【出处】法大民商经济法律网
【摘要】“证据属性”是我国现有证据法领域的核心问题，但是由于其所固有的逻辑上的缺陷，体系上的僵化性以及程序功能的单一性，因此难以在司法实践中切实地发挥作用。“证据能力”体现了一种不同的证据采纳模式，即证据只有具备证据能力才能进入法庭审理阶段，成为质证的对象，证据最终是否回被采纳取决于证据的证明力。通过证据能力概念的引入，证据的采纳标准不再是一个空洞的法理学或法哲学的概念，而是一个可以通过立法得以实现的具体的程序性问题。
【关键词】证据属性；证据能力；证据
【写作年份】2005年


【正文】

　　一、“证据的属性”的理论与制度缺憾

　　“证据属性”是我国现有证据法领域的核心问题，堪称开启证据法学殿堂大门的金钥匙。按照理论界关于证据属性的通常观点，证据的属性就是指证据的客观性、关联性、合法性，而确定证据属性的实践意义就在于：“具备了证据的属性，证据就符合了它的概念模式，证据就成立了，就能对案件事实起证明作用了。”但是，笔者对现有的被通说所认可的“三性”理论在诉讼中能否起到这样作用有所疑问，依笔者拙见，证据属性无论在理论上，还是在制度上都存在重大的欠缺，主要体现在以下三方面：

　　（一）客观性的逻辑悖论

　　证据的客观性属性在逻辑上存在着无法弥补的缺陷。从证据的客观性属性来看，它作为证据“事实说”定义的自然延伸，被誉为“证据的最本质属性”。学者一般从以下几方面对证据的客观性内涵加以解释：（1）证据的形式应当是客观的，既无论是物证、书证还是证人证言，都必须以客观的形式表现出来并为人们所感知才能对案件起证明作用。（2）证据的内容也应当是客观的，证据所反映的内容必须符合客观真相而不能歪曲、篡改编造事实。对于前者，即要求证据的形式是客观的，多数人并无异议，但是对于第二点，即证据的内容应当符合客观真相，并且这种符合按一般的理解应当是完全符合，作为证据采纳的标准，许多学者也对此提出过质疑。总的观点是，如果我们要判断某一证据是否在内容上与案件事实相符，就必须事先了解案件事实是怎样的。案件事实发生在过去，要想了解它必须通过证据进行推理，案件事实正是通过推理得出的结论。但是，现在我们却被要求用推理的结论去反证推理依据的正确性，这在逻辑上显然是混乱的。

　　（二）“证据属性”制度体系的僵化性

　　“证据属性”无论作为一个概念还是作为一种制度，在适用的过程中具有僵化性。当我们把证据属性作为一个制度体系在诉讼程序运作的动态过程中加以审视时，可以发现这一制度倾向于将法律当作一种自主的、绝对确定的体系，可以在一个封闭的环境中通过一定的程序自我实现。这种倾向只要我们对证据的三个属性加以简单剖析就可以洞察：

　　在我们强调证据必须具有客观性时，我们解释说，证据必须是客观上确实存在的事实，是与客观实际的真实情况相符合的事实。客观实际只有一个，因此与之相符合的证据所形成的体系也只能有确定的一个；我们在阐释关联性时的含义时，也强调证据与案件事实之间必须存在某种联系，同时必须对证明案件事实具有某种实际意义，注意，这里所用的字样是“某种实际的意义”而非某种“倾向”或“可能”，前者强调联系的客观性、必然性，后者则承认了“关联性”中有某些不确定的成分；最后，我们所称的法律性是指证据必须符合有关法律规定的要求，也即，它必须是用合法的手段收集的，必须经过查证属实，还必须以合法的证据形式体现出来。

　　从以上的分析中我们可以看出，对证据的客观性、关联性和合法性的要求都只局限于从事实真相、证据本身或诉讼程序本身或法律的具体规定中寻求采纳证据所需要的参照标准，而这些标准无疑都是确定的和唯一的。当然我们也承认人的主观性在证据的收集、提供、审查、判断过程中的作用，但我们更强调这种主观必须与客观相符才能在诉讼中有存在的可能和余地。至于经验、良知、社会政策或其他重要的原则和价值，它们无法通过合法的正常的渠道在证据的取舍过程中表达出来，而只能以一种隐晦的方式存在，仿佛它们是一种见不得光亮的丑陋事物，一经发现定会被戴上主观主义的帽子，永远被拒绝于诉讼之外。

　　总之，在过分夸大法的确定性的思想观念的指导下，证据属性这一概念割舍了与主观因素、法律文化、历史背景等相关因素的联系，被置于一个相对孤立的环境中，它非但没有自我实现、自我发展，反而日益成为一种僵化的、缺少灵性的尺度。

　　（三）“证据属性”的程序功能单一，无法承载多种诉讼价值

　　众所周知，证据属性的真正作用在于在诉讼的最后阶段识别什么才是真正的“证据”。而在此之前的诉讼阶段，证据属性几乎没有发挥作用的空间。因为证据的“三性”标准对证据提出了相当高的要求。我们显然不能在诉讼的开始阶段就要求当事人出示的证据必须都是客观的、关联的、合法的。实际上，受利益的驱使，当事人在诉讼中倾向于向法院提交一切能够支持其诉讼主张的证据，而不管这一证据是否会被最终采纳。但是证据属性这一制度不具有抑制这一倾向的作用，在我国的民事诉讼程序中当事人提出的一切证据都可以在庭审时出示，法官只在程序的最后阶段才对“证据”是否符合证据属性的要求并最终成为定案根据作出判断，由于没有在诉讼程序的早期阶段为证据进入程序设置最低限度的要求，造成了诉讼资源的极大浪费，因为不仅当事人需要投入成本去收集那些最终不会被采纳的证据，而且法院在识别这些证据时也必然要支付一定的成本。

　　除了上述问题之外，我们对证据属性中的“合法性”、“关联性”的解释也存在着不同程度的问题，这些问题与前述的制度性欠缺共同导致了证据属性的功能失灵，难以在实践中真正发挥作用。虽然我们可以通过理论的完善不断修正这一制度，但是该制度所代表的固化、保守的思维方式却是无法通过对制度本身的简单修补而摆脱的。

　　二、证据属性现有问题的根源分析及解决方案

　　（一）法律的理想与现实可能性的差距及弥合

　　导致证据属性在理论及司法实践中问题频出的一个原因在于，我们没有正确处理好法的理想与现实可能性之间的关系，将理想与现实混为一谈。这一点集中表现在将客观性作为证据的本质属性并将其作为采纳证据的标准之一。对此，许多学者撰写文章对证据的客观性提出质疑。当然，没有人否认证据的客观性对案件事实认定的重要意义，问题仅在于如何将这一理论愿望转化为司法实践中的具体制度。《美国联邦证据规则》第102条规定：“解释本证据规则应注意到确保执法的公正，消除不合理的费用与拖延，促进证据法的成长与发展，以实现确定事实真相，公正处理诉讼。”可见，发现真相也是其证据立法的宗旨之一。但是，无论是民事诉讼中使用的盖然性标准还是刑事诉讼中使用的排除合理怀疑标准都揭示了这样一个道理：诉讼理想与具体制度是可以存在一定距离的，甚至必须存在距离。因为我们需要通过诉讼实现的理想不止一个，而不同的诉讼理想之间的关系也不总是和谐一致的，这种关系有时是紧张的、甚至是矛盾的。我们在处理这些微妙而复杂的关系时常用的办法就是在适当的时候作一些妥协与让步，以使现实的诉讼制度可以兼顾多种价值目标。这样就造成了诉讼理想与现实制度之间的差异，并且可以断言，只要我们希望通过诉讼程序实现的理想不是单一的，这种差异就必然会存在。我们所能作的就是协调各种诉讼理想之间的关系，以使它们可以在现实的诉讼制度中和谐共存、有序发展。这就需要我们明确地区分诉讼理想与诉讼中的具体制度，这是两个层面的问题，不能混淆。前者是诉讼制度的价值取向，是我们希望通过制度的运作达到的理想境界，它为立法及司法实践提供理论指导；后者是对前者的具体落实。但前者不同于后者，因为某一理想转化为现实时必须考虑到它与其他诉讼价值目标关系的协调、司法资源的合理配置、与法律文化传统相统一的问题等等。

　　具体到证据的客观性问题上，既然通过诉讼程序实现的只能是相对的客观，绝对的客观只是诉讼程序追求的最高理想。那么就不要忌讳承认这一点，用可信性或可靠性代替客观性，并通过诉讼程序的设计尽可能地保证认定事实的真实性。只有这样才能在增加法的可操作性、不损害法的权威性的基础上缩短诉讼理想与现实之间的差距。

　　（二）证据属性传统思维定式的突破——证据能力概念的引入

　　审理者是如何通过逻辑思维获得对案件事实的认识的一直是证据法学理论中一个争论不休的问题。对审理者思维过程的不同解释形成了“心理元素论”与“整体论”两种不同的学说。

　　持“心理元素论”观点的人认为，事实认定的过程就如同盖房子，每一个证据都是一块砖，事实认定者先是逐一地确定每一个证据的是否符合法律的最低限度要求，然后再通过将所有的证据集合起来，“堆砌”成案件事实。以这种理论为基础设计证据制度必然要求在证据提交给事实认定者之前对它们做事先的过滤。可以说英美法系国家在构造其证据能力规则体系时在很大程度上遵循了这一思路，在这些国家，证据学理论和证据立法以证据能力（或称证据的可采性）为核心展开，所谓证据能力按照我国台湾学者李学灯先生的解释：“……亦称证据资格。谓证据方法或证据资料，可用为证明之能力，自证据之容许性言之，亦即可被容许或可被采用为证据之资格。凡可受容许之证据，亦可称之为适格之证据。”这种资格在采取陪审制的英美法系国家，是指法律对证据进入法庭审理程序成为法庭调查对象的最低限度要求，只有具有证据能力的证据才能成为法庭审理的对象。因此，在英美法系国家，由于证据可采性规则的存在，审理者对证据的筛查是从开庭审理前开始的一个渐进的过程，而不是在庭审结束时法官才会完成的作业。

　　但是，依据“整体论”的观点，对每一个证据的证明力的判断离不开对所有证据的通盘考虑，案件事实不是单个证据的简单相加，必须允许事实审理者全面接触证据，这才是获得正确认识的关键。大陆法系国家的证据学理论显然更多采纳了这种观点，当然，法律没有忽视由于单个证据不可靠有可能给事实审理者造成的不良影响，只不过采取的相应措施并不是排除这些证据，而是从程序上对这类证据的使用加以规范或限制，比如，法律虽认为原始证据比传来证据更可信，却不否认传来证据具有可采性，但是如果传来证据与原始证据在内容上有抵触，而法官却采用了传来证据，他就必须在判决中记载这样作的理由，当上级法院认为这一理由不成立时，可以撤消一审判决。

　　从同一角度考察我国的证据属性制度不难发现，它所代表的是一种“超整体论”的观点。如前所述，证据属性制度在诉讼中发挥作用的空间仅限于法官定案阶段，在此之前当事人将何种证据提交给法院几乎没有任何限制。法官接触的证据范围由当事人的意愿决定，而法官也不需要在判决中记载自己是如何使用这些证据的，这就使运用证据的推理过程也几乎得不到任何有力的监督。司法权的滥用由此获得了滋生空间。为了改变这一局面，必须摆脱证据属性所代表的传统思维定式，引入证据能力这一概念。

　　如果将“心理元素说”所主张的事实认定过程描述为“构建过程”而将“整体说”主张的事实认定过程描述为“统览过程”，笔者认为，从心理学角度看，审理者认定案件事实实际上是一个“构建”与“统览”相结合的过程。“构建”体现在通过证据能力的规定在开庭审理之前就对证据进行初步的过滤，比如对证人适格性的判断，对举证时限是否届满等问题的判断应当在开庭审理前完成，不符要求的证据不能在法庭上出示；“统览”体现为在确定证据具有证据能力的基础上，对所有证据的证据价值，也即证据力作出判断，进而构建整个案件事实。

　　（三）概念法学的局限性及解决方案

　　在我国现有的证据学理论中，证据属性是对证据概念进行延伸而得出的结果。我们又用这一结果去衡量诉讼中某一具体的证据是否可以被认定为定案证据。因此，证据的概念就成为一个比证据属性更具有基础性和决定性的理论问题。理论界关于证据的概念一直处于争论中，其中具有代表性的观点就有十几种。在此，笔者暂不对各种观点的是非优劣进行分析，但是，需要说明的是，这种从概念出发、并以概念为基础构建法律规范甚至是整个法律体系的方法有合理的一面：由此形成的法律体系易保持逻辑上的严谨性，它对人们的行为提出了明确的指引，进而有利于形成良好的法律秩序。但有一个不可忽视的问题是：任何概念都不可能完美无缺、完整无误的表述它要描述的对象。这是由人类语言的有限性与事物的无限性与复杂性决定的。因而概念只能被视为一个相对确定的分析工具，它的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开这一中心时它就趋于变得模糊不清了。比如，在谈到“财产”这一概念时，我们都概括地知道它指那些可以被权利人自由处分的物。但如果考虑某一死刑犯是否有权将其某一器官作为财产进行处分时，我们就会发现我们原有的关于财产的概念是不甚精确，甚至是相当粗糙的。

　　对证据进行定义时，我们也面临着同样的问题。那个在我们头脑中被称为“证据”的事物在其生成、提供、辨认、采纳的各个阶段具有不同的形态和特征。无论我们在哪一个阶段、从哪一个角度进行定义都无法涵盖这一事物在其它阶段所具有的特征。从这个阶段引申出的证据的定义必然无法适用于其他阶段，矛盾由此生成。这就是从概念出发构建法律制度的问题。

　　当然，概念是必不可少的，否则立法者就无法将自己的意志用法律的语言表现出来。但我们是否可以尝试用另一种思路来理清概念与具体制度的关系：暂时不要追问什么才是真正的证据，将这一问题换成一些容易回答的问题，诸如，我们需要一个什么样的证据概念？怎样才能使这一概念与现有制度相融合？怎样通过这一概念概括出诉讼制度的特征并表达我们对诉讼程序的期望？这样，证据的概念就成为一个与司法实践有密切关系的问题而不是一个孤立的、封闭的法学理论问题。是否采纳某一概念也将以它的相对合理性而绝对的非真理性为依据。根据我国目前的情况，笔者认为对证据进行定义时应考虑以下几个因素：

　　首先，这一定义应与我国现有的民事诉讼模式一致并反映这一模式的发展趋势。从诉讼模式上看，我国的诉讼模式与大陆法系国家的模式比较接近，也就是说法院在诉讼中享有较多的程序控制权。但是法院的较大的权利空间并非建立在否认当事人主体地位的基础上，相反，由于在诉讼中贯彻辩论主义和处分主义原则恰恰使当事人的权利构成了对法院权利的有效制约。按照我国学者的一般观点，我国传统的诉讼模式是以职权主义为特征的，但是目前正在进行的审判方式改革却是以弱化法院职权、突出当事人在程序中的主体地位为目标的。因此，我们关于证据的定义也应反映并符合审判方式改革的这一要求。应强调当事人在围绕证据进行的诉讼活动中的主体地位。

　　其次，无论是当事人举证还是人民法院审查认定证据的目标都不在于查明“客观事实”，而在于确定哪一方当事人的主张所依据的证据更可信。因此，证据不同于事实，它只是当事人用以证明其主张的依据或方法。

　　最后，民事诉讼的证据概念应体现出鼓励当事人积极举证的一般原则，因而不宜对“方法”、“依据”作过多的限制，一个较为宽泛的概念与一个精确有余而概括性不足的概念相比，前者为人们留下了更多的行为空间和选择余地。

　　基于上述考虑，本文将证据定义为，当事人在诉讼过程中提出的或法院依职权收集的用以证明当事人事实主张能否成立的依据。当然，这一概念的科学性和可操作性仍须等待更充分的理论论证和实践检验。但这样一个概念的优势却是显而易见的：

　　首先，由于我们从诉讼过程中、从当事人举证而非法院认证角度去把握证据的概念，因而明确区分了证据材料、诉讼证据与定案证据三个不同的概念。证据材料存在于诉讼程序之外，是案件在产生和发展过程中留下的痕迹，是证据的原始状态；诉讼开始之后由于当事人的举证行为或人民法院收集证据的行为，证据材料转化为诉讼证据。但是并非一切诉讼证据都能够成为法庭调查的对象，诉讼证据可以被区分有证据能力之诉讼证据和无证据能力之诉讼证据。证据是否有资格成为法庭调查的对象是由证据的证据能力决定的，因此，只有具有证据能力的诉讼证据才能成为法庭调查的对象；一个具有证据能力的诉讼证据在经过法庭审理程序后最终能否用于定案要取决于它的证据力。与传统的从事实角度对证据加以定义的方式相比，这一概念具有更大的包容性。承认“证据”在诉讼前、后以及诉讼程序的不同阶段可以表现出不同的特征。

　　其次，这一定义的另外一个优势在于，它为我们提供了一种新的思维方式，即先筛选出可以进入庭审程序的证据然后再判断它们的可信性。也许有人认为，这不等于取消了证据属性吗？笔者认为这只是解决证据属性所面临问题的一种尝试。就如同许多学者试图通过对证据属性的内涵进行重新解释来解决问题的努力一样。只不过笔者认为，证据属性的问题不能通过对制度自身的简单修补而解决。

　　三、“证据能力”的理论及制度优势

　　证据能力在诉讼法中的重要地位一直没有引起我国学者的充分重视。这与英美法系国家证据的可采性问题在证据法领域所处的核心位置形成了鲜明的对比。造成证据能力问题受到冷落的原因是多方面的。但笔者认为，这与我们一直把证据属性作为证据法的核心问题的认识有直接关系。正是证据属性的权威地位使证据能力这一概念的存在与否变得不再重要。甚至可以说，证据属性这一概念剥夺了证据能力的存在空间。即使抛开证据属性所面临的问题不谈，笔者认为，证据能力与证据属性相比，其在诉讼程序运行过程中可以发挥作用的空间是更为广阔的，制度优势也是更为明显的，这一点主要体现在以下几个方面：

　　第一，证据能力的作用体现在整个诉讼阶段，而证据属性的作用只体现在法庭最终认证阶段。在审前准备程序中，按照英美法系国家法律的规定，当事人拟在诉讼中使用的一切证据都应出示给对方，否则不能在庭审中使用。事实上，当事人在庭前要求对方开示的范围是相当广泛的。既包括证据本身又包括与证据有关的信息。但是，对于某些应受排除规则排除的证据则不在证据开示的范围内。比如，当事人无权录取根据保密特权原则可以免于作证的证人的证言。准备程序结束后，由于陪审团的存在，在开庭审理之前法官必须在证据提交给陪审团之前对证据的可采性问题作出判断，这一阶段是证据能力规则发挥作用的主要阶段。在此阶段法律没有用客观性、实质相关性这样的标准去限制当事人对证据的使用。因为客观性和实质相关性作为证据力的内容是由陪审团通过庭审程序来认定的。可以看出，与我国的证据属性制度相比，英美法系国家的证据能力规则发挥作用的时间大大提前了。

　　大陆法系国家虽然不采用陪审制，但是按照其证据学中证据禁止的理论，对证据的禁止可以从阶段上区分为证据取得禁止与证据使用禁止。证据取得禁止指在证据的产生阶段，一个信息由于在内容、取得的形态和方式上不符合法律的规定，从起初阶段就不应当被创造出来。比如，不能用法律禁止的方法获得被告人的口供、对涉及国家秘密的问题不能进行证据调查以及对有权拒绝作证的人不能要求其提供证言等。证据使用禁止指法官在评价证据的阶段不能依据法律禁止使用的证据认定事实，否则判决将被上诉法院推翻。

　　总之，无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，法律都不允许当事人随心所欲地将证据引入到庭审程序中。因此证据能力的功能就不仅体现于法官认证的阶段，它在诉讼程序的许多环节都发挥着作用。这样做的好处一方面在于，在证据进入诉讼程序的早期阶段就以一定的标准对它们进行筛选可以减少进入诉讼程序的证据总量，从而减少法庭审理的负担，有利于提高效率，降低成本。另一方面，将某些可能影响审理者做出正确判断的证据在程序的开始阶段予以排除也有利于法院查明案件事实真相。于是，不强调证据客观性的证据能力制度反而比以此为根本的证据属性制度更能满足人们对司法公正和效率的渴求。它以一种实际、简洁的方式实现了人们希望通过“证据属性”实现而又未实现的理想。

　　第二，证据能力与证据属性相比，前者为法官提供了更多的自由裁量的空间，更好地协调了法的确定性与不确定性之间的关系。自由裁量一词是指酌情作出决定的权力，并且，这种决定在特定情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的。

　　是否承认法官在证据能力问题上享有一定程度的自由裁量权体现了人们对法的确定性的不同观点。认为法律在内容上必须是完全确定的就必然会否认法官的自由裁量权。比如在法定证据制度下，法官就被要求严格适用证据规则不能任意评价证据。

　　但是，在现实社会中，将法律理解为在内容上和形式上都是自主的、独立的、客观的、自成体系的知识，期望它可以通过严密而富有逻辑性的规则体系和一丝不苟的正当程序由训练有素的专业人员予以实现的观点受到来自各个方面的挑战。关于法的确定性与不确定性的争论远远没有终止。但是，出现了一种调和的观点，这种观点我们可以在德沃金的著作中看到。按照他的理论，法律的概念是一个开放的、包容多个层次的系统。它的第一个层次是规则，其内容一般比较具体、明确，可以直接用于具体的案件中。在这一层次中法律基本体现为具有确定性的规范。法的第二个层次是非规则标准，它包括原则、政策和惯例等不具体的因素，在这个层次上法律表现出不确定性，人们可以在各种原则、政策和惯例中进行选择，这种选择带有一定的主观性，但并非随心所欲，因为选择者（法官）必须受到立法目的和宗旨等方面的限制。法律的第三个层次是道德、文化和理想这一层次。各种道德、文化和理想之间可能存在某种冲突和摩擦，但一个睿智的法官能作出最好的选择。总之，在德沃金的观点中，法律不再是一个严密、封闭的科学体系，而是一个相对自主的体系，不确定性最终在法律中占有了一席之地，但法律总体而言是确定的，因为法官自由解释或创设法律的权力总会受到来自制度的多方面的制约。德沃金的上述观点是比较容易使人接受的，因为它成功地维护了法律的自主性又避免了法律虚无主义者的攻击。

　　人们在设计证据能力这一制度时采纳了德沃金的上述观点。有关证据能力的规则中显然包括一些明确、具体的规范，这些规范可以成为法官采纳或排除某一证据的直接依据，它们为人们的行为提供确切的指引，从而大大提供了法律的可预见性。一些排除规则就属于这一类规范，比如，如果法律规定意见证据不具有可采性，当事人在举证时显然不能忽视这一规定，否则法官将直接引用该规则对属于意见的证据予以排除。当然，在判断哪些证言在法律上构成“意见”时仍无法摆脱某种不确定性，因为法律不可能详尽地列举构成意见证据的一切可能性和细节。但在这一层次上，法律的确定性处于矛盾的主要方面，不确定性只是暗含其中，处于矛盾的非主要方面。但是另外有一些证据规则以一种更明确的方式承认甚至增加了法律的不确定性。这体现在大陆法系某些国家，如法国、德国对法官采纳证据的自由裁量权的明确授予上，也体现在美国联邦证据规则403条中，这些条文不仅不忌讳提及诸如良知、理性、经验等为某些法律形式主义者深恶痛绝的字眼，而且使其以某种合法的方式出现在法官的判决中。在这一类规范中，法律的不确定性处于优势地位，成为矛盾的主要方面。除此之外，一些更具灵活性的社会政策也通过某些证据能力规则予以体现。比如有关证人保密特权的规定和关于非法证据排除规则的规定。

　　但是，正如我们在前文中提及的，证据属性的概念倾向于将法律当成一个封闭、保守的知识体系。没有为法官的自由裁量权的行使留下必要的空间。过于强调法的确定性的后果就是降低了规则的实际可操作性，加剧了法的理想与现实之间的矛盾，最终制约了法律的发展。

　　第三，证据能力与证据力这两个概念共同作用将审判者运用证据的过程分割为两个不同的阶段并分别适用不同的调整方式，而证据属性则不具有这一功能。证据能力与证据力的这种作用在以陪审团参与事实认定为特征的英美法系国家表现得尤为显著。按照法官与陪审团分工的一般原则，法律问题由法官决定而事实问题则由陪审团确定。证据能力也就是证据的可采性问题被归为法律问题之列由受过专业训练并拥有丰富司法实践经验的法官决定。作为法律问题，证据的可采性首先受到来自立法的制约，英美法系国家证据规则的绝大多数内容都与证据的采纳与排除有关。同时，在有陪审团参加的案件中，法官采纳或排除证据还要受到来自于上级法院的监督。这意味着，一个关于证据可采性的错误指示就有可能导致判决被推翻。

　　在英美法系国家证据的真实性和实质关联性被作为证据力的主要内容，在解决了证据的可采性问题后由陪审团单独作出判断。在这些国家的立法和法学著作中对证据力的表述使用得较多的是“可信性”（credibility）和“可靠性”(reliability)。这一方面可能是由于立法者对于人的认识能力持有一种较为客观的态度，另一方面也由于这样的词汇更能反映出英美法系国家诉讼程序中对抗制的特征。法律在对证据力问题进行调整时采用的方式是,通过普通民众的介入，使社会自身的正义和道德标准以及经验良知成为裁判的依据。除此之外，法律不作更多的干涉，也不为人们的判断设定某种规则。因为法律在针对人们的行为时往往可以奏效，但法律却无法要求人们相信什么以及在多大程度上相信。

　　至此，我们可以归纳出英美法系国家法律控制事实发现过程的一般方法：首先，通过法官进行筛选证据的主要的活动。这种筛选要受证据能力规则的严格约束并受上级法院的监督。接着再进行证据力的比较和判断，最终确认对案件事实进行推理的依据。这一阶段法律并不确定某种具体的判断依据，但通过诉讼程序中的某些制度设计，比如，陪审团成员资格的异议制度，可以最大限度地避免出现有悖常理或显然荒谬的判断。

　　即使在没有采取陪审制的大陆法系国家，上述事实认定的一般方法也在某种程度上得到承认。虽然在诉讼中没有将确认证据能力的阶段与确认证据力的阶段作明显的区分，但对这两个过程显然使用了不同的法律调整手段。对于前者，主要从证据取得、使用程序方面作出了规定，法官必须遵从这些规定不能任意行事。而对于后者则主要依靠法官自由裁量，裁判的依据是社会经验、理性、良知等法律无法强制规范的内容。

　　反思我们的证据属性制度，事实发现的不同阶段的不同特征显然没有得到体现，并且，在现有的制度的前提下，有了证据属性这一概念，笔者看不出证据能力与证据力的概念还有什么必要存在。“证据属性”所表达的发现事实的方法以及支持这种方法的程序都与“证据能力”无法相溶。并且，证据属性中的客观性从本质上说是与证据力的概念相抵触的。因为证据力要解决的是不同的证据在事实审理者的心理上产生的力量的问题。证据力有有无、大小之别，而客观性没有大小的区别。两个同样具有客观性的证据在人的心理上必然产生同等程度的说服力。

　　总之，“证据能力”作为证据学理论研究与证据立法的核心，该概念的引入将给我国的证据制度产生重要的影响，而“证据属性”无论是在内容上、制度上还是所代表的思维方式上都与证据能力无法相容。鉴于前者在理论与实践中存在许多难以解决的问题，而后者却在理论及实践中具有诸多优势，因而笔者在这里提出取消证据属性这一制度并以证据能力取代之的设想，以求教于学界同仁。


【作者简介】
纪格非，单位为中国政法大学民商法学院。


【参考文献】
{1}汤维建:《关于证据属性的若干思考和讨论》，载《证据学论坛》（第一卷）检察出版社2000年版, 第246页。
{2}柴发邦编:《民事诉讼法学》，北京大学出版社 2000年版, 第153页。
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{4}（台）李学灯 著：《证据法比较研究》，选自《民事诉讼法学参考资料数据库（光盘）》（1949-1999），西南政法大学编辑，电子工业出版社2001年版。
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{6}转引自（美）博登海默著：《法理学 法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第496 页。
{7}岳礼玲：《德国证据禁止的理论与实践初探—我国确立非法证据排除规则之借鉴》，载《中外法学》2003年第1期。
{8}《牛津法律辞典》，大百科全书出版社1980年版，第261页。
{9}参见 德沃金在其著作《认真对待权利》、《法律帝国》中的观点