其实，从行政管理秩序和《行政诉讼法》及相关司法解释的规定来看，其他规范性文件作为行政机关具体行政行为的依据既有其客观合理性，又具有合法性和可能性。
第一，法律、法规是全国或较大区域内普遍适用的规范，具有概括性和原则性的特点，其他规范性文件则是适应各地经济、文化发展不平衡的特殊性，作出的具体规定，是对法律规范的具体化。因而具体行政行为以其他规范性文件为依据既适合本地区实际，又便于操作。
第二，行政法覆盖面的不周详是绝对的，而国家要求行政管理活动尽可能周详。在社会生活的某些领域，法律、法规和规章暂无规范，而又确有行政管理的必要，其他规范性文件便应运而生，行政机关作出具体行政行为时，在没有法律、法规和规章可适用的情况下，必然要以这些规范性文件为依据。
第三，《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规为依据。第32条规定，被告应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。两个“依据”的内涵不同：前者是指人民法院审查具体行政行为合法性的标准，后者是指行政机关作出具体行政行为所援引的规范性文件(包括法律、法规、规章以及其他规范性文件，下同)。此外，两个依据适用的条件也不同：审判活动是以法律、法规为依据，而行政管理活动是以规范性文件为依据。所以，行政机关依据其他规范性文件作出具体行政行为就成为可能。
行政审判实践中，行政机关依据其他规范性文件作出具体行政行为，这些规范性文件主要包括：国务院各部、委员会的内部职能机构、直属局制定的规范性文件，各省、自治区、直辖市人民政府职能机关制定的规范性文件，没有规章制定权的市、县人民政府及其职能机关制定的规范性文件，乡镇人民政府制定的规范性文件。这些规范性文件虽不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律上的约束力。但是，根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，人民法院审查认为被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。同时，由于其他规范性文件的合法性将直接影响该具体行政行为的合法性：其他规范性文件合法，行政机关的具体行政行为只要符合其规定，则也是合法的；其他规范性文件违法，依据其作出的具体行政行为一般也会导致违法。因此，人民法院在行政审判中，必须对作出具体行政行为依据的其他规范性文件进行审查。
笔者认为，对其他规范性文件的司法审查可从以下四个方面进行：
一是审查其他规范性文件制定的主体是否合格。制定其他规范性文件的主体必须是依法成立的行政机关。同时，制定其他规范性文件的行政机关必须恪守法定的职责范围，否则就构成行政越权，导致该规范性文件无效。
二是审查其他规范性文件制定和发布的程序是否合法。行政机关制定其他规范性文件要遵守已有的程序规定，法律已经作出程序规定的，要坚决贯彻执行；其他规范性文件要由制定机关的行政首长签署发布，而不能按一般的公文方式处理；涉及行政管理相对人权益的其他规范性文件必须公开发布，使相对人预先知晓文件的内容。
三是审查其他规范性文件的内容是否与法律、法规相抵触。其他规范性文件只能把特定法律、法规中的一些原则规定具体化，而不能增加制裁方式和处罚形式，扩大制裁和处罚幅度，限制和减少公民的法定权利，也不能增设公民的义务，扩大或缩小特定术语的内涵和外延。当其他规范性文件的内容不符合宪法、法律的基本原则或者与调整同一法律关系的高层次规范相冲突,或者与其他部门的法律规范不相协调，其合法性即被否定。
四是在一般性审查其他规范性文件“三要件”(主体合格、程序合法和内容合法)的基础上，还要根据其他规范性文件的特殊性，针对不同情况，掌握审查重点。如果有若干个不同层次的相同内容的其他规范性文件，重点审查具体行政行为是否适用了其中效力最高的；当其他规范性文件是补充法律、法规或规章的空白时，要着重审查其所调整的对象是否确是行政管理上的必要，法律在调整范围内是否确属空白，其设立的相对人的权利义务内容的规定是否有法律依据，设立的相对人权利义务内容的规定是否恰当。
江苏省东台市人民法院 刘德生
