[内容摘要]：分析各国行政程序法可以发现，证据制度是行政程序法的核心制度。我国行政程序法应当围绕证据制度来展开。在我国即将制定行政程序法的今天，应当将研究视角调整到对行政程序中证据制度的研究，用证据学的视角分析各国行政程序法中的各种行政程序制度和我国应当建立的行政程序制度，认清我国应当采用这种制度而不采用那种制度的深层次原因。

　　关键词：证据制度 行政程序法 立法

　　自上个世纪90年代以来，行政程序法的制定及相关问题一直是我国行政法学领域研究的热点问题。学者围绕行政程序法典化模式、行政程序法的有关制度、行政程序的利益平衡、行政程序法比较等进行了一系列的研究，这些研究对于澄清行政程序中的理论问题及为制定我国行政程序法提供理论支持大有益处。但理论界在行政程序法领域的研究中忽视了一个重要问题-行政程序中的证据制度。行政程序作为一种法律程序，与诉讼程序一样，证据制度应当是行政程序中的核心制度。对于即将制定行政程序法的中国，加强行政证据制度的研究尤为必要。

　　一、证据制度是各国行政程序法的核心制度

　　证据是法律程序的灵魂，离开证据的证明作用，任何精巧的法律程序都将会变得毫无意义。目前已有行政程序法的国家都在其行政程序法中规定了证据制度，且证据制度是其行政程序法的核心制度。美国、德国行政程序法在各国行政程序法中比较有代表性，本文仅分析该两国行政程序法中证据制度的地位，据此分析可以看出证据制度在行政程序法中的地位和作用。

　　（一）证据制度在美国联邦行政程序法中的地位

　　美国行政程序中的证据制度由美国联邦行政程序法的规定和司法判例构成，相对而言，大量的证据制度是通过判例确立的，即使这样，在美国联邦行政程序法中证据制度仍占有重要地位。从美国联邦行政程序法条文来看，大多数条文都涉及行政证据制度，有的条文主要规定证据制度。美国1946年联邦行政程序法关于行政程序的规定共有十条，分别是第551条，定义；第552条，公共信息、机关规章、意见、裁决令、档案和程序；第552条，规章制定；第554条，裁决；第555条，附属事项；第556条，听证、主持人员、权力和职责、举证责任、证据、作为决定之依据的案卷；第557条，初步决定、终结性、机关复议、当事人递呈、决定内容、案卷；第558条，制裁的实施、许可证申请的裁定、许可证的停止、吊销和终止；第559条，对其他法律的效力、此后法律的效力。除第551条、553条外，所有条款都有关于证据制度的规定。第552条规定公共信息和个人档案等公开的范围和程序，其中有大量关于证明责任的规定，包括行政机关和相对人的证明责任。第554条、555条、556条和557条则主要是关于证据制度的规定，规定了裁决的听证、听证主持人、证据提供、证据调查、对证据辩论和质证、举证责任、证据排除规则等证据制度。

　　作为正当程序原则体现的听证制度是美国行政程序法规定的重要制度，听证也主要围绕证据的调查、提供、举证责任、证据排除规则等来进行。美国联邦行政程序法第556条关于听证程序就规定了：规章或裁决令的提议方负有举证责任（关于举证责任的规定），任何口头或书面证据均可采用，但机关应把排除无关联性的证据、无意义的证据或不恰当复制的证据的原则规定为机关政策（关于证据可采性和证据排除规则的规定）；除非已研究了全部案卷材料或案卷中由当事人引用且有可靠性、证明性和实质性证据支持的那部分内容，否则机关不得实施制裁（关于证明的规定）；当事人有权用口头或书面证据提出其意见或辩解，有权提出反驳证据，也有权进行可能为全面查清事实真相所需要的交叉盘问，机关在制定规章或者在裁决有关金钱或救济的请示或许可证的原始申请时，只要当事人不会因此受到不公正的侵害，就可以采用以书面形式提交全部或部分证据的程序（关于证据提出和质证的规定）。从美国联邦行政程序法的规定来看，听证程序实际上就是具体运用各种证据制度的程序。

　　美国联邦行政程序法中规定的案卷排他原则、不单方接触原则等原则也是围绕证据制度展开。案卷排他原则指行政机关的裁决只能以案卷作为根据，不能在案卷以外，以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根据。[1]美国联邦行政程序法第556条规定，证言的记录、证物连同裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成按照本编第557条规定作出裁决的唯一案卷。这就是美国联邦行政程序法关于案卷排他原则的规定，该原则要求行政决定必须以收集到案卷中并为当事人知晓的证据材料作为依据，未收入案卷的材料不能作为依据。为了确保在听证程序中所认定证据和事实得到足够尊重，美国在摩根案中确立了“决定者必须听证”的原则。 决定者必须听证不能因此认为行政首长必须亲自主持听证，原因在于裁决争议仅是行政首长的一部分工作，除此之外行政首长还有诸如制订、执行政策和法规及处理日常事务的职责，要求行政首长必须主持听证则实际上不可能。美国联邦最高法院在摩根案件的判决中确认“证据可以由一个听证审查官员接纳”，这表明决定者必须听证原则中的听证具有抽象意义，即决定者必须以听证的记录作为根据，认真考虑各利害关系人提供的证据，必须符合实质意义的听证。美国联邦最高法院在摩根案件中也确认，“这个必要的规则（即决定者必须听证）并不排除在实际的行政程序中取得辅助人员的帮助，辅助人员可以进行调查研究，证据可以由听证审查官员接纳，这些接纳的证据可以由有专门知识的下级官员筛选和分析”。[2]可以认为，美国案卷排他原则主要是针对决定官员不参加听证的情形确定的，该原则主要要求决定官员服从听证程序所确认的证据和事实，案卷排他原则实际上是行政程序中的一种证据制度。“任何机关以外的利害关系人都不得就本案的是非依据问题同该机关的领导集体成员、行政法官以及其他参与或可能参与该裁决过程的雇员进行或故意促成单方联络”，这就是美国联邦行政程序法所确定的不单方接触原则。不单方接触原则的意图是避免行政官员在接收证据、认定案件事实程序中的不公正，它实际上是行政程序中证据制度的一项原则。

　　美国联邦行政程序法中关于证据制度的条文占有相当大的比例，一些重要行政程序原则是基于证据制度的要求和需要而确立，说证据制度是美国联邦行政程序法的核心制度毫不夸张。

　　（二）证据制度在联邦德国行政程序法中的地位

　　证据制度在联邦德国行政程序法中具有重要地位，联邦德国行政程序法规定了证据调查与收集、证明责任、言词审理等证据制度。

　　作为一般证据规则，联邦德国行政程序法规定了行政机关依职权调查事实的制度。该法第24条规定，行政机关依职权调查事实，行政机关决定调查的方式及范围，不受参与人提供的证据及要求的限制；行政机关应顾及一切对具体案件有意义的情况，甚至是有利于参与人的情况。按照此规定，德国一般行政程序中的证明责任由行政机关承担，行政机关具有主动调查案件事实和收集证据之责。同时，联邦德国行政程序法赋予行政机关调查收集证据的权力，该法规定，行政机关可使用其根据合目的性裁量，采用认为对调查事实为必要的证明方法，尤其是：收集各种资料；对参与人听证，询问证人和鉴定人，取得参与人、鉴定人和证人的书面声明；调阅书证和案卷；组织勘验等。在行政机关调查取证程序中，行政程序参与人应参加事实的调查，尤其应当提供知道的事实和证据；证人和鉴定人进行陈述或作出鉴定的义务，仅以法律有规定的为限。行政机关依职权调查案件事实是联邦德国行政程序法的一项核心制度，且是一项证据制度，可见证据制度在联邦德国行政程序法中的地位。

　　联邦德国行政程序法规定的担保代宣誓制度也是一项证据制度。在行政机关无其它方法获得事实真相，或其它方法已经证实不能获得结果，或调查事实真相会造成极不合理的花费的情况下，行政机关可以采用担保代宣誓制度确定案件事实。担保代宣誓制度原本是德国民事诉讼程序中的一项制度，行政机关仅在法律或法规就所涉及的标的和程序可采用担保代宣誓有规定，法规宣布行政机关对此有管辖权时，方允许在调查事实中要求和采用担保代宣誓。担保要求担保人对作为声明对象的正确性进行证实。在接受担保代宣誓之前，应向代宣誓的担保人解释担保代宣誓的意义，作出不正确及不完全的担保代宣誓所应承担的刑事后果。担保代宣誓以法律制度的形式确保行政机关能确定案件事实并作出行政决定，是行政机关依职权调查案件事实制度的补充。

　　要式行政程序是德国行政程序中的一类正式程序，采用该程序以法律规定为限。联邦德国行政程序法对该程序规定主要是证据制度的规定，特别是规定了详细的言词审理制度。要式行政程序采用言词审理，证人对陈述，鉴定人对鉴定负有义务，应当参加言词审理并接受参与人的询问。在要式行政程序中，参与人有权在作出行政决定之前获得表达其意见的机会，在询问证人、鉴定人以及勘验时，参与人有权在场并就相关问题发问。除法律规定的情形外，行政机关作出决定前都应当进行言词审理，审理主持人应就案件与参与人进行讨论，审理主持人应负责在审理过程中，促使对不够明确的申请作出说明，提出有利案情的申请，补充不完整的陈述，以及要求作出对认定案件事实有价值的声明。为确保言词审理的效力，联邦德国行政程序法要求行政机关作出的决定，必须综合全面反映行政程序所有的结果，未参加言词审理的行政官员无权参与决定的商议和表决。

　　从以上分析可以看出，美国和德国行政程序法都有大量关于证据制度的条文规定，一些主要程序制度和原则围绕证据制度而展开，一些专门程序更是主要关于证据制度的程序。分析其它国家的行政程序法也是如此，因此可以说，证据制度是世界各国行政程序法规定的重要内容，很多制度围绕证据制度展开。

　　二、我国行政程序法应围绕证据制度展开

　　行政程序法律制度的构建在形式上着重规定行政主体实体权力运用必须遵循的过程，着重规定行政主体程序义务以限制其滥用权力，本质上则是一个以公民程序性权力制约和抗衡行政实体权力的活动，这正是现代民主制度的重要表现。[3]要实现行政程序法的功能，需要设计一系列的制度，如行政公开制度、听证制度、言词审理制度等，这些制度的建立不可能随心所欲的确定，而应当围绕证据的调查收集、质证、证明责任、证明标准等具体制度展开。

　　（一）行政程序步骤和顺序的确定应围绕证据制度展开

　　行政程序的目的是确定案件事实和在此基础上正确适用法律，并在此过程中保障行政相对人参与行政程序的权力以实现程序正义。案件事实的确定是正确适用法律的前提和基础，而案件事实的确定应当围绕各种证据制度来展开，包括证据调查和收集的制度、证明责任、证明标准、证据排除规则、质证和认证、案卷排他性原则等。应当以这些证据制度为基础来确定行政程序的步骤和顺序，否则行政程序则会变得空洞和难于操作，也不能满足行政程序对证据规则的要求。

　　确定行政程序步骤和顺序时，首先要确定的是我国采用什么样的调查取证制度，调查取证制度不同，行政程序的步骤和顺序则应当不同。行政程序中的调查取证制度主要有两种类型，一是以德国、奥地利、瑞士等国为代表的行政机关依职权进行调查取证的制度；二是以美国为代表的辩论式的调查取证制度。前者规定行政机关是行政程序的决定者，享有调查的裁量权，对证据问题负有全面的调查和审查判断的责任。行政机关可以自行决定调查证据的范围，不受当事人所提供证据和要求的约束。在此种程序中，当事人可以向行政机关提供证据，但调查取证程序的进程由行政机关控制。后者基本上实行谁主张谁举证，从程序的设置上来看类似于诉讼程序中的辩论式诉讼，在此种制度中，行政程序的进程受行政机关和当事人双方的影响。我国确定行政程序的步骤和顺序，采用什么样的调查取证制度很重要。

　　确定行政程序步骤和顺序时还应当确定的是对证据的质证和证据审查制度。质证和证据审查制度决定了在行政程序中是否实行言词审理或言词审理的范围多大，决定了当事人、证人、鉴定人等是否参与证据的审查并质证等。

　　（二）区分一般行政程序与特殊行政程序应围绕证据制度展开

　　一般行政程序是指行政程序法中规定适用于所有行政行为的行政程序，一般行政程序仅规定行政行为的基本原则和基本程序规则等。特殊行政程序指行政程序法中规定的适用于特定种类行政行为的程序。各国行政程序法大都规定有一般行政程序与特殊行政程序，或是将行政程序分为几种类型。 一般行政程序与特殊行政程序如何区分和设计，其适用范围如何划分等，应当围绕证据制度来展开。一般行政程序规定适用于对证据制度无特殊要求的程序，而对证据制度有特殊要求的，应当适用特殊行政程序。

　　美国将裁决程序分为正式裁决程序和非正式裁决程序，而行政机关大量裁决采用的是非正式裁决程序，非正式裁决程序的范围非常广泛，包括从完全没有任何程序的口头谈话，到几乎接近审判型的听证程序在内。 例如行政机关进行的协商、和解、观察、调查、签订合同、发动追诉、决定不追诉、回答问题、提出建议和指导、举行非审判型的听证，都是非正式程序。而法律特别要求行政机关根据听证记录作决定的情况并不多。[4]美国采用非正式裁决程序的标准应当是案件事实简单，不需要举行正式听证会就能确定案件事实的案件。

　　联邦德国行政程序法规定的要式行政程序是一类特殊行政程序，它不同于一般行政程序的地方是实行言词审理，要求证人、鉴定人等参加言词审理并提供证据和质证，并要求在商议及表决时，仅允许参加过言词审理的委员在场。从联邦德国行政程序法对要式行政程序的设计来看，其适用的只是案件事实存在较大争议的案件，一般案件则不适用该程序。

　　区分一般行政程序与特殊行政程序应当围绕证据调查和确认的难易来进行，特殊行政程序一般是对证据制度有较特殊要求的程序制度。

　　（三）内部程序内容的确定应当围绕证据制度展开

　　行政程序法不可能只规定外行政程序，各国行政程序法都有内容行政程序的规定。美国案卷排他原则的确立更多的是基于内部行政程序的考虑，“决定者必须听证”是美国正当法律程序原则的基本要求，但在行政实际中存在行政内部的请示、批准和监督等制度，有时就会出现实际的决定者不是听证主持人的情况，为了充分发挥听证的作用，约束决定者的主观随意，美国行政程序法确定了案卷排他原则，要求决定者必须受听证程序所作案卷的约束。而案卷排他原则本身是行政程序中的一项重要证据制度。而联邦德国行政程序法规定有行政机关间职务协助的内部程序，其中主要的是关于事实协助调查和证据协助收集的规定。

　　我国制定行政程序法考虑的不应当是应否规定内部行政程序的问题，应当考虑的是规定哪些内部行政程序的问题。内部行政程序不外行政机关间的职务关系、同一行政机关内部部门和人员之间的职务关系等。确定内部行政程序应当围绕有利于案件事实的查清、有利于收集证据、有利于正确认定证据和案件事实来进行。

　　（四）确定行政主体与相对人在行政程序中的关系应围绕证据制度展开

　　行政主体与相对人在行政程序中关系的核心是当事人是否参与行政程序及在什么时候参与行政程序的问题。

　　当事人参与行政程序是正当行政程序原则的要求，同时也是行政程序中各类证据制度的要求。当事人是否参与行政程序及何时参与行政程序应当取决于证据制度的需要。如实行言词审理的证据制度，则不仅要求当事人参与行政程序，当事人在行政程序中还有权向证人、鉴定人发问，有权在勘验时在场并发表意见等。如确定行政机关依职权调查证据的制度，当事人是否参与行政程序则取决行政机关的意志，根据行政机关的安排进行。如采用听证程序，则要求当事人参与行政程序并发表意见和看法。

　　当事人参与程序取决行政程序中证据制度的确定，行政程序采用不同的证据制度则当事人参与行政程序的机会和条件则不一样，当事人与行政机关在行政程序中的关系也就不一样。

　　徐继敏