【案情】
受害人小志，7岁，系罗某、黄某夫妇之子。2009年7月，小志与本村两名同伴小凯（12岁）、小军（10岁）在村旁玩耍，三名儿童一同落入胡某、范某二人承包的鱼塘中，小志溺水身亡。受害人父母罗某、黄某诉至法院，要求两鱼塘承包人胡某、范某承担丧葬费、死亡赔偿金、精神损失费共计15万余元。

【分歧】

儿童鱼塘溺水死亡，鱼塘承包人是否应承担责任？

第一种观点认为：鱼塘属于公共场所，管理人负安全保障义务，管理上存在明显瑕疵即安全隐患，管理人不能证明自己没有过错，应承担相应的责任。

第二种观点认为：该案中的情形无法律明确规定，应依公平原则处理。《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。承包人未采取适当的警示告知义务而产生的后果，应在其注意义务范围内承担责任。

第三种观点认为：被告不应当承担任何责任。

【管析】

笔者持第三种观点。

一、该案不属于特殊侵权

该案情形与道路施工责任、建筑物侵权最易混淆，但不属于此两类特殊侵权：

1、该案不适用道路施工责任。原告认为，两被告作为鱼塘的挖掘者、承包者，应承担管理不善造成他人死亡的法律责任。笔者认为，不能对两被告适用道路施工责任。首先，原告所提供的证据中，没有任何证据显示两被告承包的鱼塘是挖掘而形成的。其次，即使如原告所主张鱼塘系挖掘而成，承担道路施工责任的主体也应是施工方，而非发包方也即鱼塘的承包者。再次，道路施工责任，适用于正在进行的施工行为，两被告承包的鱼塘显然已经施工完毕投入经营使用，道路施工责任更无从适用。

2、该案不适用建筑物侵权责任。有观点认为，鱼塘属于构筑物或其他设施，，鱼塘管理人不能证明自己没有过错，应依法承担相应的侵权责任。笔者认为， 建筑物是指人工建造的、固定在土地上，其空间用于居住、生产或者存放物品的设施，例如住宅、写字楼、车间、仓库等；构筑物或者其他设施是指人工建造的、固定在土地上、建筑物以外的某些设施，例如道路、桥梁、隧道、城墙、堤坝等。该案中所涉及的“鱼塘”不属于“建筑物、构筑物或者其他设施”的范围，故不能对该案适用建筑物侵权责任。

二、该案两被告不负有安全保障义务

《侵权责任法》第三十七条　宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。安保义务主体为服务场所的经营者，包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安保义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。权利主体是：（1）消费者；（2）潜在的消费者；（3）实际进入该服务场所的任何人。该案中，鱼塘不是服务性场所，被告也不是进入服务场所的主体，故鱼塘的管理人、承包人不负有安全保障义务。

三、该案不符合一般侵权责任的构成要件

首先，不存在民事违法行为。违法是指行为在客观上与法律规定相悖。该案中，鱼塘管理人、承包人并未主动做出某种行为，也没有违反法律规定未履行某种义务，故不存在民事违法行为。其次，不具有主观过错。该案中，被告对受害人落水这一事件显然没有故意，也不存在过失。溺水事件的发生，是由于受害人的监护人未尽到该监护照看责任，与两被告的鱼塘无必然联系。

四、该案不适用公平原则处理

在侵权法中，公平原则指在法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又对受害人显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。公平责任原则的适用有两个前提，一是不属于适用无过错责任的特殊侵权场合，二是双方都没有过错。该案中，原告未尽一个法定监护人应尽的监护职责，放任一个不满7岁的未成年儿童与另两名10岁、12岁的儿童外出玩耍，两原告存在重大过错，不具有适用公平责任原则的前提条件，所以该案不能适用公平责任原则处理。

综上，鱼塘承包人无需承担责任。

作者：南昌高新技术产业开发区人民法院 周丽华 匡小明