制定规范性文件是地方政府行使行政权力的具体体现。我国从宪法开始逐步形成了专门规范和制约政府权力行为的法律法规体系。2008年2月国务院《中国的法治建设》白皮书指出：“中国各级人民政府的行政权力已逐步纳入法治化轨道，规范政府权力取得和运行的法律制度基本形成，依法行政取得了重要进展。”地方政府规范性文件备案审查制度是这一法律法规体系的重要内容，是制约权力的一项主要制度。笔者认为，这一制度所能产生的效果尚不及于其存在本身所具有的形式意义，需要加以改进，从而推进我国法治政府的建设。
一、地方政府规范性文件备案审查有关规定的分析
明确规定地方政府规范性文件备案审查的法律法规条款主要有：现行《宪法》第八十九条、第一百零四条、第一百零八条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条、第六十条，《立法法》第八十七条、第八十八条、第八十九条、第九十一条、第九十二条，《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）第二十八条、第二十九条、第三十条，《行政复议法》第七条，《规章制定程序条例》第三十四条、第三十五条等条款，以及《法规规章备案条例》的大部分规定。归纳起来讲，这些条款所规定的内容包括：（1）地方政府规范性文件的备案审查实行双轨制，即地方政府规范性文件同时报本级人大常委会和上级政府备案审查。（2）各级政府的备案审查工作由各级政府法制机构具体负责。（3）审查有主动审查和被动审查两种情况；被动审查是因法定主体提出审查建议、审查申请或审查要求而进行的审查。（4）审查之后的处理：政府法制机构可要求规范性文件制定机关说明情况，也可建议其自行纠正，或向所在政府提出处理意见，并通知制定机关；政府根据法制机构的处理意见，决定改变或撤销所属工作部门和下级政府发布的不适当的决定、命令；人大常委会审查后，有权撤销本级政府发布的不适当的决定、命令。
从贯彻落实宪法之治、依法治国、依法行政的角度看，这些条款应当是通过备案审查的方式监督地方政府规范性文件的唯一依据。透过这些直接或间接的规定可以看到，从向本级人大常委会备案到向上级人民政府备案，从本级人大常委会的审查到上级人民政府的审查，从本级人大常委会有权撤销到上级人民政府有权改变或撤销，从国家机关、社会团体、企业事业组织、公民的审查建议到公民、法人或者其他组织等具体行政行为相对人的审查申请，纵横交互的备案审查路径似乎已经形成了一套完备的地方政府规范性文件监督制度，像一张严密的网，将任何一项地方政府规范性文件牢牢地固定于依法行政、保障人权的轨道。然而，仔细分析有关条款可以发现，貌似严密的监督之网上存在着一些漏洞和缺陷。这增加了备案审查实际操作的难度，不利于地方政府规范性文件的备案审查工作，妨碍着有效监督的实现。
（一）一些关键性环节语焉不详，甚至无法可依
1.在备案环节，所有法律法规都没有规定什么机构具体负责人大常委会对地方政府规范性文件的备案审查工作。人大常委会的哪个工作机构具体负责备案审查工作，本级人民政府规范性文件是首先报到人大常委会办公室，再由办公室转到其某个工作机构，还是直接报到某个工作机构，这些都查无条款。《监督法》第二十八条关于备案、审查和撤销的规定是明确针对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的，而第二十九条的内容是：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销……本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定”。这样一来，关于如何备案的规定就在从第二十八条到第二十九条的一步之遥中被遗漏了。这直接导致备案审查工作在其第一环节即有可能因无法可依而陷入混乱。
2.在审查环节，一方面，缺乏对各级人大常委会和各级人民政府开展主动审查工作的制度性规定，而另一方面，在被动审查情形中，缺乏将审查之后的处理结果向提起审查主体反馈的规定，更没有给提起审查主体提供进一步质询的机会。从宪法原理上讲，人大常委会基于产生与被产生关系对政府的行政权力行为进行监督、上级政府基于行政机关上下级之间的领导关系而对下级政府进行监督，这不仅是人大常委会和上级人民政府的职权之所在，更是其职责之所系。因此，将人大常委会和政府的主动审查工作予以规范化、制度化、透明化，以保证在被动审查未出现的情形下，所备案的规范性文件也能实实在在地被审查、被监督，是极其必要的。但目前没有相关明文和直接的规定。各级人大常委会和各级政府是否开展了主动审查，是怎样开展的，因有权主体的建议、申请而进行的被动审查是如何进行的，除了各级人大常委会和政府内部人员之外，广大群众对这一切无从得知。公民、法人或者其他组织只有审查建议权，至于这建议应当在什么期限内以什么形式被“答复”，对审查处理结果有不同意见该怎么办，则缺乏明确规定，没有提供参与审查和对审查结果提出异议的途径。提出审查建议的公民、法人或者其他组织由于对审查过程一无所知，只能被动地接受答复。人大常委会和政府的审查工作本身是应当接受人民群众监督的，但由于对这一工作的知情权实际上没有得到保障，人民监督便无从开展，人民主权在这个方面仅止于形式。因此，被动审查实际上所能产生的约束作用也是有限的。 [1]
（二）审查标准的操作难度大，及时有效的监督实现难
《监督法》第三十条列举了对被审查的对象应当予以撤销的3种情形，《立法法》第八十七条列举了应当予以改变或者撤销的5种情形，《法规规章备案条例》第十条也以大致相同的内容规定了审查应当关注的5个方面的事项。这些规定实质上确立了5条审查标准：（1）是在法定权限范围内制定的；（2）内容上符合法律法规的效力位阶的要求；（3）保持了法制的协调统一；（4）所作的规定内容具有适当性；（5）制定的过程符合法定程序。依据这些标准进行审查，确实能够有效地保证被审查对象的合宪、合法、合规和合理。但稍加分析可以发现，这是一些偏重于实质性审查的判断标准。在实际操作中，除了（1）和（5）可以加以直观判断、比较容易把握之外，其他各项不仅难以进行直观判断，而且需要由拥有比较全面的知识结构的专业人员在投入较多时间和精力进行全面的比较和分析之后，才能作出客观评判。可见，多数标准的实际操作难度是比较大的。再结合作为审查主体的人大常委会和政府一般都存在着任务繁杂 [2]、人手欠缺、精力不足、时间有限乃至碍于相互关系和人情面子等多种因素的客观现实看，应该说，所设置的这些标准会使得审查难以及时完成，或者所存在的违法或不当等问题难以被发现。
（三）缺乏保证审查结果一致性的规定
对于某一级地方政府规范性文件而言，本级人大常委会和上级政府都有权进行审查。由于是不同主体所做的审查，虽然审查标准基本相同，但正如在我国统一法律体系下仍然普遍存在不同法院对同一件法律关系纠纷可能会作出不同的裁判一样，审查结果仍有可能不一致甚至相冲突。而现行制度中没有关于如何保证审查结果的一致的规定。 [3]这就有可能使被审查的规范性文件或者在夹缝中自行其是，或者搁浅在公布之前。这都不是法治应有的格局。
（四）不同法律之间对审查主体层级的规定不协调
依《行政复议法》第七条的规定，行政相对人认为具体行政行为所依据的规范性文件不合法时，可以申请行政复议机关对具体行政行为的依据进行审查。由于申请审查与申请复议一并提出，接受复议申请的机关同时就是接受审查申请的机关。依《立法法》等其他相关法律法规，只有上级政府或本级人大常委会有权审查本级政府的规范性文件。这就出现了法律规定之间不协调的问题：如果作出具体行政行为的是乡镇政府，复议机关就是县市政府，那么，当行政相对人认为具体行政行为所依据的省级政府规范性文件不合法而一并向县市政府申请审查时，就会出现县市政府审查省级政府规范性文件的情形。这种情形构成了对目前备案审查体制形式上的逻辑严密性的挑战。
二、地方政府规范性文件备案审查制度的实效考察
前述不足的存在使得地方政府规范性文件备案审查制度很多时候都流于形式，没有发挥愿望中的作用，实践效应不能令人满意。这可以从一件审查建议案得到印证。北京市东方公益法律援助律师事务所于2008年5月28日向国务院发出《关于请求对〈图书出版管理规定〉有关条款进行合法性审查的建议书》。该建议书认为，新闻出版总署施行的《图书出版管理规定》的多个条文与《行政许可法》、《行政处罚法》、《出版管理条例》等法律、行政法规相抵触：违法增设设立图书单位的条件，违法规定出版辞书、地图、中小学教科书等类别图书的资格准入制度，违法扩大重大选题备案制度的范围，违法规定对图书出版单位的年度检验制度，违法创设社长、总编辑资格制度，违法创设行政处罚种类和设定行政处罚；请求国务院对相关条文加以改变或撤销。
理想地说来，有权机关应当依前述备案审查制度进行主动审查。《图书出版管理规定》作为部门规章如果被认真审查，所指出的这些明显违法的条款是不应该存在的。 [4]但实践中的情况却如此不如人意。对于部门规章这一级别的审查效果尚且如此，低级别的地方政府其他规范性文件的审查工作又会是怎样的实际情形呢？已披露的一些事件（如嘉禾县县委和县政府联合发文强制拆迁事件；银川市政府的《银川市城市客运出租汽车经营权有偿使用管理办法》和《银川市城市客运出租汽车更新管理规定》，引发全市出租车大面积“停运”风波；南宁、东莞、深圳、福州等市市政府禁止电动车行驶，引起公众非议乃至诉讼事件等等）表明：实际情况并不乐观。
政府作为经济、文化和社会事务的管理机关，其权力行为与社会的方方面面息息相关。地方政府的抽象行政行为直接对所辖地域范围内的人和事产生普遍性的约束力，直接作用于人们的生活过程和结果，直接影响人们的生活方式和生活状态。因此，地方政府能否正确行使国家权力，直接关系着社会关系是否和谐、社会运作是否顺畅、社会交往是否融洽、社会生活是否安宁。违法行使国家权力，必然导致社会关系扭曲，社会矛盾产生或激化，人民权益遭受损害。而权力是极有可能被滥用、被违法行使的。先哲孟德斯鸠在潜心研究历史后揭示了一条亘古不变的权力规律：但凡是权力都会被滥用！包括政府在内的任何公共组织都是产生自人民的同意，其权力全部来自人民的授予，因此，任何公共组织天生受制于人民，人民权利永远强大于公共组织的权力。然而，权利一旦被交付公共组织，便成为难以驾驭的权力，任何掌权者都难以摆脱滥用权力的规律。因此，面对挟国家权力介入市场经济活动和人民生活过程的政府，人们尤其要重视这一规律。“市场繁荣不仅需要适当的产权制度和合同法，而且还需要一种能够限制国家剥夺公民财富的能力的政治基础。” [5]制定规范性文件是地方政府行使权力的主要和重要方式，古今同在的权力铁律以及眼前的现实都表明：必须建构“一种能够限制国家剥夺公民财富的能力的政治基础”，作为防范地方政府在制定规范性文件方面滥用权力的保障。备案审查制度就是这一政治基础的重要内容之一。
地方政府规范性文件实行本级人大常委会和上级政府备案审查双轨制是我国宪法奠定的监督制度的一种。本级人大是产生本级政府并赋予其行政权力的机关，上级政府对本级政府行使权力的活动拥有领导权。可见，备案审查双轨制设置是从权力的源和流两个方面同时对权力进行的监督，是在我国人民代表大会制度这一特定的政权组织形式中落实人民主权和权力制约原则的具体体现，是完全符合宪法原理的“一种能够限制国家剥夺公民财富的能力的政治基础”。因此，这一备案审查体制具备充分的正当性，必须予以坚持；同时应当有效地加强其操作性，力求使其真正发挥应有的作用。
备案审查是这一监督制度中前后衔接的两个必要环节。其中，“备案是指向主管机关报告事由存案以备查考；审查是指核对是否正确、妥当。” [6]可见，备案本身并不能起到约束作用，审查才是约束的首要环节。“审”是要仔细，审查就是要以发现问题的思维对是否合法和适当进行仔细的检查、核对。审查之后的处理是实现约束作用的关键，与审查相辅相成。如果认真审查了，但所做的处理不当，不能有效地纠正所发现的问题，则审查工作前功尽弃；如果需要进行的审查太复杂，难以发现问题，或没有认真审查，或者审查不及时，审查之后的处理环节便形同虚设。目前的规定在这两个方面都存在问题。在审查阶段，由于实质性的审查标准不易掌握和操作，审查机关往往因任务繁杂、人手欠缺、精力不足、时间有限等客观条件所限，或者不能及时审查，或者难以落实审查标准，总归是审查难以有效。前述请求对《图书出版管理规定》有关条款进行合法性审查的建议一案就说明了这一点。该审查建议书所指出的问题难以一目了然，需要真正的“审”查：即以《行政许可法》、《行政处罚法》和《出版管理条例》以及其他有关出版的法律法规为参照进行仔细的检查、核对工作。
这需要大量时间和精力。在审查之后的处理阶段，除了由审查机关作出改变或撤销的决定之外，通常还有限期让制定机关说明情况，限期要求其提出是否修改的意见，建议其自行纠正，由其自行处理等几种可能的处理方式。除第一种处理方式直接作用于被审查对象，从而能够实际地约束规范性文件制定机关的权力行为之外，其他各种方式实质上就是进行自查自纠、自我革命，是违背自然公正原理的做法，难以真正有效地发挥约束作用。
三、改进地方政府规范性文件备案审查制度的方案设计
现行地方政府备案审查制度需要改进，改进的方向应当是加强有效性。基本思路应当是始终把握备案审查的目的，围绕这一目的来审视备案审查制度本身及其运行实效，发现妨碍发挥监督作用的问题之所在，进而找出通向有效监督的可行路径。备案审查的直接目的在于通过备案审查来约束政府的权力，以监督地方政府依法行政，最终保障人民的自由及其他各项权益不受强势的行政权力的不法侵害。无论怎样设计改进方案，中心任务是要落实审查的及时性、有效性，并作出有效的处理。笔者主张，在坚持现行制度框架前提下进行的改进，以加强有关本级人大常委会审查的规定，保持有关上级政府审查的规定为内容；如果不拘于现行双轨制的框架，则可以考虑在加强人大常委会审查和保持人民政府审查的同时，引入检察机关的审查。引入检察机关的审查在法理和现行宪政体制中具有可能性，在实践操作上具有可行性。本文这里只阐述加强人大常委会审查和保持人民政府审查两方面。
（一）加强本级人大常委会的备案审查
本级人大是产生本级政府并赋予其行政权力的机关，由本级人大常委会对政府规范性文件进行的审查是监督之根本，理所当然地应当加强。同时，由于前述制度上的不足以及任务繁杂、人手欠缺、精力不足、时间有限乃至碍于相互关系和人情面子等多种原因，仅依现在的机制运行的话，各级人大常委会在备案审查方面成效不大 [7]，需要加以强化。强化的具体措施可以借助行政管理相对人的力量来完成，即构建机制化的被动审查程序。这一程序机制包括：（1）审查的启动：认为地方政府规范性文件（或具体条款）存在问题时，行政相对人和行政相关人可以提出审查请求，其他公民、法人和其他组织可以就其向同级人大常委会提出审查建议，审查请求和审查建议应当以《监督法》第三十条为依据，阐明认为其“存在问题”的具体理由；人大常委会对决定不予审查的应当予以明确答复并阐明理由。（2）审查的开展：人大常委会决定进行审查的，应当及时通知提请审查的建议人或请求人参加审查过程，建议人或请求人可以委托相关的专家、学者参加审查。（3）审查处理的复审：公民、法人和其他组织对答复或审查结果不服的，可以申请上一级人大常委会进行一次复审。（4）审查结果的宣布：人大常委会应当将作出撤销处理的审查结果予以公布。
人们往往对直接参与的活动予以自始至终的关注和执着的求真，而一项活动过程的公开透明则是这项活动的结果被认为公正并被接受的根本保障。如上设计，公众直接参与了从审查开始到审查终结的全过程，甚至直接启动了审查程序；同时，机制化的运作将人大常委会的审查工作纳入机制的运行程序当中，使其不能不实际地展开审查工作，从而强化了人大常委会的审查。作为人民主权原则和民主原则的一种终极实现形式，这样的设计是符合宪法精神和宪政理念的。曾任美国司法部长的克拉克说过：“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？在当前群众时代的社会中，当政府在很多方面影响每个人的时候，保障人民了解政府活动的权利，比任何其他时代更为重要。” [8]因此，让人民能够置身其中并且能够实在地享有话语权，是约束政府的最有力的武器。
（二）保持上级人民政府的备案审查
上级政府的审查是我国上下级行政机关之间领导体制的直接要求和具体落实，现行制度设置完全实现了我国人民代表大会制度下各级政府之间的关系。笔者主张对这种审查只需保持并严格执行有关规定、尽量做好即可，无须再采取其他任何加强或强化措施。理由是：其一，归根到底，这种审查属于行政机关系统内的审查。从自然公正原理来讲，这种审查的效力、公信力和权威性等都不及于权力机关的审查。因此，只可保持，不宜加强。其二，我国五级政府、四级监督的规范性文件备案审查制度体系中，与关于人大常委会的审查规定相比，对政府这一种审查的规定已经比较明确和具体，包括确定由政府法制机构具体负责备案审查工作，规定一般工作程序等等。可见，基本上无空间，无须加强。其三，从实际情况看，相比于以往随意发文、红头文件漫天飞的时期，政府规范性文件的制定和备案审查受到了前所未有的重视。一些数据可以说明：据2007年11月全国地方规范性文件备案审查示范点工作座谈会上公布的信息，全国31个省、自治区、直辖市都通过地方立法的形式建立了规范性文件备案制度，制定或者修订了有关规范性文件备案和制定程序的规章43部；90%以上的市级人民政府和80%以上的县级人民政府建立了规范性文件备案制度。2005年至2007年6月，31个省级人民政府共收到市级政府和本级政府部门备案的规范性文件21937件，经审查发现问题并纠正的达1013件。2006年，全国市县级政府共收到备案的规范性文件50632件，经审查发现问题并予以纠正的达1070件。各地还创设了规范性文件制定程序制度、听证制度、前置审查制度、统计通报制度、实施后评估制度等二十多项具体制度对规范性文件把关。 [9]2008年7月中旬，国务院经一年多努力，完成了建国以来最全面彻底的全国规章大清理活动，清理所有地方政府规章和国务院部门规章12695部。 [10]可见，常规化审查机制已经形成。因此，目前应在维持这一机制的日常运转正常和保障所审查的产品质量优良方面努力，而无需对制度本身予以加强。
