【出处】《河北法学》2011年第2期
【摘要】“社会危害性”紧贴社会，它已经随着社会的演进而呈．现出新的时代特征。在风险社会之下，学界要用发展的眼光看问题，非议态度将有所改观。“社会危害性”的“社会”指的是社会关系。社会危害性具有朴实性、民主性、道德性、法定性的特征。在当代中国内地，社会危害性并不具有阶级性；社会危害性与罪刑法定原则的追求相同；社会危害性是刑事违法性的根据，是第一性的，但在司法中要受到罪刑法定原则的制约。犯罪本质和犯罪构成体系并不存在惟一性的对应关系，犯罪本质由刑法规定，犯罪构成体系却可以选择适用。在正当防卫、紧急避险的场合，犯罪构成的判断是惟一性的，犯罪构成并未被虚置。社会危害性比法益的内涵更深刻、直白，更具有优越性。
【关键词】社会危害性；风险社会；罪刑法定原则；法益
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、概论

　　关于“社会危害性”的争论在我国刑法学界历久不衰，有学者在回顾时指出，以1997年刑法典的颁布为界，大致可以分为两个阶段，第一个阶段是1997年刑法典颁布以前，主要围绕具体内容及其是否犯罪的本质特征而展开。此时的主流观点认为，社会危害性是犯罪的本质特征，是刑事违法性的前提和基础。第二个阶段是1997年刑法典颁行以后，主要围绕社会危害性理论与罪刑法定原则、刑事违法性等的关系而展开。大规模的质疑就此产生，大批学者或主张改良，或坚决反对[1]。笔者以为，实则尚存第三个阶段，这个阶段始于我国社会进入风险社会之时，由于具体的年份并非本文重点，此处不作详细考证。风险社会理论的创始人、德国著名社会学家乌尔里希·贝克主张：“这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”[2]。换言之，风险性是现代社会客观存在的。在当今中国，给社会造成极大危害的犯罪明显地集中在人身安全、公共安全、食品安全、医疗安全、环境安全等领域，如极端的暴力犯罪、各种责任事故犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、环境犯罪等。这些犯罪波及面极广，引起的民愤极强，在社会上的反响极其恶劣，故而笔者大胆预测，学界的非议态度或将有所改观，因为“社会危害性”紧贴社会，紧贴时代，它已经随着社会的演进而呈现出新的时代特征，学界理应用发展的眼光来诠释问题。我们应该以平和的态度，良好的祝愿来对待“社会危害性”，一则它是我国刑法典第13条明确规定的。二则，它具有最朴素、最人性的道理和优越性，它在刑法典中地位的确立不是肆意的，不是偶然的。

　　（一）“社会危害性”的涵义

　　“社会危害性”的立足点在“社会”二字，“社会”指的就是社会关系。众所周知，人是社会的组成部分，人与人之间的关系就是一种社会关系。当然，在现代社会，社会关系是否仅限于人与人之间的关系是另外一个话题，该问题在本文第三部分将有论述。就“社会关系”这个概念而言，无疑是最基础、最初级、最朴素的概念。因此，这也是著名的社会契约论为何在西方乃至世界范围内深入人心的原因；也是马克思说过“法律应该以社会为基础”的原因[3]；也是我国传统法学界将社会关系作为法律调整对象的原因；也是台湾有学者将刑法保障的对象表述为“社会生活”的原因，如“社会生活愈发达，行为之准则愈复杂。违背此项生活准则者，如无强制力，得科以一定之制裁，社会生活仍难得以确保。”[4]所以，对社会关系的侵害和威胁即为“社会危害性”的基本涵义。

　　（二）“社会危害性”的特征

　　1．朴实性

　　“社会危害性”是一个自然天成的表述，社会危害性与危害后果相呼应，尤其是在风险社会，更易于民众理解和把握，更易于产生共鸣。如此一来，成文法的效用才能被发挥到极致，现代刑法的法治标志——罪刑法定原则才能真正得到贯彻和执行。反观国内不少学者所持的“法益”的概念，对民众而言既不朴实，也不易懂，何谈民众的预测可能性？须知，刑法的魅力不在于孤芳自赏，而在于雅俗共赏。

　　2．民主性

　　因为犯罪具有相当的社会危害性，且社会由民众组成，所以应该由民众来判断，民众来立法。卢梭曾说：“确切说来，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创造者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们。”[5]虽然社会契约论是西方的国家起源学说，但是它的“天赋人权、主权在民”的思想曾对中国的民主思潮起到了相当大的推动作用。从当前政府、社会与市民的关系梳理和调整来看，社会契约论仍然是政治共同体来源和合法性的主流理论，蕴涵了人类长期的价值构建和对理想的热情追求。尤其是卢梭的人民主权思想在我国的政治体制和实践层面上都得到过体现[6]。可见，“社会危害性”不仅是民意、民主的体现，而且是我国的民主与法治建设的体现。

　　3．道德性

　　贝卡利亚曾说：公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围……[7]。由此可知，社会危害性具有客观性、感受性、普遍性，即公众首先能够感受到危害或威胁的存在及其程度，并且这种危害或威胁的程度是被公众普遍认可的。至于为什么会被公众普遍认可的原因，笔者认为是触及了公众公认的道德、伦理规范，也即社会危害性的来源或根据。

　　4．法定性

　　我国刑法第13条规定了社会危害性的概念和程度，说明其具有法定性。这个规定旨在说明立法者是依据何种标准来制定刑法分则的，即告知世人我国刑法的犯罪圈是如何划定的，同时也宣告刑法修正案的入罪标准。社会危害性是我国刑法规定的犯罪本质，而这一点通常被一些学者有意忽略，以致在理论界引发了与下文的某些概念、理论、原则之间关系的质疑与争议，而厘清概念、阐明关系有助于我们深入理解社会危害性理论。

　　二、关系论

　　（一）社会危害性与政治性

　　陈兴良教授认为，社会危害性是我国刑法理论中的一个关键词，同时它还是个极度危险的概念，因为它使中国的刑法理论陷入苏俄刑法的泥潭中而无法自拔，这种政治色彩、阶级观念的标志性理念无疑将削弱甚至磨灭罪刑法定原则在我国适用的生命力[8]。笔者以为，社会危害性是关键词的说法可取，但是，在去苏俄化的立场上，力图祛除社会危害性却是过于武断，原因如下：

　　第一，正如有学者所言，陈兴良教授所非难的社会危害性是一种广义的社会危害性，即失德行为、一般的违法行为、犯罪行为所共有的属性，说它是对行为所作的非法律评价也无可非议。但刑法所言的社会危害性是一种狭义的社会危害性，是依照一定的价值判断标准进行选择的结果，是通过刑法的形式体现出来的，并成为刑事违法性的实质内容，故而并非是超法规的概念[9]。

　　第二，“去苏俄化”的提法似有些激进，一则，万事皆有利弊，苏俄刑法有精华也有糟粕，全盘否定似有不妥。二则，不可混淆阶级性和政治性，二者并非同义语。如果非要“去苏俄化”，那也必定是消除犯罪概念的阶级性，而非政治性。究其原因，笔者以为，在当代中国，所谓的“统治阶级”、“被统治阶级”已经是异常模糊、甚至被遗忘的概念，以致于对其内涵和外延已经无法作答。按照传统的回答，人民是统治阶级，罪犯是被统治阶级。然而这种说法在现今已然不妥：首先，罪犯的人权保障是现代。刑法的一个重要机能，将其归入被统治阶级实属不该。其次，通常一个阶级是较为固定的，如果罪犯在刑罚执行完毕之后，毫无疑问就不再是罪犯了，与阶级的固定性不符。再次，阶级的提法是强化阶级斗争的表现，与现阶段的和谐社会的奋斗目标不符。最后，民众生存的目的在于生活，在于过日子，并不在于统治他人。换言之，当代中国不存在被统治阶级，那么，也就不存在与之相互依存的统治阶级，阶级性已无从谈起。

　　至于政治性，这是与国家相伴而生的，在当代中国，一方面表现为“刑法的契约性，即刑法存在的主体间关系是国家与国民的关系。”[10]另一方面表现为福利性，即危害公共安全、危害社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序、贪污贿赂、渎职等犯罪的设立，应该被视为国家为公民谋取福利的体现。这同时也说明，政治具有包容性、与时俱进的特征，以前阶级斗争是政治的应有之义，而今已然不是。另外，尚需特别说明的是，刑法的政治性并不是“政治刑法”的另一种表述方式，二者具有截然不同的性质，前者是法治的表达，后者是非法治的体现。

　　（二）社会危害性与罪刑法定原则

　　值得思考的是，在现行刑法典中，社会危害性与罪刑法定原则并存的现象是否合理？有学者认为不合理，因为这是两个互相冲突、排斥的标准[11]。在笔者看来，这种论调并不可取，原因如下：

　　1．社会危害性具有出罪功能

　　刑法第13条对社会危害性的定量要求，即但书的规定很明显具有出罪的功能，具有划定犯罪圈的作用，并非如一些学者所言只有入罪性、只具实质判断、没有形式合理性。

　　2．社会危害性与罪刑法定原则的追求相同

　　第一，二者同时由97刑法明文确立，对于这种贯穿刑法的精神食粮，理应具有统一性。而且，学界研究的应然态度和宗旨是用解释来促进刑法典内部的和谐，而不是相反。

　　第二，何秉松教授将我国刑法第3条确立的罪刑法定概括为“积极的罪刑法定”和“消极的罪刑法定”。“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”是消极的罪刑法定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”则是积极的罪刑法定，前者限制国家的刑罚权，而后者是惩罚犯罪，其中惩罚犯罪是第一位的，而限制国家的刑罚权是第二位的，这种二元的格局较为全面，比其他国家的罪刑法定原则更为适合[12]。我国不少学者对“积极的罪刑法定”颇有微辞，认为国外的罪刑法定原则没有此种入罪性质的规定，故其是有悖于罪刑法定原则的。事实上，否定论者的结论过于草率，原因有二：

　　其一，国外的罪刑法定原则没有“积极的罪刑法定”，这与国外在定义犯罪时只考虑了定性方面，没有考虑定量方面正好是统一的，而我国却是定性加定量，且在但书的作用之下，“积极的罪刑法定”并不会造成肆意入罪的后果。

　　其二，特别值得说明的是，我国刑法中的罪刑法定原则具备二元化的机能。储槐植教授认为，“罪刑法定原则一元化价值（限制国家刑法权发动籍以保障人权）是当前我国刑法学界的主流观点，但这种观点已经过时。当今的社会结构发生了根本性转变，两大对抗阶级不复存在，国家与国民在宏观上不具有对抗关系，国家的管治职能由管制为主演进为以服务为主。与此相适应，罪刑法定原则成为国家与国民在刑事领域的社会契约：国民权利对应国家义务——国民不犯法则有行动自由，国家承担不得启用刑法的义务；国民义务对应国家权利（权力权利化）——国民犯法则承担受罚义务，国家便有权启用刑罚。此时，罪刑法定原则具有双重功能价值：惩罚犯罪、保障自由。依据刑法契约精神，入罪坚守合法，出罪（含从轻发落）注重合理。所谓出罪注重合理，其主旨在于要求司法裁决在法律效果基础上关注社会效果，即国民的可接受性。”[10]

　　笔者认为，储槐植教授的观点值得称道，但也有值得探讨的地方。例如储槐植教授所言的二元化价值是一个很重要的衡量体系，也是我国刑法机能的主要表现。但是，关于二元时代开始的时间问题，却是值得商榷的。实际上，一元化价值应该说是存在于施行罪刑法定原则的西方国家，而我国刑法对积极罪刑法定的规定，表明白1997年新刑法实施以来，我国追求的就是二元化价值目标，即惩罚犯罪和保障自由，如被害人权益保护运动在我国的兴起与法定犯时代的到来均是“惩罚犯罪”这一机能存在的证明。

　　第三，罪刑法定原则的思想基础被学界公认为是民主和自由，而民主和自由是由社会契约赋予的。前文已述，社会危害性当然地具有民主性，这大概也是立法者赋予社会危害性以举足轻重的地位的原因。

　　第四，罪刑法定原则禁止处罚不当罚的行为，亦即行为具有可罚性。刑法第13条但书的规定，正好与“禁止处罚不当罚的行为”前后呼应。

　　3．法官裁量权并不违背罪刑法定原则

　　与刑法总则对社会危害性的定量要求对应的是，分则中有为数不少的“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等要件。那么，司法机关对这些要件作出判断时，会否造成对罪刑法定原则的背离？我们分三种情况分析：

　　第一种，只有立法解释。立法法第47条规定：全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。可见，在立法解释作出了规定的情况下，法官没有违背罪刑法定原则。

　　第二种，只有司法解释。我们知道，我国的最高司法机关承担了“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等要件的解释工作，这项工作也颇受诟病和质疑，主要的原因就是立法法规定司法解释不是法律，无权规定罪与刑[13]。但是，最高司法机关的越权并不能成为社会危害性与罪刑法定原则冲突的理由，因为越权行为本身是违法的，完全可以用立法解释代替司法解释。

　　第三种，没有立法解释和司法解释。此时，法官如何处理刑法分则中的“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等要件？在司法实践中，法官无疑会行使其自由裁量权，这是对罪刑法定原则的背离吗？

　　显然，在回答此问题之前必须明确罪刑法定原则保障的对象。我国有不少学者认为，人权保障的对象是犯罪嫌疑人、被告人。如陈兴良教授认为，保障人权中的人权，并不是指一般人的权利，也不是指人民的权利，而是指犯罪嫌疑人、被告人的权利[14]。笔者以为，这种理解过于狭隘，这是人为地缩小了人权保障的范围，人权的“人”不仅指犯罪嫌疑人、被告人，还包括被害人和其他老百姓，原因如下：

　　第一，忽视了国际文献、公约及我国宪法的明文规定。《世界人权宣言》作为人权宪章，其地位不言而喻，该宣言第1条规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”该宣言第2条态度坚定地表明：“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。”有学者即指出，《世界人权宣言》中所确认的人权应该是为每一个个人都享有的共同的权利，而不论他居住在何处和属于何种身份[15]。另外，我国已经签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利及政治权利国际公约》，两个公约的第1条均规定：“所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。”如今，前者已获全国人民代表大会常务委员会批准，尽管后者还未获得批准，至少可以预计的是，除去保留条款之后，根据该公约第1条的规定，人权的保障范围将是所有中国公民。总之，无论是否犯罪，人人都享有权利和自由，这是人为之人的根本，人权宣言和人权公约不是为了个人的利益而产生的，是为了全人类的利益而产生的，“人权”中的“人”是一个集合概念。在我国，虽然国际公约和国内法的关系尚存争议，但不可否认的是，国际公约是刑法的重要渊源，不可不予以参考和借鉴。

　　在2004年，我国通过了宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”载入宪法第33条，掀开了我国法治进程的新篇章。该条位于第2章“公民的基本权利和义务”之中，同时该条第4款载明：任何公民享有宪法和法律规定的权利。可见，我国的宪法将全体中国公民列入了人权保障的对象。刑法作为宪法的下位法，理应遵循宪法对人权保障的范围的划定。

　　第二，忽视了实体法和程序法的区别。之所以有学者将人权保障的对象限定为犯罪嫌疑人、被告人，是因为受刑事诉讼法的影响。但是，刑法的价值取向和刑事诉讼法的价值取向是否完全一致？实际上，刑法追求实体公正，刑事诉讼法追求程序公正，本身就存在着区别。这个区别的根基就在于，刑法追求所有人的公正，比如罪刑法定原则是要让所有人对其行为具有预测可能性，而不是仅仅针对犯罪嫌疑人、被告人；又如刑罚的目的不仅仅是特殊预防，还包括一般预防。而刑事诉讼法追求少数人的公正，毕竟犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯相对于社会大众而言是少数人，为了避免冤假错案，必须保证程序的正义。需要说明的是，虽然刑事诉讼法也应该遵循宪法划定的人权保障的。范畴，但是它囿于自身的特性，只能保护进入到刑事司法程序的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，这是部门法自身的性质和功能所致。1996年的刑事诉讼法开创了保障嫌疑人、被告人、罪犯权利的新里程，面在随后的1997年新刑法之中，我们发现，罪刑法定原则是从两个方面来进行规制的，即积极的罪刑法定和消极的罪刑法定。值得回味的是，一些学者将矛头指向了积极的罪刑法定，认为这是入罪性的条款，侵犯了保障嫌疑人、被告人、罪犯的权利，应该予以废止。笔者却认为，97新刑法在96刑事诉讼法之后出台，与其相信立法者忽视了这个问题，不如相信这是实体法和程序法的天然的区别所致。李斯特的名言说得好：“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”因此，不可只注重犯罪嫌疑人、被告人的出罪和罪轻的问题。

　　此时，我们再回头去思考自由裁量权是否会冲击罪刑法定原则。笔者认为，如果法官在考虑是否定罪时，以社会一般人的认识为标准不会违背罪刑法定原则，原因如下：（1）既然是判断社会危害性的程度，理应以社会的最小构成单位即“一般人”的认识为标准。（2）“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等要件是立法者制定的，而立法者是社会一般人的代表，立法者的立场理应和社会一般人的立场相同。那么，在操作时应该遵循如下的准则：一方面，在社会一般人无疑会认同属于“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等情况时，法官应该认定行为人有罪。另一方面，在社会一般人没有认识或者认识不一致时，法官应该主持进行刑事和解。究其原因，一则，刑事和解有法律依据，即刑法第37条和刑事诉讼法第142条、172条的规定。二则，人权保障的对象不仅限于被告人，还包括被害人，所以不能直接做出有利于被告人的无罪判决。

　　（三）社会危害性与刑事违法性

　　李海东博士指出，“社会危害性”这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为，也就是行为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，其实质变成了由法律形式所决定的，因此也就是形式犯罪而已。换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖手行为的形式违法性[16]。

　　1．观点之评述

　　鉴于上述观点颇具代表性，笔者拟对“社会危害性”理论做如下辩护：

　　第一，“社会危害性”并非游离于规范之外，并非是超法规的概念。正如前文所言，我国刑法第13条已经非常明确地赋予其法定性。

　　第二，在社会危害性被批评为非刑法专有的属性时，其实是没有区分广义和狭义的社会危害性。更为重要的是，为论者所支持的“法益”，才是真正不为刑法所专有。事实上，“法益”概念本身就面临先天不足，后天陷人危机的境况。所谓先天不足，是指法益的概念从其产生到发展的过程之中，其内涵与外延一直处于模糊的、不稳定的状态。如有学者指出，法益在创设之初是从物质角度来把握的，鲍曼将法益的Gut理解为财。后来的李斯特主张，法益从应该受保护之物，转为应受保护的利益。又如，从法益论本身来看，一般的法益概念很难定义，因此判断犯罪化当否的标准也很难做出[17]。罗克辛教授也承认，在今天，这种法益理论，还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题[18]。正是由于其模糊的特征，造成了李海东博士在法益是否具有规范性的问题上前后矛盾，同时也表明法益并非刑法特有的保护对象：“法益，用李斯特最简短的概括，就是法律所保护的利益。也就是说，法益是立法者的判断，是规范内的利益。这是法益概念不同于历史上其他对犯罪进行实质评价的基本点。……法益本身没有它独立的规范表现形式，而是刑法理论根据刑事立法意图对于刑法所要保护的现实利益的理论概括并对司法机构在犯罪认定中提出的无法在规范形式上找到的实质标准。……刑法保护与民法、行政法等对于法益的保护，并没有质的区别，而只有量的区别。”[16]再如，张明楷教授认为，“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。”[19]这同样说明法益并非刑法的专利品，它首先由宪法加以保护。当法益具有了刑法上的意义时，也只是在程度上与非刑法意义的法益有区别而已。所谓后天陷入危机，正如一些学者所说的那样，在当今风险社会的大环境之中，法益理论遭受了前所未有的冲击，其本身的功能障碍已经使其走到了“生死边缘”[17]。

　　2．社会危害性与刑事违法性的关系

　　第一，传统派。该说主张，一定的社会危害性是犯罪的基本属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础[20]。也就是说，社会危害性是第一性的，刑事违法性和应受惩罚性是由其派生而来。

　　第二，革新派。除了如前文已述的李海东博士的观点以外，陈兴良教授的观点也颇具代表性，“从立法上来说，社会危害性决定刑事违法性。从司法上来说，刑事违法性是认定犯罪的根本标准。我们并不是要全盘否定社会危害性理论在犯罪中的地位与意义，而是要将社会危害性这一超规范的概念转换成法益侵害性这一规范的概念。”[14]

　　第三，折中派。犯罪概念的量化规定还表明，犯罪意义上的社会危害性（即刑事违法性）有抽象性、一般性的特点，具有类型行为的属性，要通过从反面否定行为危害性轻微或正当而最终确证。这种反面判断是一种司法的、个别的判断，只要排除了具体行为的危害性轻微，就可推定符合犯罪类型的行为具有刑事违法性。这种判断过程是一个犯罪圈逐渐缩小，责任由抽象逐步具体的递进过程。可见，新刑法的这种模式是以刑事违法性为主，以社会危害性为辅的。社会危害性非但不与罪刑法定原则相冲突，甚至是罪刑法定原则的有益补充[21]。

　　就革新派而言，虽然陈兴良教授区分了立法和司法的场合，但是将社会危害性的概念归于超规范的概念，试图用法益侵害性取而代之的观点，则旗帜鲜明地表达了其坚决反对的立场。至于折中派，尽管承认社会危害性的积极效用、试图寻求刑事违法性和社会危害性的融合，但是并未赋予其主导地位。笔者认为，二者的关系问题就是厘清何者为第一性，何者为第二性的问题。既然新刑法奠定了罪刑法定原则的基础性地位，则总则和分则都是罪刑法定原则施行的范围。那么，遵循刑法第13条就是遵守罪刑法定原则的表现，而第13条很明确地说明了二者的关系，即社会危害性是刑事违法性的根据，没有社会危害性就没有刑事违法性，立法者不可能凭空或任意设定犯罪与刑事责任。最后，需要说明的是，虽然社会危害性是犯罪的本质，是第一性的，但这并不意味着在司法中以其为唯一判断标准，因为社会危害性要受到罪刑法定原则的制约，这是刑法第3条明文规定的，也是罪刑法定原则的题中应有之义。尚需注意的是，刑事违法性与罪刑法定原则不可同日而语，因为后者的内涵和外延远甚于前者，前者只是后者的一个侧面而已。

　　（四）社会危害性与犯罪构成体系

　　陈兴良教授倡导法益侵害性的另一个理由是社会危害性判断使犯罪构成形式化。如“在苏联刑法学中，社会危害性是在犯罪构成之外需要进行独立判断的二个要素，由此形成对行为的社会危害性与犯罪构成的双重判断。在正当防卫、紧急避险的情况下，其不负刑事责任的根据在苏联及我国刑法理论中被称为排除社会危害性的行为，即是指外表上符合犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。在犯罪构成被形式化以后，会不会发生犯罪构成被虚置，以社会危害性判断取代犯罪构成，这才是一个值得警惕的灾难性后果[22]。笔者认为，此观点值得商榷，理由如下：

　　1．论者其实是陷入了思维惯性的境地，并且有本末倒置之嫌。社会危害性理论与我国通说的犯罪构成理论并非是一一对应的关系，也就是说，社会危害性理论与大陆法系的三要件体系也可以配合使用。我们知道，社会危害性有法定性，犯罪构成理论却不具备该特性。换言之，犯罪本质决定犯罪构成的体系，理论界可以选择犯罪构成的体系，却不能自由选择犯罪的本质。综观国外刑法理论，关于犯罪本质的观点有权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、义务违反说等等，既然我国刑法典已经明确社会危害性理论为我国犯罪的本质，我们只需要寻找最适合它的犯罪构成体系即可，而不是用自认为不合适的犯罪构成理论去否定刑法典已经明确的犯罪本质。

　　2．按照我国四要件的犯罪构成理论，正当防卫、紧急避险也并非表面上符合该四要件。众所周知，正当防卫、紧急避险具有防卫和避险的意图，并不具有犯罪的意图。而且一旦明显超过必要限度，也要承担防卫过当和避险过当的刑事责任。所以，从表面上看，正当防卫、紧急避险至少并不具备犯罪主观方面的要件，自然也不符合犯罪构成，犯罪构成并未被虚置。

　　可见，犯罪本质和犯罪构成体系并不存在惟一性的对应关系，至于我国应该如何选择犯罪构成的体系，笔者以为，理当以理论的正确性和实践的实用性为标准，既然四要件体系在实践中有优势，在理论上也没有逻辑性的错误，继续发挥其作用也未尝不可。

　　三、优越论

　　在我国刑法理论界，虽然社会危害性是通说，但是质疑者不少，其中很多人持法益侵害说。在此，我们需要重点探讨的应该是，我国刑法典将“社会危害性”作为犯罪本质的原因。这个问题的答案即“社会危害性”的优越之处，亦即立法者没有选择“法益”，而选择了“社会危害性”的原因。

　　（一）较法益更为深刻

　　根据法益与实定法之间关系的不同，可以将法益概念分为先法性法益概念、宪法性法益概念和后刑法法益概念三大类。先法性法益概念本身具有的不完整性和不明确性；宪法性法益是前刑法概念，其位于刑法学理论体系之外，二者均无法有效证明刑法规定的正当性[23]。就后刑法法益而言，张明楷教授认为，“法益必须与人相关联。刑法的目的是为了保护人的利益，故只有人的利益才能称为法益，只有人的利益才值得刑法保护。”[19]然而，德国、日本近年来的入罪化状况已经越来越难找出明确的法益归属主体与利益范围，渐趋符合非人本法益的思维，尤以环境刑法为代表[17]。

　　在我国法学界，传统观点认为，法的调整对象是社会关系。尽管环境法学者对此提出过异议，但是双方若在“社会关系包括人与自然的关系”的观点上能达成共识，异议也就随之消失了。那么，社会关系是否仅限于人与人之间的关系？鉴于法学学科自身的局限性，我们宜在哲学、社会学的领域中去寻找答案。在哲学家的眼中，自然和社会的关系具有统一性。费尔巴哈曾说，“我的学说或观点可以用两个词来概括，这就是自然界和人。那个做人的前提，为人的原因或根据，为人的产生和生存所依赖的东西，不是也不叫做神，而是并且叫做自然界。自然界……是时间上的第一性，物理上的第一性；人是地位上的第一性。”[24]马克思说过：“人靠自然界生活。自然界是人为了不致死亡而必须与之不断交往的、人的身体。”[25]卢卡奇甚至认为，自然是一个社会的范畴，在任何特定的社会发展阶段上，无论什么被认为是自然的，那么这种自然是与人相关联的，自然的形式，自然的内容，自然的范围和客观性总是被社会所决定的[26]。在社会学的视野中，社会的构成要素包括：社会的空间——自然环境；社会的主体——人口；社会的纽带——文化[27]。

　　总之，和谐社会是人与自然和谐相处的社会，其中自然就包括环境和资源两个方面[28]。其实，法益的狭隘视角与研究范式的局限性有直接的关系。有学者指出，我国法学的研究范式是“主、客二分法”、“心、物二分法”和“人、自然二分法”。随着新的自然科学的前提转变为人与自然的一体化，在20世纪60年代，人们对法学研究范式产生了怀疑和不信任。因此，现在理应采用与笛卡尔的“主、客二分法”范式相对立的“主、客一体化”范式。根据“主、客一体化”的研究范式，人文社会科学虽然主要研究人类社会或社会中的人与人的关系，但也研究人与自然的关系[29]。另外，虽然环境和人密切相连，但是不宜将其纳入法益的范畴：一则难免有牵强之嫌，二则让法益概念包罗万象，会有损其限制功能。这就是说，社会关系还包括人与自然的关系，以社会关系为核心的社会危害性可以解释环境犯罪，而法益却不能。

　　（二）较法益更为直白

　　社会危害性与法益并非一个层面上的概念。与法益比较而言，社会危害性是更为原始的概念，它甚至可以为法益提供根据。利益之所以上升为法益，是因为利益关乎社会伦理秩序、社会生活秩序。正如韦尔策尔所言：刑法的“中心任务”不在于法益保护，而在于保障“正面的社会道德的行为价值，例如尊重他人的生命、健康、自由、财产，等等”[18]。再如，台湾学者也主张，法益保护之最终目的，不外乎社会生活秩序之维持，故刑法之功能亦应包含社会伦理之保护[30]。

　　结语

　　本文之所以倡导社会危害性，是因为刑法第13条对此作出了明文规定，亦即具有法定性，根据现代刑事法治的基石罪刑法定原则可知，社会危害性是理应秉持的，因为社会在发展，时代在更新，社会关系也在转变着，不能用一成不变的眼光看待社会危害性理论，也不能盲目地用国外的某些理论来取而代之，毕竟犯罪圈的划定标准不同，这不仅关乎理论研究的态度和价值取向，还与社会危害性内在的优越性密不可分。总之，原本一个朴实、简单的表述，背负了太多它不该承受的责难，理论界的任务是适时引导、合理解释，使我国的刑法典趋向内在和谐、统一，而不是让其支离破碎。




【作者简介】
姜雯，南方医科大学法学系讲师，重庆市荣昌人民法院院长助理。


【注释】
[1]刘科．回顾与展望：社会危害性理论研究三十年[J]．河北法学，2008，（11）。
[2][德]乌尔里希·贝克．刘宁宁，沈天霄编译，风险社会政治学[J]．马克思主义与现实，2005，（3）：42。
[3]马克思恩格斯全集·第6卷[M]．人民出版社，1961．291、292。
[4]陈樸生．刑法总论[M]．正中书局，1969．1。
[5][法]卢梭．何兆武译．社会契约论[M]．商务印书馆，2009．48。
[6]肖崇慧．卢梭的社会契约理论在中国的当代思考[J]．船山学刊，2008，（4）。
[7][意]贝卡利亚．黄风译．论犯罪与刑罚[M]．中国法制出版社，2005．79、82。
[8]陈兴良．刑法知识论[M]．中国人民大学出版社，2007．177—205，194—195。
[9]薛瑞麟．对话《刑法知识去苏俄化》的作者[J]．政法论坛，2008，（6）。
[10]储槐植．法契约化[J]．中外法学，2009，（6）。
[11]樊文．罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念[J]．法律科学，1998，（1）。
[12]何秉松．刑法教科书[M]．中国法制出版社，1997．63—68。
[13]姜 雯．质疑未成年人奸淫幼女的非犯罪化[J]．青少年犯罪问题，2006，（4）。
[14]陈兴良．当代中国刑法应该具有的三个理念[EB／OL]．2008-03—17，http：／／www．jcrb．com／xueshu／qysx／200806／t20080613_21758．html．
[15]莫纪宏，宋雅芳．论国际人权公约与国内宪法的关系[J]．中国法学，1999，（3）。
[16]李海东．刑法原理入门[M]．法律出版社，1998．代自序，14、15。
[17]舒洪水，张晶．法益在现代刑法中的困境与发展[J]．政治与法律，2009，（7）。
[18][德]克劳斯，罗克辛．王世洲译．德国刑法学总论·第1卷[M]．法律出版社，2005．26，25。
[19]张明楷．刑法学·第三版[M]．法律出版社，2007．86。
[20]高铭暄，马克昌．刑法学·第三版[M]．北京大学出版社、高等教育出版社，2007．53。
[21]赵合理．刑事违法性的源流及相关范畴[J]．当代法学，2008，（3）。
[22]陈兴良．社会危害性理论：进一步的批判性清理[J]．中国法学，2006，（4）。
[23]刘孝敏．法益的体系性位置与功能[J]．法学研究，2007，（1）。
[24]费尔巴哈哲学著作选集·下卷[M]．商务印书馆，1984．523．转引自李俊文．社会存在本体论——卢卡奇晚年哲学思想研究[M]．中国社会科学出版社，2007．200。
[25]马克思恩格斯全集·第42卷[M]．人民出版社，1979．95。
[26]李俊文．社会存在本体论——卢卡奇晚年哲学思想研究[M]．中国社会科学出版社，2007．200。
[27]李芹．社会学概论[M]．山东大学出版社，2009．73—94。
[28]付子堂．法理学进阶·第二版[M]．法律出版社，2006．347、348。
[29]蔡守秋．论法学研究范式的革新[J]．法商研究，2003，（3）。
[30]陈子平．刑法总论·2008年增修版[M]．中国人民大学出版社，2009．9