【出处】本网首发
【摘要】合法性审查本属立法法的范畴，但现行《行政复议法》中规定申请人可以针对具体行政行为所依据的规定一并提起合法性审查，在行政复议实践中如何处理规范性文件的合法性审查？合法性审查对象的范围多大？审查程序如何启动？审查结果如何适用？本文尝试提出粗浅的设想。
【关键词】行政复议；规范性文件；审查
【写作年份】2011年


【正文】

　　传统行政法学理论中认为，抽象行政行为由于针对的是不特定对象，且有相应的决策或者制定程序做保证，因此在一般针对个体权利的救济中不予考虑，更多的是通过立法审查进行。在立法审查中，目前的法律规定中，也仅有立法法对法律、法规、规章的审查规定了专门的程序，但在实际生活中，规章之下的规范性文件数量更多、内容更具体、与公民的生活关系更密切、影响更直接。行政机关依据违法的规范性文件作出具体行政行为，给当事人造成损害的情况并不鲜见。如果对规范性文件不能进行合法性审查，那也就无法真正从根本上纠正那些“合法不合理”的具体行政行为。为更好的保护人民群众的合法权益，同时也是强化对行政权力行使的监督，《中华人民共和国行政复议法》作出了尝试，在第七条赋予了行政复议申请人对被复议行为所依据规定申请合法性审查的权利。但是该规定比较概括，且在行政复议法及其实施条例中也没有对具体的审查操作进行明确规定，因此仍有作进一步探讨的必要。

　　一、合法性审查的范围

　　《行政复议法》第七条对合法性审查范围的规定采取了列举的方式，将复议过程中可以申请合法性审查的抽象行政行为限定在了“国务院部门的规定”、“县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定”、“乡、镇人民政府的规定”三类，同时做了排除性规定，将部门规章和地方政府规章排除在了复议合法性审查的范围外。应当说，该规定的界定比较明确，范围也比较广，但自然的引出了一个问题，即国务院（包含国务院办公厅）的规定是否属于审查范围，是应当排除在审查范围外还是参照“国务院部门的规定”进行审查？

　　笔者认为，不宜将国务院的规定纳入行政复议的合法性审查范围。一方面，这主要是考虑到目前行政运行的实际情况，国务院作为中央政府，其发布的规范性文件一般是对全国各级行政机关进行某方面工作部署或者提出工作要求，如果将其纳入合法性审查范围，不仅不利于行政管理的稳定，也有可能大大削弱中央政府的威信，对于全局来讲弊大于利；另一方面，国务院作为最高层级的中央政府，其规定相应具有最高的权威，行政复议作为目前由行政机关主导的权利救济制度，针对最高政府的规定即使能够进行合法性审查，审查主体也只能由国务院自己，审查效果也没有制度保障。因此从制度设计上看，国务院的规定也应当拥有“审查豁免权”。因此现阶段，我们只能寄希望于中央政府的自律和睿智，来保证其出台规定的合法性。但是，没有监督的权力容易被滥用。随着法治建设的不断深化，期待在不久的将来可以探索将国务院规定参照行政法规纳入到立法或者司法审查的范围。

　　二、合法性审查申请的提出

　　按照《行政复议法》的规定，合法性审查应当在提出复议申请时一并提出，那么在申请复议时未提出合法性审查的要求，是否可以在复议审理过程中再单独提出呢？复议法及其实施条例未做明确规定。《行政复议法》仅规定在申请复议时不知道有此规定的，可以在复议决定作出前提出审查申请。笔者认为，根据这一规定，应当做如下区分处理：

　　一方面，若被复议具体行政行为在作出的过程中并没有体现出所依据的规定，申请人在申请行政复议前也无从获知该规定的存在得，应当允许申请人在复议决定作出前依法提出审查申请，这也是对公民知情权的恰当保护；另一方面，若申请人已经通过被俘以具体行政行为或者其他正式渠道获知该规定的存在，而又在申请行政复议时没有申请对该规定进行合法性审查，那当复议申请被受理并进入审查程序后，则不应再接受其合法性审查申请，应当视为其放弃对该规定的审查申请权，毕竟法律不应保护“躺在权利上睡觉的人”。

　　三、合法性审查的内容和结果适用

　　（一）审查内容。复议法对合法性审查的规定并未涉及具体操作层面，对审查的程序、审查的内容等具体问题都没有规定。考量行政复议“监督行政权力、维护合法权益”的制度设计方向，笔者认为，在行政复议中对规范性文件的合法性审查应当是全面的、实质性的。参照立法审查的要求，复议中的合法性审查应当从程序和实体内容两方面来考查：一是规范性文件的制定程序是否合法，包括制定主体、制定程序等是否符合程序规定；二是规范性文件的实体是否合法，即内容与现行有效的法律、行政法规和政策是否抵触。

　　（二）审查结果适用。合法性审查结束后，审查机关应当给出明确的审查结果，复议机关应当根据审查结果对被复议的具体行政行为作出审理决定。若所依据的规定经审查认定为合法，则可按照正常的复议审查程序继续对原复议案件进行审理，审查原具体行政行为认定的事实是否清楚、程序是否完备、处理是否适当等，并作出最终的复议决定；若所依据的规定经审查被认定为不合法，则原具体行政行为将因缺少合法性而失去存在的基础，复议机关应当作出撤销的复议决定，同时有权机关也应根据审查结果及时撤销该不规定。

　　对上述这两种情况的处理相对容易些，但是在实践中，除了合法、不合法外，还可能出现规范性文件存在不规范、不适当或者已经不适应客观实际的内容等不应被认定为不合法，但也确实不宜再继续执行下去的情况，对此应当如何处理？根据目前行政复议制度发展的趋势，通过调解方式实现案结事了，也许是这种情况最好的处理方式。一方面，审查机关立即暂停执行该规定，并尽快启动修改或者废止的程序，同时给复议机关提出处理建议；另一方面，复议机关可以积极采取调解方式，在复议双方间进行协调，争取达成共识，最终妥善处理，既保护行政机关的积极性，也切实维护行政相对人的合法权益。但是调解不成，复议机关还是应当作出维持的决定，但是同时可以责令行政机关给予申请人一定补偿或者提供一定的便利，以减小其权益所受损害，这也符合公平正义的基本法治理念。




【作者简介】
杜晓伟，单位为农业部