摘要：为防止行政规范性文件制定权的失范，把行政规范性文件制定权的配置纳入法治化的轨道，是我国行政法治化进程中必须解决的一个紧迫的现实课题。在法治化的目标和原则下进行考量，行政规范性文件制定权的原始配置和不同种类行政规范性文件制定权的具体配置都凸显了一些现实的问题，有必要进行规范和改进，以完善法律的内容和规范制度的建构。保障该权力合法、适当的运行和更好的保障行政相对人权益。
关键词：行政规范性文件，制定权，基本原则，配置
行政规范性文件制定权可以概括为国家行政机关为实施和执行法律、法规和规章，而制定、修改、废止除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等的权力。[①]由于行政规范性文件制定权的权力主体有多样性、多层次性等特点，而且权力本身缺乏规范性的程序规制，行使频繁等特点。在实践中行政规范性文件制定权存在较多的失范现象，为防止这种权力失范，对行政规范性文件制定权的配置进行系统的研究，纳入法治化的轨道，是我国行政法治化进程中必须解决的一个紧迫的现实课题。
一、行政规范性文件制定权配置的基本原则及其对权力的规制
为防止行政规范性文件制定权配置的无序和失范，保证该权力合法、适当、高效的运行，配置行政规范性文件制定权除遵循行政法的最基本的原则——合法性原则和合理性原则外，还应该遵循以下的原则：
（一）协调、统一原则
我国行政机关的整体是一个协调、统一的系统，在行使行政权时上下级行政机关之间要遵循领导和服从的关系，不存在上下级领导关系的行政机关要相互协调，避免冲突。《宪法》第89条规定国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”。第110条规定“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作……。”
在制定行政规范性文件时，应保证下级行政机关的行政规范性文件与上级文件的一致性。不具有行政隶属关系的行政机关制定行政规范性文件时应尽可能的保证内容之间相互协调、衔接。以免造成行政相对人无法确定行为标准，无所适从的局面。应尽可能的避免行政规范性文件在同一区域内重复规定和相互脱节的现象。需要由两个以上的行政机关共同完成的行政规范性文件，不同机关之间应加强协调、联系；一个行政机关独立制定行政规范性文件时也应尽可能参阅其他机关的相关规定。
当制定的行政规范性文件可能与以前的相关文件冲突时，若是同一机关制定的应对旧文件进行废止或改变；若是不同机关制定的应报请共同的上级行政机关裁决后再制定，以避免规范的冲突。在现实的权力运行过程中，这一条原则并未得到切实的遵循，造成了大量的相互冲突的行政规范性文件的出现，使行政相对人无法确定自己的权利和义务，严重影响了行政相对人利益的实现。如发生在哈尔滨市的哈尔滨机场高速公路收费站扣留“120”急救车事件就典型的反映了这一问题。[②]
（二）应急性原则
应急性原则是现代行政法治原则的重要内容，指在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全，社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。英国思想家洛克曾经说过：“在某种场合，法律应该让位于执行权，因为世间常能发生许多偶然的事情，遇到这些场合，严格的呆板地执行法律反而会有害。” [1]
在出现紧急状况的情况下，有关国家行政机关可以超越法律的规定制定行政规范性文件，充分发挥行政规范性文件制定效率高，适应范围广的特点。从而保证国家行政机关紧急权力的行使，以便达到恢复社会秩序，维护公共利益和行政相对人权益的目的。如北京市人民政府在2003年的非典疫情危机的紧急时刻颁布了《对非典疫情重点区域采取隔离控制措施的通告》[2]，对非典疫情重点区域人的自由活动进行限制，有效的达到了控制非典疫情的蔓延，恢复社会秩序的目的。[③]
但是，行政紧急权力的行使并非毫无限制，不受任何限制的紧急权力是宪政实践所不允许的，以免被滥用。一般而言，行政应急权力的行使应符合以下几个条件：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）若非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；（3）行政机关作出应急行为应受有权机关的监督；（4）应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内。[3]行政机关在紧急情况下制定行政规范性文件时，也应符合以上的要求。而且在紧急情况消失后，应及时的废止在紧急情况下制定而适用的行政规范性文件，否则就违背了应急性原则。
二、行政规范性文件制定权的原始配置及现实问题的改进
（一）宪法、法律规定的职权
行政机关行政规范性文件制定权首先源之于宪法和法律的规定的职权，我国行政机关行政规范性文件制定权主要规定在宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法以及相关的法律中。[④]但是这些法律规定也凸显出一些现实问题和不足，有必要从完善法律规范着手予以改进：
一是法律概念内涵不明确、法律规定缺乏统一性。现行的法律规定比较常用的用语是“规定行政措施”和“发布决定和命令”，但是法律上对于行政措施、决定和命令并没有严格的界分，适用比较混乱。突出的表现为对行政措施的规定。根据《宪法》第89条和107条的规定，国务院可以规定行政措施，发布决定和命令；县级以上地方各级人民政府可以发布决定和命令。并没有明确赋予县级以上地方各级人民政府规定行政措施的职权。但是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第 59条却规定，县级以上的地方人民政府可以规定行政措施，发布决定和命令。关于行政措施的内涵，至今无法从法律上和理论上完全厘清。
二是缺乏规制职权的规范。宪法和法律往往只规定了行政机关制定行政规范性文件的权力，而没有规定对这种权力进行规制的措施，如必要的程序规制、监督制约等等。
（二）授权
行政机关行政规范性文件制定权除了源于宪法、组织法和其他法律的规定外，有的还来自授权。授权的规范可以出之法律、行政法规、规章，也可以是上位行政规范性文件。在授权的规范中，一般明确规定被授权的机关，授权的内容，被授权机应该在所授予职权的范围内来制定行政规范性文件。
我国目前对制定行政规范性文件的授权存在着诸多问题，不利于对该权力的规范和控制。
一是有的授权规定的被授权行政机关不明确，容易导致所授权力的被滥用，起不到授权的目的。如《北京市基本医疗保险规定》第69条规定：具体办法由市劳动保障行政部门会同有关部门制定，报市人民政府批准。有的不仅授权机关不明确，而且和制定规章等其他的授权混合在一起。如北京市《中关村科技园区条例》第79条规定：实施本条例需要制定规章或者其他具体办法的，市人民政府或者有关主管部门应当及时制定。
二是授权规定过于笼统、简单，一般不规定被授权行政机关制定行政规范性文件的程序、范围和内容等，而且缺少对所受职权的适当的控制。以至于会出现“授权空泛则直与无须授权并无二致，驯至‘子法’超越‘母法’而不自知。”[4]现在有的授权机关已经注意到这个问题，在授权的同时有时会注意规定授权控制程序的内容，如《北京市基本医疗保险规定》第69条的规定，北京市人民政府授权市劳动保障行政部门的同时还规定了批准程序。为了使所授职权合理的得以实施，规定必要的程序控制是应该的。
三是授权的对象错误。表现为将行政规范性文件制定权授予不具有独立的行政主体资格和独立行政管理职权的机构或行政机关的内部组织。如国内贸易部1994年发布的《商品流通企业法律顾问工作试行办法》第26条规定：本办法由国内贸易部政策体制法规司负责解释。这种不当的授权在实践中应予以纠正。
三、不同种类行政规范性文件制定权的具体配置及法治化的路径
为了更具体的研究行政机关行政规范性文件的制定权，有必要在行政规范性文件科学分类上的基础上来分析行政规范性文件制定权的配置。根据不同的分类标准，可以对行政规范性文件进行不同的分类。有的学者认为依据行政规范性文件的法律效果可将其分为三类：一是创制性行政规范性文件，即为了弥补行政法规范或上级行政规范性文件的空缺，为相对人创设了权利义务的文件；二是解释性行政规范性文件，即没有为相对人创设新的权利义务，而仅仅是对现有行政法规范和上级行政规范性文件进行解释的文件。三是指导性行政规范文件，即为进行行政指导而制定的行政规范性文件，对相对人没有强制的约束力。[5]笔者认为，这种分类方法比较有合理性。因为是否设定新的权利义务，对行政相对人的影响是迥然不同的，而且对行政规范性文件制定权的要求也不同。为了更直观的的区分不同种类的行政规范性文件，可以把创制性行政规范性文件称为设定权利义务的规范性文件。
（一）依职权设定义务的行政规范性文件制定权应进行必要的限制
行政机关行政规范性文件制定权作为一项重要的行政职权，来自宪法和法律的规定。但是行政机关依职权制定设定权利义务的行政规范性文件是否不受限制？答案应该是否定的。笔者认为对行政机关通过行政规范性文件依职权为相对人设定义务，应加以限制。而有些义务行政机关是不得依职权通过行政规范性文件设定的。
设定权利义务的行政规范性文件类似于我国台湾地区的职权命令。对于行政机关依职权设定不特定相对人的新的权利和义务，台湾地区在实务上肯定了行政机关的这一做法，台湾地区法院曾经以判例予以支持。但有人在理论上对此提出了疑义，主要是以下的理由：“唯各机关均有其法定职掌，若承认行政机关的依其法定职权发布限制人民权利之命令，势将使‘法律保留原则’徒托空名，并致首开‘授权明确性原则’形同具文。”“自法律保留观点而言，因职权命令欠缺法律之具体授权根据，不得规定人民权利义务事项。”[6]
我国目前在事实上存在大量的依职权为相对人设定义务的行政规范性文件。如前几年各地纷纷制定的严禁燃放烟花、爆竹的规定。制定主体不仅有直辖市，较大的市的，而且包括大量的一般的辖区的市，甚至区、县的人民政府。不仅设定了相对人在某些时间段和某些区域不得燃放烟花、爆竹的义务，有的还直接违反《行政处罚法》第14条的规定设定了大量的行政处罚。[⑤]
笔者认为，为了保证行政行为的合法性，排除人们对行政行为自我合法性的疑义，防止行政权力的滥用，保护相对人的权利，有必要对这类行政规范性文件的制定权进行必要的限制。因为行政规范性文件由于其制定程序的相对简单性，制定机关的多层次性等原因，和已被《立法法》纳入“法”的范畴的行政法规和规章相比，不可避免的在相对人心目中的公信度会相对较低。行政规范性文件很多是发布的行政机关自己来执行的，行政机关通过这种相对公信度较低的文件自己为相对人设定权利和义务，自己来执行，就容易出现“自己做自己案件法官”的情况。“行政权因其本身便有高度聚合之特征”“过度集中于同一行权主体而导致压制性权力结果”[7]很可能导致行政权力的滥用。而且在行政机关为相对人设定义务的时候，相对人就会不可避免的在心理上怀疑行政机关为设定义务的合法性、合理性，怀疑行政机关会滥用权力。从而影响行政规范性文件实施的效果和权利义务的实现。
但在某些紧急情况下，为及时有效地行使行政权来调控社会关系，维护公共利益，充分发挥行政机关制定行政规范性文件简洁、迅速的特点，可为相对人暂时的设定相应的义务。而且其义务性规定可以突破法律保留的界限。
笔者认为，对于依职权赋予行政相对人权利的则不受此限制的约束。因为随着现代“服务行政”理念的确立和发展，为行政相对人提供更多更好的服务，既是行政的性质也是行政的目的。在没有相应法律规范规定的情况下，行政主体通过制定行政规范性文件来创设行政相对人的权利和利益，是为宪法和法律所允许的。
（二）依职权和依授权的解释性行政规范性文件制定权的竞合和消解
在国家的权力结构体系中，行政机关是法律的执行机关，为了具体实施和执行法律、行政法规和规章，统一行政机关和行政相对人对有关问题的理解，在其职权范围内可以对之进行解释。若以行政规范性文件进行发布的话，就形成依职权制定的解释性行政规范性文件。
现在越来越多的法律、法规和行政规范性文件在条文中授权有关行政机关就具体应用问题进行解释，这样就产生一个问题，即作出这种授权后是否具有排他性？其他的行政机关在自己的职权范围内依职权是否还可以进行解释？这实际上是两种解释权的权力竞合。
笔者认为，即使行政法规、规章和行政规范性文件作出授权某行政机关解释的规定，其他的行政机关依职权仍然可以进行解释，因为这是行政机关依职权执行行政法规、规章和行政规范性文件必然的需要。但是从权力位阶上讲，二者不是完全平等的，依职权的解释权应从属于依授权的解释权。因为既然行政法规、规章和行政规范性文件作出了授权，就表明其制定主体对被授权机关解释的一种效力的认可，可以理解为是制定主体本身解释效力的一种延伸，而制定主体对于其自身解释的正当性的认可是不言而喻的。由此必然得出一个结论，依职权作出的解释不得与依授权作出的解释相抵触。与这种解释权的竞合规则相适应在对同一规范进行解释时，依授权的解释性行政规范性文件制定权运行时应优于依职权的解释性行政规范性文件制定权。依职权产生的解释性行政规范性文件的规范不得与依授权产生的解释性行政规范性文件的规范相抵触，在发生抵触的情况下，则不产生相应的法律效力。
（三）补充性和具体化的解释性文件制定权的界限和标准
解释性行政规范性文件根据其内容和目的不同又可分为：补充性文件和具体化文件。补充性文件是指行政机关对法律、法规、规章和上级行政机关制定的行政规范性文件的规定不够明确具体、界限不明或一些技术性术语含义不确定的、或者一些规定的漏洞所进行的补充性解释所形成的规范性文件。和设定权利义务的行政规范性文件对原有法律、法规、规章和上位规范的补充不同，这种补充性文件并不设定新的权利和义务，仅仅是一种解释。具体化文件是指为了执行法律、法规、规章和上级行政机关的行政规范性文件的规定，结合具体的情况，为了更好的把握相应的尺度和标准所作的具体化解释所形成的行政规范性文件。
行政机关制定补充性规范不是任意进行的，不是完全主观的，应遵循的一个最基本的界限是不能超越被解释规范字面的可能的含义和不能违背规范制定者的目的，也不得设定新的权利和义务，这种权力的行使必须受客观的条文含义的约束。制定补充性规范主要有以下的方式：一是限制解释，是对被解释规范条文所进行的窄于其字面含义的解释，通常在条文的字面含义显然大于规范制定者原意之时进行这种解释。二是扩充解释，是对被解释规范条文所进行的广于其字面含义的解释。通常是在条文的字面含义显然窄于规范制定者原意时进行的解释。但是这种解释不能超出被解释规范的可能含义。三是字面解释，是对被解释规范条文字面含义所作的解释，是为了准确的表达规范制定者的原意。主要有对其中的一些技术性术语，专有名词进行的解释等。
因为这一类解释涉及到规范制定者原意的明确和模糊性规定含义的确定。若被解释对象是法律的话，应该尽可能的在理解立法原意的基础上做出。若被解释对象是法规、规章和行政规范性文件，应尽可能的由制定机关来进行解释，这样形成的解释性行政规范性文件会更具有合理性。若是由下级行政机关对上级行政机关的制定的规范进行解释，为防止解释的偏差和解释权的滥用，可以考虑解释性文件制定后由制定被解释规范的行政机关进行批准。
具体化的解释主要是应该充分衡量具体的情况和被解释的规范，把二者结合起来进行考虑。首先解释应该在规范确定的范围内来确定相关的尺度和标准，否则所作的具体化的解释是无效的。确立的标准应该明确、具体，富有操作性。其次解释应该具有合理性，应该体现适当、适度和公平。应该与所在地区的经济社会发展状况相适应，不应该做不符合实际的解释。在作出解释时除非有法定的理由，对所有的人都应该平等的对待，标准和尺度应该有统一性，避免行政相对人无所适从，以至于造成对行政机关和行政规范性文件的不信任，甚至产生抵触的冲动。
注释：
[①] 理论界在使用“行政规范性文件”这一概念时有广义和狭义之分。广义的概念是指所有国家行政机关依法制定的具有普遍约束力的规范性文件，包括行政法规和规章在内。狭义的行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理而制定的除行政法规和规章以外的可反复适用的、具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等。本文是在第二个意义上使用这一概念的。
[②] 哈尔滨市“120”急救车依据黑龙江省物价局、交通厅、财政厅2003年联合发布的《关于对“120”急救车辆免征车辆通行费的通知》（黑龙江省物价局、交通厅、财政厅于2003年6月9日联合发布）要求免费通过收费站。哈尔滨机场高速路收费站依据黑龙江省物价局、交通厅2000年联合发布的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》（黑交发[2000]263号文件）的规定不与放行，造成被急救人员死亡的严重后果。黑龙江省物价局、交通厅对两个文件都参与了制定，而其中的规定仍然有冲突。参见《〈30元“买路钱”卡住“120”急救车〉幕后新闻——相同部门发出不同文件》，《中国青年报》 2004年4月9日。
[③] 在此北京市人民政府就行使了超越法律规定的紧急权力，因为根据我国《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。行政规范性文件显然是不能限制公民的人身自由的。而且这个通告也突破了《传染病防治法》的规定，根据该通告的规定，其制定依据是《传染病防治法》第 24、25和35条的规定。但《传染病防治法》第24、25和35条只规定对相关的传染病人和疑似传染病人进行隔离或医学观察，不包括其他人员。但北京的通告规定对非典型肺炎病人及疑似非典型性肺炎病人的密切接触人员也要进行隔离，显然突破了《传染病防治法》的规定，限制了密切接触人员的人身自由。
[④] 如《宪法》第89、90、107条；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59、61条等条款分别规定了乡、镇以上人民政府制定行政规范性文件的权力。
[⑤] 如《岳阳市人民政府关于在城区禁止销售燃放烟花爆竹的通告》（岳政告[1999]3号）；山东省淄博市周村区《周村区人民政府关于限制燃放烟花爆竹的通告》（周政发[1999]15号）以上的行政规范性文件均规定了罚款、没收等处罚措施。而1996年实施的《行政处罚法》第14条规定除法律、行政法规、地方性法规、规章外的其他规范性文件不得设定行政处罚。
参考文献：
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[2] 北京日报[N].2003-4-24.
[3] 罗豪才。行政法学[M].北京大学出版社，1996.31—35.
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[7] 罗豪才、崔卓兰。论行政权、行政相对方权利及相互关系。中国法学[J]，1998（3）。
中国人民大学法学院·郭庆珠
