之地位申请强制执行，这与担保物权的性质迥异。日本的不动产质权，法律明文规定为担保物权，而且质权人得就该不动产为占有、使用、收益，故应属于用益质。

　　第二，在法律地位上，典权不依赖于其他权利而存在，属于主权利和独立物权，而不动产质权以被担保的债权存在为前提，故其属于从权利。

　　第三，在对标的物的使用上，典权人于不损害典物的性状之范围内，得为自由使用和收益，甚至可以改变典物的用途，也可以将典物出租或设定抵押；而不动产质权人仅得依质物的原有使用方法为使用收益，不得擅自改变其用途及出租或设定抵押。

　　第四，在标的物所有权的取得方面，典权关系中若典契约定之期限在15年以上，当事人得约定到期不赎即作绝卖。而法、日之不动产质权中，则禁止规定流质契约，即当事人于设定质权时或债权清偿期届满前，不得约定债务履行期届满而债权未受清偿时，质物所有权归质权人所有的条款。

　　第五，在危险负担上，典物因不可抗力而灭失时，由典权人与出典人分担其风险，即典权与回赎权均归消灭；而质物因不可抗力而灭失时，由出质人负担其损失，债务人仍应清偿其债务。

　　第六，在当事人的责任上，典权制度中的出典人有权利以原典价向典权人回赎典物，但无回赎义务，所以，于典权期限届满后一定期限内不回赎典物，典权人即取得典物所有权。但于法、日的不动产质权，其出质人或债务人对所负债务须承担清偿责任。质物若不足以清偿全部债务，其未受清偿部分，质权人得以一般债权人地位就债务人其他财产申请强制执行。但典权制度中，典权人无权就典物价值低于典价之部分提出返还或清偿请求。

　　三、典权与传贳权、不动产质权在价值层面的功能分析

　　（一）理论上的分析

　　通过上述的比较分析，我们可以发现典权与传贳权、不动产质权在技术层面或是在具体制度设计上有许多不同之处，但是在对它们寻本溯源的过程中，我们也可以找到它们之间的共通之处，即在价值追求上都具有对财产的最大化利用，以实现物尽其用和充分满足融资需求的双重功效。

　　1、在用益和融资方面。无论是在典权关系中，还是在传贳权关系或是不动产质权关系中，出典人、传贳权设定人、出质人在让渡或者说牺牲了对不动产的占有、使用和收益的同时，获得了大量的资金，满足了其融资的需求，而典权人、传贳权人、不动产质权人在支付了一定的价金后获得了对不动产的使用和收益的权利。对于双方当事人而言，可以说是各取所需、各得其所，而从社会整体言之，这正有利于有限的不动产资源的充分利用和财富的增长。就典权制度言之，其“兼具融通资金及使用收益的双重经济效用，即典权人可取得不动产的使用收益，出典人可保留所有权而获得相当于卖价之资金运用。”[38][38]有的学者又将此界定为典权人获得对典物的直接用益，而出典人获得对典物的间接用益，即典权具有双重用益性。[39][39]应该说，无论是在生产力不发达的古代和近代社会，还是在生产力相对发达的现代社会乃至生产力高度发达的未来社会，不动产都是社会的重要而稀缺的资源。众所周知，所有权是一种绝对权，有极强的排他效力，若仅固守不动产的所有权，就会限制其他人对该不动产的利用，而典权制度“可以打破所有权排他性的限制，使更多的社会成员从中受益，出典人可以把物权转化成货币，承典人虽非所有人，却能够充分利用典权，达成物权的共享。”[40][40]而不动产用益质权在这方面也有异曲同工之妙。

　　2、在担保作用方面。从制度的本体设计上看，不动产质权是担保物权的一种，而传贳权也具有明显的担保物权性，惟我国的典权是否具有担保的作用尚有不同认识。依笔者之见，典权是用益物权，但也具有一定的担保作用。仔细推敲，可以发现出典人回赎时对典价的返还带有清偿债务的意味，而典权人于出典人到期不赎时可以取得典物的所有权以代偿其支付的典价，则无疑也具有以典物担保其典价的返还之作用；尤其是，如果出典人到期无力回赎，而典权人采用“别卖”的方式以卖金受偿，如其典价不能比其他债权人优先受偿，则无异于逼迫典权人只能取得典物的所有权（即便如此，也存在着该权利是否可以对抗出典人的其他债权人的问题）。而且，从历史的视角观察，我国古代的典质不分和民国民法典将典权规定在质权和留置权之间，这些理由虽然不足以支持典权就是担保物权，但至少说明在观念上是认可典权的担保作用的。所以，在担保作用方面，典权、不动产质权、传贳权也是有共通之处的。还应指出的是，因当今社会生活的复杂性和法律的局限性，各种权利之间的界限，确实存在着交叉和模糊区域。如同债权的物权化、物权的债权化现象一样，典权、不动产质权、传贳权都兼具用益和担保的双重作用，不妨将其界定为用益物权担保化或担保物权用益化的表现。

　　（二）现实适用中的考量

　　如前所述，典权、传贳权、不动产质权具有满足出典人、传贳权设定人、不动产出质人的融通资金和典权人、传贳权人及不动产质权人对不动产用益的双重功效。在韩国和日本，传贳权制度和不动产质权制度都得到了较好的利用，也取得了不错的效果。而典权制度在我国的适用却日趋式微。具有异曲同工之妙的相似制度在适用上却有不同的命运，这一现象值得我们认真思考。

　　在中国实施改革开放政策、经济迅速发展的今天，人员的流动性较过去有了长足的发展，出现了大量的农民进城务工或本市居民到外地做生意的现象，而其中时常存在着对其原籍的不动产的处置问题。上述这些人，如不愿闲置自己的房屋，又想叶落归根、回乡养老，则不能采用买卖的方式。但若采用出租的方式，则租赁的期限、租金的收取以及价格的涨落，特别是日常的管理、修缮和维护义务和房屋意外灭失风险的负担问题对双方来说都不好协调，极易引发纠纷，尤其是使出租人要经常往返于两地之间，劳民伤财，更使其难以于异地安心工作，徒使其身心疲惫。若是采用出典的方式，则出典人在典期内不必再为房产操心，典权人也可以稳定并排土地使用该房屋若干年，对此双方当事人都是可以接受的。中国目前经济的发展和人民生活水平的提高，使得我们绝不能将典权得标的物再局限于住房。企业也同样可对暂时闲置以后有可能再用或等待其升值潜力而不愿出卖的厂房、场地、店铺等采用典权制度的方式进行出典，以增加其资产的利用率并可获得大笔的典价作流动资金之用，此时交易的对方也可以获得对于厂房场地等的使用权，满足自己的需求（如银行可以利用出典人的典物设置营业网点）。典权的适用范围可以再做扩展，比如，商业性用房也可以出典，即可将出典作为一种专业化或者职业化的融资和营利的渠道。甚至有的学者认为，在允许国有土地和集体土地使用权有偿转让的情况下，也应当准许土地使用权出典。[41][41]另如，在债权人对债务人享有债权，而债务人暂时难以清偿，双方可以约定债务人将其一定的不动产出典与债权人，而债权人则以其债权数额折抵典价（如有差额，债权人可以不足差额，或者债务人先清偿差额部分）。如此看来，典权的适用范围应当是非常广泛的，其发展前景也是非常广阔的。

　　四、典权存在的必要性及立法上的几点思考

　　（一）关于典权的存废

　　关于典权存废的问题学界历来存在争议，据笔者所了解，目前多数学者主张在我国物权立法中保留典权，梁慧星教授和王利明教授各自主持拟定的物权法学者建议稿中也都保留了对典权的规定，得到了学界的高度评价。但法工委的物权法草案诸稿中将典权留而又废，废而又增，这本身就反映出关于典权存废问题上的不同意见。在我国物权法制定中，主张废弃典权的理由主要有以下几个方面：

　　其一，典权在现实生活中适用甚少。如前所述，典权的适用已日趋式微，并为许多人所不知。在此情况下规定典权既无太大价值，又将导致宝贵的立法资源的浪费，“典权的规定可能成为具文”。[42][42]

　　其二，典权适用易生纠纷。在典权的具体设计上，比如典权的期限过长甚至不确定，出典人回赎权的绝对支配地位，典权人使用收益以及改良的性质、范围、程度和找贴的期限、次数、多寡的不确定性等都极易引发纠纷，且年代久远，举证也比较困难。[43][43]

　　其三，不动产的买卖、抵押和租赁可在价值上对典权全面替代。“典权的担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也自然会有能力购买，如需某标的物，直接购买即可，无须设立典权。”[44][44]

　　第四，不将典权规定为用益物权而将其纳入合同法调整，也无不可：“让其回归到债权之中”，应更为妥当。[45][45]

　　基于本文的论述，我们认为上述的论据是不充分的，也是难以成立的。具体理由如下：

　　第一，如前所述，典权制度具有用益、融资和担保的多重功效，而且采取私卖的方式，简便灵活，此并非买卖、抵押、租赁所能取代。在简便灵活方面，抵押权无法与典权制度比拟，且抵押权没有像典权一样的财产用益作用；租赁的期限、风险负担、管理维修义务等方面都没有设定典权那样简便省心。至于用不动产的买卖来代替典权，主要是由于典价太高和出典人行使回赎权的不可预期性的缘故。笔者认为，这可以通过降低典价，限制典权人的权利，比如允许双方当事人明确约定到期必须回赎。更何况，当事人可以通过设定一个典权即可实现用益、融资和担保的多重功用。这种整体性的作用是买卖、租赁及抵押任何一项所不具备的，而这正是典权的优势所在。

　　第二，针对上述的典权设定易生纠纷问题，笔者认为这不足以成为废弃典权的理由。这仅是典权的具体制度设计应避免的问题，完全可以通过在制度设计时加以改进或者具体化来予以防止，否则将难免有因噎废食之嫌。

　　第三，典权在中国未获普遍适用的直接原因是法律上没有规定典权，我们决不可以再依典权现在的适用甚少来废弃典权，这无异于恶性循环。众所周知，我国是一个成文法占绝对支配地位的国家，制定法对于法制的宣传和法律意识的培养是习惯法所无法比拟的。没有制定法的强有力引导，民间习惯将会如同濒危的物种或语言一样不断的走向灭亡。如果不在我们以后的物权法或是民法典中规定典权，中国这一存在数千年之久的特有制度将避免不了灭亡的命运。

　　第四，规定典权，可以使人们多一种融资的渠道和用益、担保的方式。在法律上多规定一项权利，使民事主体多一种选择，且又不影响法律制度的体系化设计，这种利人又不害己的事情，我们何乐而不为？故保留典权是一项有益无害的事情，而关于对立法资源的浪费之说便不攻自破了。

　　笔者认为，我们应该看到典权制度在中国几千年经久不衰的历史，更应该反思其于当今社会却一蹶不振、日趋式微的原因，而不能浅尝辄止的就此将典权制度废弃了事。一方面，我们应该注意到类似的制度在韩国（传贳权）或是日本（不动产质权）却适用的非常理想，他们对传贳权或是不动产质权的态度我们应当予以考虑，其相关的先进制度设计，我们也应该予以借鉴。另一方面，我们也应该注意到中国近代修律对典权的态度的发展历程，从清末民律草案时期的不动产质权到北洋政府时期民法草案的不动产质权与典权并存，到最后的民国民法典最终废弃不动产质权仅保留典权，这些也都是我们的立法者应该高度重视的地方。[46][46]尤其是我们还有注意到，尽管台湾不少学者也根据典权在台湾地区使用的情况而建议大陆的物权法中无需再规定典权，但台湾目前所进行的民法物权编的修正建议中，却仍拟保留典权并力求使其在制度设计上更为完善。在对待不涉及意识形态和基本社会制度的典权止存废问题上，两岸的立法不应有一留一废这样悬殊的差异吧！

　　（二）立法上的几点思考与建议

　　在将典权纳入我国的物权法中时，我们应当对邻国的类似制度即韩国的传贳权和日本的不动产质权予以反思和借鉴，以最大限度的增强典权存在的合理性。在此我们提出以下几点可能尚不十分成熟的建议：

　　第一，在基本理念上，纠正将出典人视为交易上的弱者的不合时宜的推定，将典权制度定位为一种具有担保作用的用益物权，一种可自由选择的融资渠道，使典权的制度设计更加体现典权人和出典人的利益平衡。在当今社会，典权关系中的出典人和租赁关系中的承租人都不能一概定性为交易上的弱者，比如房地产开发商作为出典人、银行作为承租人，他们都不是交易上弱者。

　　第二，在编章设计上，我国民国民法典将典权这一章置于质权和留置权之间，此种编列规定有较大的欠妥之处，极易使人误认为典权是一种担保物权。因此，对于这种体例，我们应不予借鉴。而基于典权的用益物权性质又有一定的担保作用，我们可以将其作为用益物权部分的最后一章，而排在抵押权之前进行规定，这样衔接起来将更为自然、顺畅。

　　第三，对于典权的标的物，应该包括土地使用权和建筑物。其中的建筑物绝不限于“住房及其附属设施”，经营性的厂房、场地和营业场所等应成为更为重要的出典标的物；以建筑物出典时，应将土地使用权一并出典，反之亦然。这样方能使其与我国的房地产一体流转规则保持一致，避免因基地使用权和建筑物所有权各异其人带来的许多不必要的纠纷。对于农地使用权，考虑到我国渐渐允许农地使用权的有偿转让和对耕地的保护政策，可以允许其出典但应该严格限制农地使用权出典后的用途，不得改变耕地的性质。

　　第四，在典权制度的整体设计上，不妨承认性质上有所差异的两种典权形式，即侧重于用益物权性的典权和担保与用益两方面性质并重的典权。前者即为我国传统的典权制度，当然立法上还需对其再作完善；后者即在我国传统典权的基础上借鉴传贳权、不动产质权的所长而设计的典权。当事人具体设立的典权为何种性质，可以当事人通过典权合同予以选择和约定并需经过登记。当事人对典权的性质、内容约定不明时，可以推定为侧重用益性的典权。而具有借贷、用益和担保功能的典权，在具体规则上可以“准用本法关于抵押权的规定”。在此一制度设计上，有学者提出了大致相当的主张，徐国栋教授主持拟定的《绿色民法典草案》中，于用益物权和担保物权两章之后，单独又设“典权”和“不动产典质”两章。笔者认为，对这一立法方案设计，值得予以重视。[47][47]

　　第五，对用益性的典权在具体的制度设计上，应当本着典权人和出典人的利益平衡的理念进行相应的设计。对于典权人的使用收益的范围可以做出一定的限制，如当事人可以约定典权人不得擅自改变典物的基本用途；对于回赎权，为避免典权人对是否回赎的不可预期性，可增加一款规定允许约定到期必须回赎，而对未明确约定回赎的，则应明确规定出典人是否回赎的告知义务，时间以典权存续期间届满前1年为宜；对于找贴制度，则应该尽量具体化，尤其是时价的界定问题，应以不动产的找贴时的实际价值为标准进行折算。对于典权的期限，不少学者认为民国民法典规定的30年期限过长，缩短为20年较为适宜，但如此以来将与我国《合同法》上规定的租赁权的最长期限等同，不利于突出典权的物权属性。

　　第六，对于私卖的避税问题，笔者认为至少在物权法上不宜规定，一方面由于税收是公法上的问题，不应在民法上规定。另一方面，典权的一个重要价值就是其灵活性，对于典权的设定赋予一定税收是否适当，与典权制度的初衷是否违背需要认真的考证，但这样会影响典权的普遍适用却是毋庸置疑的。“台湾自从设定典权亦需缴纳土地增值税，无法以设定典权后出典人不回赎，做为移转所有权不需缴纳土地增值税的方法后，典权即几乎不再被人使用。”[48][48]这一现象值得我们重视。笔者认为，典权设定时无须征税（登记时收取的手续费用则不在此限），惟日后因找贴或绝卖而发生标的物所有权转移时，可比照不动产交易的有关规定征收一定的赋税。

　　［本文原载于《中日民商法研究》第四卷，略有改动］

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　　[1][1] 李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年8月版，第382页。

　　[2][2] 参见刘保玉：《物权法》，上海人民出版社2003年7月版，第319页以下。

　　[3][3] 参见李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年8月版，第369页以下。

　　[4][4] 参见杨立新点校：《大清民律草案、民国民律草案》，吉林人民出版社2002年5月版，第154至156页、第332至338页。

　　[5][5] 参见王泽鉴：《民法物权》（2），中国政法大学出版社2001年10月版，第10页。

　　[6][6] 参见《民法物权编条文修正草案—新旧条文对照表曁修正说明》，台湾双榜文化事业出版社有限公司出版，第40～43页。

　　[7][7] 参见马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年出版，第280页以下。

　　[8][8] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第418页。

　　[9][9] 参见［韩］高承济：《都市化的进展和近郊村落的变迁过程》，法文社2002年版，第142页。

　　[10][10] 参见李行健主编：《现代汉语规范词典》，外语教学与研究出版社、语文出版社2004年版，1195页。

　　[11][11] 韩语中的“贳”是指：“借用他人物品而支付的金钱代价；支付一定的代价签订合同借用他人的所有物的行为。”［韩］李熙升编：《国语大辞典》，民众书林，1981年1969页。

　　[12][12] 同上。

　　[13][13] 汉城地区住宅的增加程度与人口增加的不足程度每年都在深化，即使政府出台了很多政策也没有好转。1975年汉城的人口数为1308417人，住宅数为763084座住宅，住宅保有率为58.3%.参见［韩］合同通信社：《合同年鉴》，合同年鉴社1977年版，第168页。

　　[14][14] 朝鲜高等法院1912.3.8作有关于传贳权的判决；在日本帝国统治时期，1943年朝鲜高等法院也有关于传贳权的判决，称“朝鲜的传贳权是传贳权人向对方支付传贳金，在所定的时间内占有、使用家屋……的双务合同。”参见［韩］崔拭：《新物权？担保物权法》，汉城博英社1968年版，第250页。

　　[15][15] ［韩］丁海云：《传贳权和现实》，成均馆大学院1964年版，第7～8页。

　　[16][16] 韩国总督府：《惯习调查报告书》，1910年，第224页。

　　[17][17] ［韩］张泰焕：《关于传贳权法理和社会实态》，高丽大学法学大学院1977年硕士论文，第13页。

　　[18][18] ［韩］金显泰：《新物权法》（下卷），一潮阁1975年版，第25页：张庚鹤：《法律学演习丛书》，考试会1960年版，第282页。

　　[19][19] 韩国民法案审议小委员会：《民法按审议录》（上卷），第138页。

　　[20][20] 韩国第26回国会定期会议速记录，第30号，国会事务处，1957年。

　　[21][21] ［韩］高翔龙：《民法学特讲》，法文社1995年版，第425页。

　　[22][22] 转引自王全弟、陈建宏、高贤升：《典权制度比较研究》，载《复旦大学学报（社科版）》2003年第3期。

　　[23][23] 参见［韩］金曾汉：《物权法—民法讲义》，博英社2001年版，第345页；［韩］郑钟休：《韩国民法法典比较法的研究》，第236页以下。转引自王全弟等：《典权制度比较研究》，载《复旦大学学报（社科版）》2003年第3期。另见［韩］金俊浩：《民法讲义？理论和实例》，法文社2002年版，第665页以下。

　　[24][24] 许德平：《典权与不动产质权之比较研究》，载《山东法学》1999年第3期。

　　[25][25] 相抵利用即为一种对待利用，是指通过物上或权利之上的变价或可变价性来交换利用，以求更灵活和更大程度的利用既有财产或权利，进而获得财产上的利益。参见米健：《典权制度比较研究—以德国担保用益、意不动产质为比较考察对象》，载《政法论坛》2001年第4期。

　　[26][26] 马新彦：《典权制度弊端的法理思考》，载《法制与社会发展》1998年第1期。

　　[27][27] 史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第345页；郭明瑞：《论担保物权的历史发展趋向》，载《法学》，1996年第2期。

　　[28][28] 参见［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第82页。

　　[29][29] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第607页。

　　[30][30] 刘保玉：《物权法》，第391页。

　　[31][31] 参见王全弟等：《典权制度比较研究》，载《复旦大学学报（社科版）》2003年第3期。

　　[32][32] ［韩］郭润直：《物权法》，博英社1985年版，第415页；［韩］金相容：《民事法研究》（2），法元社1997年版，第245页。

　　[33][33] 我国的两部学者建议稿均主张将其缩短为20年，据称其目的是为了防止典权期限过长带来的所有权虚无化的弊端。

　　[34][34] ［韩］金相容：前揭书，第246页。

　　[35][35] 韩国民法典318条。

　　[36][36] 韩国民法典303条第2款。

　　[37][37] 韩国民法草案第298条中规定传贳权人缴纳各种赋税，在民法案审议过程中被删除。参见［韩］金相容：前揭书，248页。

　　[38][38] 王全弟等：《典权制度比较研究》，载《复旦大学学报（社科版）》2003年第3期。

　　[39][39] 米健：《典权制度比较研究》，载《政法论坛》2001年第4期。

　　[40][40] 张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年5月版，第235页。

　　[41][41] 参见周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年3月版，第635页。笔者亦赞同应当扩大典权适用范围，农地使用权可以出典，但是从对耕地保护的基本理念出发，对典权人的使用收益权利应作严格的限制，即不得改变耕地的用途。

　　[42][42] 谢哲胜：《大陆物权法制的立法建议——兼评王利明教授物权法草案建议稿》，载中国民商法律网。

　　[43][43] 参见马新彦：《典权制度弊端的法理思考》，载《法制与社会发展》1998年第1期。

　　[44][44] 米健：《典权制度比较研究》，载《政法论坛》2001年第4期。

　　[45][45] 参见何山：《物权法制定之焦点》，载孟勤国、黄莹主编：《中国物权法的理论探索》，第33页。

　　[46][46] 当时的立法理由是：“谨按我国之有典权，由来已久，此种习惯，各地均有，盖因典仅用找贴之方法，即可取得所有权，非若不动产质于出质人不为清偿时，需将其物拍卖，而就其卖得价金内扣还，手续至为繁复。且出典人于典物价格低减时，尚可抛弃其回赎权，与典物价格高涨时，可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以保护经济上的弱者。故本法特设本章之规定。”林纪东等编辑：《新编六法参照法令判解全书》，五南图书出版公司1978年版，第381页。

　　[47][47] 依此设计，笔者认为将侧重于用益性和担保性的两种“典”分别称为“典用权”和“典质权”，似乎更为妥贴。

　　[48][48]米健：《典权制度比较研究》，载《政法论坛》2001年第4期。

　　中国民商法律网·刘保玉 陈龙业 张珍宝