民事证据是指民事诉讼过程中，当事人民事收集提供的跟案件事实有关的能够证明案件真实情况的一切事实。证据交换，指在民事诉讼过程中双方当事人在开庭审理之前相互向对方展示自己所掌握的证据。它是作为诉讼中提前获知对方当事人所掌握的证据的一种方法而应用和发展起来的。我国目前施行的所谓庭前证据交换制度只是对英美法系国家证据展示制度的最粗糙的模仿，目前处于尚不成熟的探索阶段。笔者通过对平果县人民法院适用庭前交换证据的情况，分析适用庭前交换证据少的原因，并对建立庭前交换证据制度提出自己的构想。
一、适用庭前交换证据少的原因

（一）认识上的缺陷和法律意识的匮乏。

认识上的缺陷和法律意识的匮乏，这是导致庭前证据交换制度难以落实的主观因素。一方面由于对证据交换缺乏科学正确的认识，没有认识到庭前证据交换的显著作用和优越性，再加上通过审判方式改革，当庭举证、质证已经成为人们的思维定势，而产生一种唯恐不当庭就不公正的错觉，而且这种错觉在审判人员、当事人、代理人中都普遍存在。另一方面，由于目前我国法律意识普遍低下，公民对于证据大都还停留在“当事人动嘴，法官跑腿”的认识层面上，面对诉讼还很难确定并主动收集、提交证据，大部分的当事人还抱有“只要我有理，法院就得为我主持公道”的朴素的诉讼解决意识。社会普遍的证据活动意识有待于增强，这样就使庭前证据交换的开展失去了基础保证。再就是由于长期以来，人们已经形成了一种松散的庭审意识，采取的是“开庭--举证、质证--提出新的举证申请--休庭准备--再开庭--再准备……”的庭审（准备）模式，庭审活动可进可退，履行了庭前准备的很多内容，因此使庭前准备活动显得似乎多余。

（二）粗疏的法律规定使庭前证据交换无章可循。庭前证据交换应当是庭前准备程序的内容，虽然各国对庭前准备程序的规定不尽一致，但综观西方各国的民事诉讼法，都突出审前准备程序与庭审程序并重这一特点。我国的民事诉讼法没设立专门的审前准备程序，《民事诉讼法》从第113条到第119条虽严规定了庭前的准备活动，但仅限于对法院活动的约束，对庭前证据交换没有相应的规定。最高人民法院自1993年以来先后在《全国经济审判工作座谈会纪要》、《第一审经济纠纷案件使用普通程序开庭审理的若干规定》、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规》和《关于民事诉讼证据的若干规定》中对庭前证据交换有所涉猎，虽然日臻丰富，但对于一项制度来说还是相当粗疏的，缺乏可操作性。如哪些案件需要组织证据交换，哪些不需要；如何组织；证据交换结果的效力如何，从而使庭前证据交换带有很大的随意性，不规范性。由于庭前证据交换法律性质不明确，影响效力，从时间阶段来看，庭前证据交换是于庭审之前，是庭审的准备程序，而非正式的庭审，所以法院不能根据其程序本身对案件进行实体的处理，不能减少庭审的工作量，从形式、内容看，庭前证据交换仅是交换证据，与庭审中的法庭调查重复，证据的质证、认证还要在庭审中进行，庭前交换证据似乎可有可无，成为人为增加的诉讼环节；我们实行这项改革的最初目的是想提高庭审效率、减少庭审工作量，而未考虑当事人的程序利益。当事人对此认识亦不足，缺乏参与热情。庭前证据交换仅限于一审普通程序，对简易程序可不适用。而目前我院民事案件60%左右都适用简易程序审理。按目前的这种状况，就出现了两种举证制度的冲突，导致大多数案件举证无期限限制，对大多数案件当事人举证无约束。长期以往，“简易案件”反而成了“拖拉案件”，与其亡羊补牢，不如未雨绸缪，对简易程序不实行庭前准备程序（尤其是庭前限期交换证据），在一定程度上影响了部分基层法院法官的积极性。适用简易程序也成了基层法院部分法官回避庭前证据交换的避风港。

（三）举证时限制度没有得到有效落实。 举证时限是当事人向法院提出证据主张的最后期限，超过该期限，当事人再行提出证明其主张的证据将不能得到法院的允许或认可。在我国的民事诉讼法中没有关于举证时限的规定，当事人遵循的是证据随时提出原则，从而纵容了"证据突袭"这种恶意诉讼手段。最高人民法院从1998年的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规》到2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》对举证时限从消极补救发展到主动规范，但一方面由于人们传统的司法观念还没有相应转变，另一方面由于规定过于笼统，缺乏强有力的法律保障而在审判实践中难以得到落实，沿用的仍然是证据随时提出主义，只要是当事人在诉讼过程中提出的能够证明其主张的证据，都将得到法院的认定，而不惜推翻已决事实。甚至在一审中没有提交或主张的证据仍可以作为二审审理并改判的依据（其实这样做关键是违背了二审终审原则），使法院的裁判决定一直长期处于一种不确定的游离状态，举证时限制度形同虚设。没有举证时限的保障，当事人的主张及证据不能确定，庭前证据交换则无意义。

（四）缺乏相应的配套措施。

首先是法官的问题，庭前证据交换应否由庭审法官之外的人员主持，尚若由庭审法官主持，则可能导致庭审法官先入为主；其次是律师制度不健全，庭前证据交换客观上要求"当事人交换除法律有特别规定外的所有证据，而非部分证据"，且各种规定内容繁杂，又未象有效规范那样予以公示，使社会公众了解。由于各地经济发展水平不平衡，当事人法律意识、法律素质相差较大，有很多民事案件当事人未请律师代理，为此法院要花相当的时间精力对其进行举证引导，否则庭前证据交换无法进行（引导太过具体似有失公正、容易导致法官先入为主，法官实际处于两难境地）；其三是庭前证据交换仅是国外庭前准备程序中的一个环节（相当于发现程序）。庭前准备程序还有多种制度与之相配套，形成一个完善有效的诉讼制度，如诉答程序、审前会议制度、不应诉判决制度、缺席判决制度、和解制度等，通过该庭前准备程序，可以使大部分纠纷得以解决，而进入庭审的案件仅占很少一部分。这样才能充分实现其价值。而目前我们的庭前证据交换从某个角度上说是人为地增加诉讼环节，加大了法院和当事人的负担，庭前证据交换。笔者曾做过调查，本院2005年元月至2009年11月，共受理一审民事案件 3405件，其中采用审前交换证据6件，仅占案件总数的0.176%。由此可见，各法院比较少使用庭前证据交换。

二、建立民事证据展示制度的必要性

庭前证据交换制度的建立符合我国正在进行的民事审判改革的需要。我国正在进行民事审判改革，改革的目的在某种程度上是为了改良我国目前所施行职权主义诉讼模式，引入当事人主义诉讼模式。而庭前证据交换制度则是当事人主义诉讼模式中最重要的基础制度之一，因此在我国施行这一制度具有很强的必要性。

（一）庭前证据交换的建立有利于防止证据突袭，提高诉讼效率和保证诉讼公正。

证据突袭严重影响着案件的公正审理，不能及时反映出案件的真实情况，“证据突袭”尽管可以展示一个律师的水平，但它对方当事人，对于诉讼效率的提高，对于司法公正却危害极大。首先，证据在开庭之前是对对方保密的，也就是说对方当事人不知道另一方到底掌握了什么证据，这样一来，他们就不能够针对性的提出抗辩理由，在庭审中容易被动。更有甚者，有些当事人在一审中故意隐瞒一些可能胜诉的关键证据，而等到上诉到二审法院时才提出来，这样一来，这个关键性的证据有可能改变原来的判决结果，不仅使对方没有了上诉的机会（在我国走再审的道路是很艰难的），这对当事人来说是不公正的。其次，如果在庭审中，一方当事人搞证据突袭，另一方很可能申请延期审理或因准备不足而休庭，这样的话势必会影响诉讼效率。而正如一句古谚所说“迟来的正义不是正义”，如果无休止的拖延诉讼，将无法保证法律真正的公正。

（二）庭前证据交换的建立将有利于减少法院的调查取证，从而更有效的确保司法公正。

就我国目前的司法实践而言，法院还享有很大的调查取证权，这种调查取证可能是法院依职权进行的也可能是当事人申请的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》64条第二款规定“当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”我们知道对于当事人难以获取的证据如涉及国家秘密的事项，而这种证据对于庭审结果又特别重要时，法院参与证据的调取势必会很有效。但是对于其他一般的证据的收集，如果法院充当主角的话，就会带来不好的后果，其一，法官负责调查和提供证据，他们将难以保持中立的立场，法官首先得站在一方的立场上，然后在站到另一方的立场上。法官的脑子里预先得有某种理论和模式，并以次来理解案件，取舍事实。采纳某一理论将使法官偏向一方当事人，也就是说法官调查取证容易造成"先入为主"，不利于确保司法公正。其二，法官的主要角色是审理案件，而不是收集证据，如果法官参与一般案件的证据收集，必然会造成司法资源的浪费。其三，法院可以在当事人主张之外依职权主动独立收集和提出证据，并以此为根据对案件作出判决，这严重破坏了当事人的处分权利，并有可能使民事诉讼的辩论程序空洞化，进而使整个民事诉讼程序空洞化。 建立证据展示制度，就是要将调查取证权更多地赋予当事人及他们的律师，打官司在很大程度上就是在打证据，双方都有义务完成自己的举证责任。建立证据展示，使律师拥有更大的调查取证权。律师取证的范围广了，机会多了，法院也就没有必要取证了。除非遇到一些特殊情况如：属于国家有关部署保存并须人民法院依职权调取的档案；涉及国家秘密、商业秘密的材料；应当由人民法院勘验或者委托鉴定的，而且是在当事人申请的情况下，法官才能调查取证。

（三）有利于促进庭前和解。

对于民事诉讼来说，和解无疑是最好的结案方式，他既可节省诉讼资源，又可以缓和双方当事人的敌对情绪。经过庭前的证据交换，当事人之间的优劣势已摆明，对诉讼结果也很容易预料到，因此也就容易达成和解。

三、建立庭前证据交换制度的构想

我国庭前证据交换制度应在总结实践经验，借鉴别国做法的基础上，立足本土优势，在确保规则适用安全性的前提下，进一步构建既适应国际趋势，又兼容我国环境的证据展示模式。具体完善意见笔者初略提出以下构想：

（一）证据交换的适用范围

凡与案件在事实上和法律上有关联的，将在法庭上使用的证据资料原则上都应予在庭前证据进行交换。具体包括实体法事实、程序法事实、外国法律和地方法规的证据资料、涉案信息等。但是基于维护国家利益、社会公益及当事人公平对抗，在某些情况下须予以必要限制。庭前证据交换范围的确定是证据展示制度的重心所在。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实质上将适用证据展示的案件范围限定在"证据较多，复杂疑难"这个层次上，在证据展示规则适用上，繁、简案件应一视同仁。一方面可避免繁、简尺度把握的操作瑕疵，另一方面，也顺应了现代化诉讼理念。依据证据本身的特性，证据展示的范围从理论上讲应当包括所有能够证明案件事实的证据，鉴于目前各国的证据法改革都有扩大证据展示范围的趋势，为顺应发展潮流，我国证据展示的范围应以与当事人的诉讼请求或主张有关联性为标准，并且这一关联性标准应当比法官认证时对证据关联性的要求相对宽松。但有些证据不宜向公众公开展示，对于此，在建立我国的庭前证据交换制度时应予以考虑，笔者认为，庭前证据交换的事项应该包括：1、涉及国家秘密的证据资料，不应交换；2、涉及当事人一方的商业秘密，该方当事人有权拒绝交换。如确有需要，经法院决定可以交换，但当事人必须严守秘密，不得向案外人泄露该资料，否则将构成妨碍民事诉讼行为，应受到民事诉讼强制措施的惩戒，对因此而造成的损失应予赔偿；3、以非法手段获取的证据资料，如秘密录音、秘密录像、擅自开拆他人信件或阅读他人日记、机密文件获取的信息，未经同意复制的他人资料等，都应禁止交换；4、当事人双方及第三人对案件事实和证据的分析意见，质证、辩论时将发表的意见，诉讼代理人的代理词都经过分析、思考得出的成果，不予交换，以保障当事人及其诉讼代理人在庭审时充分质证、辩论的权利。

（二）庭前证据交换的司法主体

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》要求，证据交换应当在审判人员主持下进行，这其实是同现代司法理念将庭前准备程序与庭审程序相分离，从程序上对审判法官的权力进行制约的要求相背离，无法使“先定后审”，“先入为主”的现象得到有效杜绝。在实践中，庭前证据交换一般是由案件的书记员或设立的专门机构来主持，也有由案件合议庭或主审法官来进行，哪种做法均有利有弊，如庭前证据交换和主审法官不一致，则法官在审前阶段获得的相关信息、掌握的情况就不能在庭审中发挥作用了，降低了主持证据交换法官所提建议的威慑力。而如同一机构进行，则会导致先入为主，且与我国的法官庭前不能私下会见当事人的规定相冲突。但是如果庭前证据交换亦由合议庭或主审法官来主持，则法官的价值不能得到充分的体现。法官的价值应体现于庭审，庭审之外的事务不应占用法官过多的时间和精力。这样也可以为法官队伍建设提供一种新思路，即由一些优秀法官专门负责庭审（审理法官），一些专门负责庭前准备程序（审前法官），还有其他事务法官或法官助理等，这与我国有些地方法官队伍改革的思路不谋而合。但是真要如此，则庭前准备程序就要充分发挥其作用，使大部分纠纷在庭前准备程序中消化。

（三）违反庭前证据交换规则的制裁。建立我国的庭前证据交换制度，应该借鉴西方国家对违反证据展示的处罚制度，也就是说我国的庭前证据交换制度应是强制性的证据交换，使不履行证据交换的当事人承担相应的后果。法院要行使这一强制交换职能，行使这一职能并非基于证据收集与提供者的地位，而是以一种隐在的力量做后盾，为当事人获取证据提供保证。如果当事人一方不愿意交换证据，他们必须承担责任。对于此美国法律规定了四种处罚：一为可判处不服从法院命令的人以藐视法院庭罚处以拘留、罚金等。二为不回答对方提出的问题时即认定对方提出的问题已被证实，并禁止再就此问题进行反驳和抗辩。三为不经庭审即可能性以驳回不服从法院庭前证据交换命令的当事人的诉讼或缺席判决其败诉。四为在庭前证据交换阶段没有充分理由，不向对方出示其占有的证据的，庭审时该证据将被禁止作为证据使用；如果未交换非故意而是过失的，法官可以允许当事人在法庭上出示该证据，但此时对方当事人可申请延期审理，并可要求有过失的一方负担相关的费用。笔者认为，对于我国而言，我们可以采纳其中的第二、四点，作为当事人违反证据展示所应承担的后果。

作者：唐靖钧