刑事诉讼证据在刑事诉讼中占有重要地位，刑事诉讼要解决的一个中心问题是被告人刑事责任问题，而被告人的行为是否构成犯罪必须运用证据进行证实。意大利法学家菲利说:“搜集证据、检讨它们并加以评定——这就是刑事诉讼全部内容所应表现的。” 但是，证据制度的功能不仅局限于鉴别证据真伪和证明力大小，证据制度还是维护公民人权和确保司法公正的重要工具。我国的刑事诉讼法及相关规则对证据制度只作了一些粗略规定。近年来，佘祥林案、杜培武案等震惊全国的案件充分暴露了刑事诉讼证据制度中存在的问题，这些问题与我国刑事诉讼制度的指导思想和原则,以及证据理论有着密不可分的关系，其中现行证据规则中的许多瑕疵引人深思。本文将从我国刑事诉讼中证据制度存在问题之根源入手分析,对完善证据制度提出一些浅略建议。
一、现行刑事诉讼证据制度运用中存在的问题及其根源

(一)有罪推定传统思想的影响

在现代刑事诉讼程序的设计过程中,惩罚犯罪与保障人权是两项基本的价值追求。由于这两项价值目标自身性质的矛盾性及实现这两项价值的司法资源的有限性,不同的国家在选择这两项价值目标时有不同的侧重。长期以来我国刑事诉讼过分偏重于打击犯罪、惩治罪犯这一目标。 整个刑事诉讼程序的设置是实现犯罪控制的工具，所有参与刑事诉讼活动的机关和个人也完全是为了实现这个目标而运行。 虽然在1996年，《刑事诉讼法》规定了“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”，确立了类似无罪推定的原则，但由于长期的历史沿革和传统思想观念的影响，该原则未能真正得以贯彻，有罪推定当前还无法在司法者的脑中完全根除。因此在我国刑事诉讼过程中，在有罪推定的观念影响下容易导致法官在审理案件过程中对证据的分析认定产生先入为主的判断，“先定后审”的现象时有发生。

（二）倚重口供心理仍未根除

口供是刑事诉讼法定证据中的一种，口供的两大作用：一是印证作用,即与案件中的其他证据相互印证，从而确认案件事实；二是引导作用，即引导为侦诉机关和审判机关尚未掌握的新的事实和新的证据。及时获取犯罪嫌疑人、被告人的供述对于迅速突破案件、推进诉讼进程具有举足轻重的意义，故而无论在侦察、起诉还是在审判活动中，口供往往受到极大重视，由此带来刑讯逼供案件“层出不穷”。陈瑞华教授曾指出:“目前侦查程序的特点是以口供为中心。侦查人员为了获得犯罪嫌疑人的口供往往不择手段,而且几乎不受任何限制,这样就为刑讯逼供大开方便之门。”

(三)非法证据排除难以操作

非法证据有广义和狭义之说，广义的非法证据是指证据内容、证据形式、证据收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料；狭义的非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据。有的学者则将违法取得的证据,简称为“非法证据”。 在我国当前的司法实践中，最常见的是非法取得的口供，即刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取的口供。对于非法证据能否在程序法上加以排除,否定其证据资格,我国《刑事诉讼法》并没有做具体规定,缺乏可操作性排除规则和纠错机制。

(四)没有解决证人出庭作证难问题

目前刑事诉讼中证人出庭率极低，拒绝出庭作证的现象十分普遍。这使得控辩双方当庭的交叉询问，当庭的认证、质证难以实现，审判方式改革流于形式，司法公正和查明真相也只能成为口号。主要原因有三：一是我国目前未建立证人无理拒绝作证制裁制度；二是我国的法律对证人出庭作证缺乏相应的保障措施；三是法律未明确保证证人出庭的具体义务谁来承担。刑诉法第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”，但是刑诉法第157条又同时规定:“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”由此可见法律仍然允许证人不出庭,而且对具备什么特定条件才许可证人不出庭也未做出界定。如果这些问题没有得到妥善的解决,那么庭审方式改革无异于“穿新鞋、走老路”。

（五）未建立真正的证据展示制度

刑事诉讼中的证据展示制度直接涉及刑事诉讼活动中关于证据这一决定案件性质的核心问题，关系到控辩双方在庭前了解、掌握全案证据的权利和义务，更直接影响到案件在法院审理过程中能否充分、全面地对证据进行质证度正确认定，证据展示已成为我国刑事诉讼所面临的一个十分突出的，可能妨碍诉讼公正和诉讼效率。现行刑事诉讼法规定检察院将公诉案件提起公诉时，向法院移送主要证据复印件制度，这是具有我国特色的规定，虽是包含了证据展示的内容，但并非真正的证据展示，在实践操作中仍存着许多不足:1、未明确界定何为主要证据,这意味着辩方庭前对控方证据材料掌握范围很可能相当有限，造成辩方活动特别是其法庭活动的相当困难,使庭审对抗无法实现真正的自由、安全与效益价值；2、证据展示时间是否仅为“庭前”,对于补充侦查得到的证据及刑事自诉案件和检察院决定不起诉的证据的展示又该如何?3、证据庭前展示的过于详细是否会影响到法官预断心理的排除?这些在现行的刑事诉讼证据中都未能明确。

二、完善我国刑事诉讼证据制度的构想

(一)确立反对强迫自证其罪原则

反对强迫自证其罪原则来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言，此原则要求公民有权不提供任何有可能导致自我归罪的证据，因此侦查人员在收集证据过程中，必须依照法律规定，不得迫使犯罪嫌疑人提供不利于自己的证据，犯罪嫌疑人、被告人的供述应出于自愿。此原则体现出强烈的人道主义，使其成为国际人权法的一项基本人权和最低限度的国际刑事司法准则。 要确立反对强迫自证其罪原则，必须对我国刑事诉讼法中与该原则相矛盾冲突的内容加以修改，其中最主要的就是废除如实陈述义务，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。我国《刑事诉讼法》第93条规定：“嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”即犯罪嫌疑人负有如实陈述义务，其本质是规定了犯罪嫌疑人的供述义务，在司法实践中往往成了刑讯逼供的借口。一旦确立反对强迫自证其罪特权，司法机关违法办案的情况会大大降低，人们的合法权益将得到空前的保护。当然，人们也不无担心犯罪嫌疑人、被告人一旦享有反对自证其罪的权利将导致出现越来越多的疑犯会逍遥法外。美国历史上著名的联邦法院大法官奥利弗 温德尔 霍尔姆斯曾说过“:罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比罪孽要小得多。” 而且，在确立反对自证其罪原则时，可在制度设计上规定某些限制。

(二)健全非法证据排除规则

非法证据排除规则具体是指违反宪法和法律的有关规定取得的证据，在审判时不得作为定罪的依据加以采用。对于刑事非法证据排除规则，我国刑事诉讼法及其司法解释已确立了一个的雏形，《最高人民法院执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。”这表明了司法解释对非法取得的言词证据持排除态度，但对于这类非法证据如何在程序法上加以排除，否定其证据资格，刑事诉讼法并没有做具体规定,而且除非法取得的言词证据外的其他非法证据，也无具体规定，在实际办案中缺乏可操作性和纠错机制。要建立怎样的非法证据的排除规则,应当从刑事诉讼目的出发。当今刑事诉讼的两大诉讼模式为当事人主义和职权主义,当事人主义的诉讼目的是正当程序,即正当程序是刑事诉讼的最高追求，非法取得的证据，即使真实，法庭也不采纳；而职权主义的诉讼目的是实体真实，即实体真实是刑事诉讼的最高追求，非法取得的证据，只要是真实的，法庭可予以采纳。我国刑事诉讼的目的是惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究，保障公民的人身权利和其他权利的不受侵犯，即追求实体真实与正当程序并重。基于我国的刑事诉讼的目的，我国应建立证据的有限排除规则。 这一规则可设计分为两大类：第一是以非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，排除其证据效力,不得采用;第二是以非法方式取得的物证、书证等，若其非法行为侵犯的是公民的基本人权，应予排除;其非法行为破坏的只是一般性技术规范，则不适用排除规则，对其内容真实的证据，可以采用。

（三）规定侦查承办人员到庭接受质询

侦查机关在侦查过程中收集调查犯罪嫌疑人罪与非罪、罪轻与罪重的各种证据其主要形式是各种预审及调查笔录。这些证据通常可以直接被法院采用为定案证据,即使被告人及其辩护人在庭审中对侦查机关所取得的证据有异议,侦查机关的承办案件人员也没有义务到庭接受法庭的质询。《刑事诉讼法》第158条规定:“法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。”依此规定，若法庭对证据没有疑问而只是被告人及其辩护人有疑异，是不能起动对证据进行调查核实的程序。

刑侦机关虽是法定的国家专门办案机关，但其所取得的证据在未经庭审质证之前,只是一般证据，而非可定案证据,在法律地位上等同于当事人所提交的证据，同样要求用客观真实性、关联性、合法性这个尺度进行衡量。一切证据是否被采纳作为定案的证据,必须经过人民法院审定核准后才能决定。而在当前刑事诉讼庭审中的质证，只是公诉人出示证据,然后问被告人和辩护人对此证据有无异议,如有异议,法官听后记入庭审笔录中即告结束，完全是走过场，没有任何意义，并非完全意义上的质证。

我国行政诉讼证据规则已经规定了具体执法人员到庭接受质证、质询，为刑事诉讼证据的立法提出了借鉴。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第44条规定:“有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:(一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；(二)对扣押财产的品种或者数量有异议的；(三)对检验的物品限样或者保管有异议的；(四)对行政执法人员的身份合法性有异议的；(五)需要出庭作证的其他情形。

因此，我国刑事诉讼证据制度中应规定，侦查机关所取得的一切证据,如果在证据之间或者证据与事实之间发生矛盾时,侦查人员应当到庭接受质证。

（四）确定直接言词原则

我国并未建立传闻证据排除规则,被告人在侦查阶段所做的有罪供述可以直接进入庭审作为独立证据使用。传闻证据在诉讼中的使用，剥夺了诉讼双方对原始人证进行交叉询问的权利，由于无法进行质证，违背了对抗制诉讼的基本精神，容易导致误判。因此，我国的刑事诉讼证据制度应确定现代各国审判阶段普遍适用的直接言词原则。直接原则又称直接审理原则,其基本内容包括直接审理与直接采证,即法官的审判以在法庭上直接获取的证据资料为基础。言词原则指法庭对案件的审理,对证据的调查采取言词陈述的方式进行,未经当庭以言词方式调查的证据资料,一般不得作为判决的依据。 此原则贯穿证据运用过程始终,是证人证言等言词证据的举证的立法依据,又是质证制度的一个基本前提,只有被害人、证人、鉴定人出庭作证,法庭质证才能进行。对认证而言,直接言词原则使审判人员就法庭上陈述者之真意及其感情获得明晰印象,以保证审判人员对证据的真伪和证明力的大小作出正确的判断、对争议中的案件事实得出正确的结论。概言之,直接言词原则的诉讼价值主要是利于刑事审判公正目标的实现,为被告人、辩护人充分行使辩护权提供可能条件。我国当前的刑事审判庭审方式改革强调由实体审变为程序审,由审问式变为控辩式,要求审判人员在控方和辩方之间保持“中立”立场,直接言词原则一方面要求审判人员庭审前不介入控方材料,以免形成预断或偏见,从而从程序上保障了正确裁判,另一方面有利于巩固控审分离,实现控辩平等，规定直接言词原则是符合我国刑事诉讼发展要求的，也可解决当前的证人出庭作证难的问题。当然，确定直接言词原则，并不是一味的绝对，如果存在合情合理的、无法做到或没有必要做到的情况，法律应当明确规定这些例外情况。如果只笼统地规定证人必须出庭作证，不考虑某些例外情况，则此规定势必不能得到很好的执行。其结果变成了“有法不依”，反而影响了整个规则的执行。 在确定直接言词原则时，具体可对证人出庭作证做如下规定：第一，从立法上规定对无正当理由拒不出庭作证行为的制裁措施，如拘传、罚款、拘留等；第二，明确规定保证证人出庭的责任机关(如法院)，赋予该机关对拒不出庭的证人的强制到庭权；第三，加强对证人的保护,消除证人怕打击报复的顾虑；第四，规定由法院对出庭证人进行经济补偿；第五，明确赋予某些特殊人员的拒绝作证权。

（五）确立证据展示制度。

我国的刑事诉讼模式正从职权主义向当事人主义过渡，庭前展示证据乃是对抗制审判模式有效运作、公平运作的一个基本条件,因为庭审对抗的成效受制于控、辩方庭前准备的充分性。鉴于当事人主义对抗制诉讼的特点，确立证据展示制度有利于一是确认对立当事人之间的争议点即诉讼的焦点；二是得到与案件有关且为诉讼准备所必要的证据信息；三是获取在正式审理中可能难以取得的相关信息。而达到这些具体的诉讼目的所欲实现的政策性目标，也就是设立证据开示制度的基本意义之所在，是保证诉讼的公正和效率。美国大法官特雷勒说，“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中。”

结合我国刑事诉讼的实际，借鉴各国的证据展示的普遍规定，对证据展示的范围可作如下规定：

首先对检控方而言：1、凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料，都属于证据展示的范围，只要是准备在庭审时提出的证据，包括被告人过去的供述与辩解、证人的庭前证言、被害人的庭前陈述，物证，书证，鉴定结论，勘验、检查笔录以及视听资料。这部分证据的展示属于法定展示、强制展示和主动展示，也就是说，对这部分证据，检控方应主动向辩护方出示。对于未事前展示的证据，在法庭上不能使用，除非有合理的根据并获得法官允许；2、除第1条规定的范围外的证据，即不准备在法庭上应用的相关证据，若辩护方要求，检察机关也应当展示，属于请求展示和被动展示，因为这些证据可能被辩护人作为辩护证据，因此如果辩护人要求，这些证据应当被展示；3、对诉讼中涉及国家机密的，以及对案件的侦查可能造成不利后果的材料，检察机关可以不予展示，这由法院进行司法审查。

其次对辩护方而言，凡是辩护方准备在法庭上使用的证据都需事前向检控方展示。

最后，对违反证据展示义务也应规定相应的制裁。

作者：邓鲲