一、由一起行政征收引出的行政复议

　　2003年4月24日，中国大唐电力集团公司湖南分公司向中国大唐电力集团公司发来紧急报告，反映湖南省人民政府征收大唐在湘发电企业水资源费相关事项。报告中称：“《湖南省取水许可和水资源费征收管理办法》（湖南省人民政府第166号令）正式颁布，同年7月1日开始施行。该办法明确规定，”利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的单位和个人，均应按照国家取水制度的规定，向水行政管理部门申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权“。”发电企业按照发电量和规定标准缴纳水资源费“。2003年7月25日，湖南省物价局、财政厅下发了《关于核定水资源费收费标准的通知》（湘价费[2003]128号）明确”火力发电循环冷却取水及水力发电取水按发电量计收“，”水力发电取水和火力发电循环冷却取水收费标准为每千瓦小时0.001元“。同年8月，湖南省水利厅开始对中国大唐集团公司在湘发电企业征收水资源费。”该公司认为湖南省人民政府第166号令、湖南省物价局、财政厅的湘价费[2003]128号文与国务院有关规定不符。《国务院办公厅关于征收水资源费有关问题的通知》（国办发[1995]27号）、《国务院办公厅关于执行国办发[1995]27号文件有关问题的通知》（国办函[1999]1号）均己明确规定中央直属发电企业免征水资源费。因此向湖南省水利厅送达了“要求免征水资源费的函”，并希望中国大唐电力集团公司出面协调。

　　2003年12月12日，湖南省水利厅作出答复：“在湘所有发电企业均应按省政府166令的规定交纳水资源费”。并对湖南华银株洲火力发电公司作出了收缴60万元（2003年度）的具体行政行为。

　　2004年1月15日，湖南华银株洲火力发电公司向湖南省人民政府提起行政复议，请求撤销湖南省水利厅收取水资源费的具体行政行为。

　　2004年3月29日，湖南省人民政府作出复议决定（湘府复决字[2004]第1号）：“维持湖南省水利厅收取水资源费的具体行政行为。”

　　2004年6月30日，湖南省水利厅再次向湖南华银株州火力发电公司作出了收缴200万元（2004年度）水资源费的具体行政行为。

　　中国大唐电力集团公司认为，国务院对中央直属发电企业免征水资源费的政策规定是非常明确的，中国大唐集团公司在湖南的七家全资或控股的发电企业均属于国办发[1995]27号和国办函[1999]1号文件规定的免征水资源费的范围。而《湖南省取水许可和水资源费征收管理办法》以及《关于核定水资源费收费标准的通知》与国办发[1995]27号和国办函[1999]1号文件相悖。按照湖南省确定的水资源费收费标准，集团公司在湘的中央发电企业每年发生缴纳水资源费1600多万元（按2003年发电量计算）。

　　中国大唐电力集团公司对已经发生的收缴行为通过行政复议未能解决问题十分担忧，特将此情况向有关部门反映。

　　二、这起行政复议案件反映的两个问题

　　湖南华银株洲火力发电公司因征收水资源费引起的行政复议事件，引出两个问题：

　　（一）征收水资源费的执行情况反映的利益关系

　　有关水资源费征收的问题历史上曾经发生过执行的矛盾。

　　1988年1月颁布的《中华人民共和国水法》第三十四条中规定：“水费和水资源费的征收办法，由国务院规定”。1995年4月 25日，国务院办公厅针对一些地方在国务院还未制定“水资源费征收办法”过程中通过制定地方性规定征收水资源问题，发布了《关于征收水资源费有关问题的通知》（国办发[1995]27号）（以下简称国办27号），规定：“在国务院发布水资源费征收和使用办法前，水资源费的征收工作暂按省、自治区、直辖市的规定执行。但是，对中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水暂不征收水资源费”。

　　1998年6月10日，江西省人民政府办公厅向国务院办公厅紧急请示，反映该省有关部门对国办27号文件中规定的“中央直属电厂”理解不一致，请求明确界定“中央直属电厂”。在此前后，国家电力总公司以及最高人民法院均致函国务院，反映已有24个省、自治区、直辖市出台了水资源费征收办法，并以国办27号文件中 “中央直属”水电厂、火电厂和“循环冷却水”界定不清楚为由，重新开始向中央直属电力企业征收水资源费，引发了多起行政争议。据国家电力总公司统计，如果地方向中央直属电力企业全面开征水资源费，即使按照地方规定的中等收费标准测算，国家电力公司所属的381个中央直属电力企业每年要向地方交纳54亿元 （目前中央直属电力企业每年向中央财政上缴利税86亿元），企业将不堪重负，国家电力行业也将大大减少向中央财政上缴利税。因此，要求国务院尽快对国办 27号文件规定的“中央直属”、“循环冷却水”进行界定。

　　1999年1月，国务院制发了《国务院办公厅关于执行国办发[1995]27号文件有关问题的通知》（国办发[1999]1号）文件，规定：“一、各地方、各部门要继续贯彻执行国办发[1995]27号文件的规定。二、参照《中华人民共和国审计法实施条例》关于国有企业界定的规定，国办发 [1995]27号文件中规定的”中央直属水电厂“、”火电厂“，是指下列电力生产企业：（一）中央全资的电力生产企业；（二）中央出资占企业资本总额的 50%以上的电力生产企业；（三）中央出资占企业资本总额的比例不是50%，但是中央出资实质上拥有控制权的电力生产企业。三、国办发[1995]27号文件中规定的”循环冷却水“，包括第一次注入循环冷却系统的水和以后补充到该系统的水。”至此，有关水资源费征收中出现的矛盾和问题得到了解决，地方仍维持不征收中央电厂水资源费的现状。

　　2003年7月1日，湖南省人民政府根据地方人大制定的《湖南省水法实施办法》，制定了《湖南省取水许可和水资源费征收管理办法》，2003年7月25日，湖南省物价局、湖南省财政厅于制定了《关于核定水资源费收费标准的通知》，这些规定并未排除中央直属电力企业，湖南省地方政府的规章为征收行为提供了行政法律规范的法律依据，由此引发了上述征收行为和行政复议。

　　（二）国务院文件的效力地位受到质疑

　　因征收水资源费引起行政复议，表明的是管理方与管理相对人因不同利益角度对能否征收依据的不同理解，而湖南省人民政府作出的行政复议决定则是对适用依据的权威性判断。

　　在行政复议决定书中被申请人（湖南省水利厅）曾表述“ ┅┅（1）被申请人的收费行为是根据《中华人民共和国水法》等法律法规的规定进行的。虽然第四十八条第二款规定”实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定“，但是国务院至今尚未出台征收管理水资源费的具体办法。（2）省人民政府166号令是在国办发[1995]27号文件下发8年后颁布的，完全考虑了国办发[1995]27号文等因素。（4）在水资源费征收中，遇到规范性文件（国办发[1995]27号文等），与法律、法规、规章对同一事项的规定不一致时，被申请人只能执行《中华人民共和国水法》、《湖高省水法实施办法》、《湖南省取水许可和水资源费征收管理办法》等法律、地方性法规、政府规章”。

　　对被申请人的答辩，湖南省人民政府的结论是：“本府认为：根据《中华人民共和国水法》第四十八条第一款关于”直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权“的规定，申请人负有缴纳水资源费的义务。被申请人委托株洲市水利局向申请人征收水资源费的行为符合《湖南省取水许可和水资源费征收管理办法》的规定。同时，株洲市水利局发出《湖南省水资源费缴款通知书》和《水资源费催缴通知书》，核定申请人2003年度8、9月份应当缴纳水资源费 602，086.60元的事实清楚且程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本府决定：维持湖南省水利厅收取水资源费的具体行政行为”。

　　由此可以看出，湖南省人民政府对这起征收行为所依据效力的判断是清楚的，在行政法律规范和国务院规范性文件对同一事项作出规定时，地方政府依据的是地方性行政法律规范，显然，国务院规范性文件的效力地位受到质疑。

　　不可否认，在行政法制建设的今天，“依法行政”已经成为行政机关履行职责的基本要求，2002年3月颁布实施的《中华人民共和国立法法》，对行政法律规范的种类和之间的层级效力作出了规定， 但国务院规范性文件与行政法律规范之间的层级效力关系也是目前依据适用上存在的一个现实问题。

　　长期以来，我国一直实行着“条”“块”行政管理的格局，各自利益的发展和维护必然在社会发展过程中产生矛盾。就水资源费征收从历史到现实的实际情况，已经揭示了这类矛盾的利益因果关系。

　　在社会发展过程中，中央与地方、社会各阶层之间的利益冲突仍然会长期存在，对各利益关系的调整，应当也只能由国务院以均衡国家的整体利益和维护社会经济秩序稳定为目标采取应对措施。因此，国务院采取行政措施对社会各利益之间的协调作用是无可替代的。而国务院规范性文件的效力地位如果受到质疑，势必导致行政管理中适用依据上的错位，因此，国务院文件的效力地位亟待明确。

　　三、对国务院规范性文件法定效力的思考

　　（一）国务院规范性文件的作用

　　国务院是全国最高行政机关。我国宪法赋予了国务院统一领导全国性行政工作的权限，负责划分各部委、各地方人民政府的行政职责，并实施监督，改变或者撤消各部委发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤消地方各级行政机关的不适当的决定、命令。宪法第89条规定：国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令。

　　按照宪法的授权，国务院规定的行政措施、制定的行政法规和发布的决定、命令，均是国务院实施宪法和法律、履行最高行政机关职责的具体形式。

　　国务院规范性文件是国务院制定行政措施、发布行政决定、命令的公文载体，不仅在历史上发挥着最高行政管理职能的作用，而且在现实行政管理中仍被广泛应用。我国有着社会主义计划经济的历史，一元化政体的性质又决定了中国特色社会“行政化”的特征。行政管理范围广泛，纷繁复杂，特别是在社会转型时期和社会快速发展时期，市场经济决定了社会各种利益的多元化和复杂化，如何规范和调整社会各利益之间的关系，实现社会公共利益和各利益的共同发展，即是国家行政管理的客观范畴，也决定着行政管理的方式和方向的变化。在行政法制建设的今天，行政立法已经呈现快速的成果，但仍难满足管理的需求。社会发展必然会因时、地、事、情势的变化而不断出现新情况、新问题。国家行政管理活动在实现国家意志过程中，不得不面对现实做出及时、必要的反映。因此，国家最高行政机关在社会管理活动中采取多元式效力的管理方式对社会秩序进行规范和协调，是最高行政机关履行国家管理职能的必然。

　　采用国务院规范性文件这种形式发布最高行政机关的政令，是我国行政管理的基本手段，也是实现行政效率的基本要求。国家行政管理采用政令的方式可以快速对社会管理事项作出反映：一是弥补立法空白，及时规范需要管理的事项；二是促进法律的实施，在法律规范内明确具体操作内容；三是对新发的管理事项可以通过适应性、时间性、针对性的规范调整，为行政立法积累实践经验。因此，国务院规范性文件的应用，是国家行政管理和行政法制建设的重要组成部分。

　　（二）国务院规范性文件的法定效力

　　国务院规范性文件是国务院依法定职权和法定程序发布的规范社会公民和组织行为的具有普遍约束力的政令。其法定效力在我国行政管理现实中有着十分重要的地位。

　　按照《中华人民共和国立法法》的规定，行政法规属于法律渊源，成为一种社会管理稳定的规范。而除行政法规以外国务院制定的行政措施和决定、命令，不属于法律渊源。但是，按照宪法的授权，国务院制定的行政措施、行政法规和发布的决定、命令，均是国务院实施宪法和法律、履行最高行政机关职责的具体形式。因此，国务院发布的行政措施、决定和命令，同样应具备法律效力的基础。

　　通常国务院规范性文件发布的内容，是一种“国家性的政令”，即是国务院部门和地方人民政府制定规章和其它规范性文件的直接依据。比如， 1999年国务院颁布的《国务院关于全面推进依法行政的决定》和2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》等，就是国务院执行宪法制发的建设法制政府的纲领性文件。同时，按照组织法和立法法的规定，国务院有权改变或者撤消不适当的部门规章和地方政府规章，有权撤消下级行政机关作出的不适当的行政决定、命令。

　　立法法对国务院规范性文件的特殊效力地位未作规定，但如果按照行政法律效力高于行政法定效力的逻辑推论，国务院履行改变和撤消国务院部门和地方政府不适当的规章的权限以国务院规范性文件的形式就难以实现，国务院以规范性文件形式发布的行政措施及政令，也难作到统一和畅通。因此，国务院规范性文件依职权而产生的法定效力是确定的：即国务院规范性文件的法定效力高于地方性法规、部门规章、地方性规章。这是行政组织“下级服从上级”基本原则所决定的。

　　国务院规范性文件的法定效力主要表现在一是对下级行政机关有确定力和对管理事项有普遍适用力，二是对管理相对个人、组织有拘束力和强制力，三是对社会发展有指导力和政策指向力，四是对协调行政关系和解决行政争议有依据力。

　　四、国务院规范性文件应当明确的效力地位及途径

　　（一）     国务院规范性文件需要明确的效力地位

　　随着我国行政法制建设的进程，为了对抽象行政行为的制定进行规范， 1987年4月21日，国务院颁布了《行政法规制定程序暂行条例》，使行政法规制定的程序及条件更加严谨。1993年由国务院制定、2001年由国务院修定的《行政机关公文处理办法》，对行政机关制定公文、文件进行了规范。特别是2000年《中华人民共和国立法法》的颁布，对行政机关制定法律规范的层级权限及法律效力等级作出了更明确的规定，这无疑是行政法制建设的重大进步。但也不可否认，我国行政法制建设是一个历史过程，行政法律规范与行政管理规范仍然在行政管理的现实中发挥着重要的作用。而其之间的关系、层级效力以及如何衔接，也是行政法制建设需要进一步完善的重要方面。

　　国务院规范性文件除行政内部规则类型、技术性标准规范类型、社会发展政策指导类型、行政组织及人事调整类型外，对社会管理的具体事项以行政措施规范的类型大量存在，曾在学理界被称为“法规性文件”，国务院1997年也曾作出过某文件是“经国务院批准发布的，具有行政法规的效力”的答复。这类行政措施的规范，一般会涉及对社会不同利益的调整和对管理相对人权力义务的设定，必然与行政法律规范相联系，也会因其行政法定效力与行政法律效力的不同理解产生适用上的歧义，引起行政争议处理适用依据上的困惑。

　　在立法法实施后，国务院规范性文件至少有三种情况需要研究并明确其效力地位。

　　一是属于法律授权性质的。这类国务院规范性文件的发布主要是针对行政法律规范衔接过程中需要采取过渡性执行措施的。如国办27号文件的发布。是国务院实施水法与《水资源费征收办法》衔接的间隙过程中，为了执行需要，作出的临时性执行措施，尽管该规定是以国务院规范性文件形式发布的，但按照水法授权国务院制定《水资源费征收办法》的权限，该文件应当具有“行政法规”的法定效力。

　　二是属于法律补充性质的。这类国务院规范性文件多是针对行政法律实施具体操作的。如《国务关于院贯彻实施行政处罚法的通知》，该文件的发布主要是针对各级行政机关执行行政处罚法提出的具体要求。在该文件中，对规章设定行政处罚作出了罚款最高不得超过3万元额度的规定。尽管这种设定是以国务院规范性文件形式发布的，但具有法律效力的部门规章、地方规章，必须遵照执行。因此，这类国务院规范性文件，也应当具有“行政法规”的法定效力。

　　三是属于法律未规范但社会发展急需管理性质的。这类国务院规范性文件主要是针对社会发展中出现的新情况、新问题采取必要管理措施的。如《国务院办公厅关于加强进口汽车牌证管理的通知》，该文件就作出了“海关、公安、工商行政管理部门查获的走私汽车和无进口证明的汽车一律没收，不得罚款放行”的规定。如果这类性文件不具备“行政法规”的法定效力，汽车商品市场的秩序就难以维护。

　　综上所述，由于国务院的地位特殊，国务院规范性文件的法定效力应当依管理事项的具体情况，在合法行政的前提下，明确其具有“行政法规”的效力。

　　（二）明确国务院规范性文件效力地位的途径

　　国务院规范性文件在现实中与行政法律规范在适用依据上的歧异以及产生的后果，应当引起高度重视。

　　研究并明确国务院规范性文件法定效力的地位可以探索三种途径：一是应当由国务院根据国家性管理的具体情况，对具有行政措施规范内容的国务院规范性文件作出认定，明确具有“行政法规”的效力。二是应当由国务院根据立法法执行过程中发现的国务院规范性文件层级效力变化的新情况，报请全国人大就立法法的实际适用作出法律解释，明确国务院规范性文件在不与法律和行政法规相抵触的前提下具备的法定效力。三是由最高人民法院通过行政审判活动，直接作出确认国务院规范性文件法定效力的判例。

　　国务院法制办公室·程晓敏