长期以来，我国刑法学界对于犯罪的定义，尤其是社会危害性与刑事违法性特征，争论十分激烈。焦点是在我国《刑法》第3条确立了“罪刑法定”原则后，还应不应当在《刑法》第13条的“犯罪”定义中保留“社会危害性”的特征。主要分歧表现在，社会危害性所体现的实质合理性与罪刑法定原则所倡导的形式合理性之间是否存在基本立场上的冲突；[1][2][3]持否定观点者认为，社会危害性与罪刑法定不存在矛盾和冲突；持肯定观点者认为，社会危害性与罪刑法定原则存在矛盾和冲突。[4][5][Ｐ7][6][7][8]表面上看，这场争论只不过涉及对犯罪的界定，以及犯罪特征的取舍和社会危害性与罪刑法定原则在犯罪定义中究竟能否统一等一般刑法理论和立法技术问题。但深入思考，在这些讨论的背后或许还隐存着一些刑法理论研究方法上的探寻与追求，甚至刑法价值观念上的选择与取舍，抑或还有立法技术质量上的研究与评价，以及刑法学科的聚合与分离等深层次问题。为进一步澄清争论中的相关问题，本文将围绕这四个方面，并从社会危害性和刑事违法性的双向角度作些分析。

　　一

　　就目前而言，我国法学界[包括刑法学界]在研究方法上相对缺乏的是学术批判，因而造成在我国当代法学界难以形成具有代表性的学术流派。然而，大家也都深深懂得，“学术需要批判。没有批判便没有否定，没有否定也就没有发展。”[9][Ｐ2]当然，这似乎还只是一种表面现象，究其深层次缘由，不仅表现在认识论方面，甚至表现在本体论方面，或许还有伦理价值目标上的追寻。正如有学者在评述我国传统法学方法论失误方面所指出的那样，在认识论方面，我国的法学方法观仍然是旧式的。具体表现在，一方面确信一元方法论，认为存在唯一的、排他的方法；另一方面是独断的缺乏反思的方法论，认为只有自己把握了真理之门，其他方法都将导致谬误甚至罪恶，拒绝方法上的对话，缺乏方法观上的苏格拉底精神或希腊式辩证法；还有一个方面就是缺乏社会科学的方法观，使法学方法停留在自然科学与哲学层面。在本体论方面，一是缺乏规范的方法观，视法学方法为目的的工具，甚至为达目标往往伪造事实或违背逻辑，使方法未能起到规范研究者的作用；二是忽略求善的方法，如此必然造成重实然轻应然、忽略应然理论，混淆应然与实然，将实然等同于应然；三是缺乏实践之维，热衷于真理或纯理论研究，而冷落法律实践。在伦理目标方面，将人工具化，以致最终以利益的对抗为原因，来证明现实规范的必然性。[10][Ｐ458]当然这些批评也未必都吻合于本论文的题目与内容，但包括本文的本部分内容，以及其他三部分内容中，肯定都或多或少地涉及到其中的一些方法理念。更复杂的方法尚且不说，单就学术争议的根由问题，最起码也要具备同一个场景条件，即在同一个平台、同一个象限或范围内来讨论问题，甚至应当有一个争论问题的同一价值尺度或标准。否则，参与讨论者没有处于同一个平台，或没能站在同一个基点或坐标上看问题，甚至于评判与衡量的标准不一，便根本不可能做到同义而语。这虽然是一个常识问题，但也许由于正身陷激烈的争论之中而暂时忽略，或由于其他功利原因而有所偏舍。我们想，这也许是有些学术问题与观点，包括本题目持久争论的主要缘由所在。故我们这里对社会危害性与刑事违法性可能由于所处平台不同而导致的一些争论稍作分析。

　　首先，类推与罪刑法定不同平台下犯罪定义及其特征的讨论。我们知道，1979年《刑法》在规定了第10条“社会危害性”与“刑事违法性”兼有的犯罪定义的同时，又在第79条规定了“类推”原则。可以说，这两个条文的内容是相辅相成、缺一不可的。因为，当时如果没有《刑法》第79条类推原则，就不可能有《刑法》第10条“社会危害性”犯罪特征的科学规定；反过来，如果没有“社会危害性”犯罪特征的规定，也就不可能具体落实“类推”原则下的刑法制度设计。因此，学界当时评价这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括，[11][Ｐ66]“这是一个完整、精辟的犯罪定义，它从实质上回答了为什么某些行为被规定为犯罪”，“指出犯罪是危害社会的，是依照法律应当受到刑罚惩罚的行为，从而划清了犯罪和非犯罪的原则界限，充分体现了这一定义的完整性和科学性”。[12][Ｐ88]我们不仅赞同当时学术界对1979年刑法犯罪定义的这些评价，同时还认为，在1979年刑法中回答为什么某些行为被规定为犯罪具有极其的重要性和必要性，因为如果不那样表述，将无法与其规定的类推原则相适应。[13]而1997年的《刑法》是在第3条明确规定了“罪刑法定”原则的情况下，在第13条又继续规定了与1979年刑法没有实质区别的带有“社会危害性”的犯罪定义。尤其是1997年刑法又明确取消了1979年刑法“类推原则”的原规定，这就必然引起了人们的高度警觉。也就是说，在刑法基本原则彻底改变，即评判犯罪标准与平台完全不同的情况下，又继续规定了相同的犯罪定义，这究竟是否合乎建立犯罪定义的逻辑标准，的确值得探讨。而有的学者认为，“我国1979年刑法第10条规定犯罪概念的同时，也承认了罪刑法定原则。因为第10条中‘依照法律应当受刑罚处罚’已蕴涵了罪刑法定原则的基本思想。”[1]我们认为，蕴涵了罪刑法定原则的思想与明确规定了罪刑法定原则毕竟是两回事，不然的话就不会在1997年修订刑法时因为“类推”与“罪刑法定”两个原则的取舍与确立产生那么大的争论。更何况，从严格意义上讲，“罪刑法定”与“类推”是格格不入的，两者只能择其一，不可能出现像有些学者所讲的所谓“罪刑法定原则下的类推”制度。退一步讲，即便是像有学者所说的，1979年刑法中蕴涵了罪刑法定原则的思想，然而将社会危害性与刑事违法性作比，前者较后者明显在1979年刑法的犯罪定义中占据着绝对主导的地位和优势。也就是说，由于“类推”原则的规定，一旦出现社会危害性与刑事违法性的尖锐对立与冲突，国家便会主动放弃与罪刑法定原则相对应的刑事违法性的犯罪特征，而完全依据社会危害性来对行为人定罪量刑，在执行1979年刑法的司法实践中也的确就是这么做的。当然，这种实际做法和司法依据相对于1979年的刑法来讲，是完全正当的、合理合法的，也是无可挑剔的，因为当时的刑法中明确规定了“类推”原则，所以在执行1979年刑法中也能如此。然而问题在于，这样的罪刑法定原则和与之相对应的刑事违法性犯罪特征还具有什么实质性的意义呢？据此完全可以认为，1979年刑法中的罪刑法定原则与刑事违法性特征在关键时刻根本起不到制约司法权的作用。也许有人还会进一步认为，在1979年刑法执行期间，“从1980年刑法实施至今，十多年来全国使用类推定罪量刑的案件只有70多件，在类型上也不过就十来种，而且主要案件在破坏婚姻家庭罪上”。[14][Ｐ46]要知道，问题的根本不在于办案的数量，而是一个任意扩大司法权的性质严重的问题，只要在法律性质上允许这么做，数量不是个问题，能做少就能做多，完全可以突破已有的数量。正如有学者继续指出的那样，“假若不存在上述几个人为的因素，假若司法机关重视对类推的适用，那么可以肯定地说，从1980年至今，司法实践中类推定罪的案件决不会只有70多件，恐怕7000件还不止，类推定罪的种类也决不会只限于十来种，至少也会有几十种”。[14][Ｐ46]由此可见，“类推”原则下的社会危害性威力有多大，也因此必然会给人们带来更多的忧虑和恐惧。当然，随着法制现代化和现代司法文明的发展，类推原则已逐渐被世界绝大多数国家[包括我国]所放弃。然而，与之相对应的“社会危害性”的尾巴却还仍然遗留在我国的现行刑法典中，这不能不说是立法上原有“类推原则”痕迹的反应。[13]反过来讲，在1997年的刑法规定了罪刑法定原则的情况下，很明显，刑事违法性由原来的劣势地位立即转化为绝对优势的地位。从根本上说，这是由于《刑法》第3条“罪刑法定原则”的确立，使得社会危害性立即失去了其原先曾经有过的绝对优势和“辉煌”，其与罪刑法定原则下的刑事违法性相比，显得是那么的微弱或暗淡无光。当然也有学者认为，“社会危害性的功能是双向的”，“对社会危害性大的行为固可入罪，对社会危害性小的行为亦可出罪”。[3]意思是说，如今《刑法》第13条所规定的犯罪定义中的社会危害性特征实际上是在起着一种“出罪”的功能，而不再起着1979年刑法时的那种“入罪”功能。果真如此吗？1997年刑法颁布实施至今已有六个年头了，从未见到立法者就刑法第13条中的“社会危害性”及“但书”内容作过任何立法解释，也未曾见过司法机关对此作过任何司法解释，相反倒是通过大量的立法解释和司法解释对刑法分则具体罪名的罪与刑标准予以越来越多的明确和界定。由此可见，现行《刑法》第13条的“社会危害性”和“但书”的规定，并未实际发挥“出罪”的功能，完全是一种多余的摆设，对刑事司法实际工作不但没有起到任何界定和澄清的作用，相反给学界及司法部门增加了那么多的疑虑和顾忌。这里问题的关键在于，“社会危害性”与“但书”同“罪刑法定”也是根本矛盾和对立的，如拿“但书”作为刑法分则某具体罪名的定罪标准作为交换条件，是“罪刑法定”绝对不能允许的。如此说来，难道“社会危害性”如今对刑法理论及刑事立法果真就没有丝毫价值和作用了吗？恰恰相反，它在刑法理论和刑事立法中的作用仍然是十分巨大的，甚至还始终保持着绝对相当的传统地位。只不过如今要换一个平台或换一个视角来看问题，这当然就涉及到刑事立法与刑事司法平台的各自分离。

　　其次，刑事立法与刑事司法不同平台下犯罪定义及其特征的讨论。在罪刑法定原则的背景下，学界普遍对“社会危害性”提出了质疑，当然如上所述也有反质疑。更有学者本着辨明是非、解决问题的宗旨，广泛深入地寻找争执根源，甚至积极研究和探讨解决问题的方案。其中我国学者王世洲先生早在1998年就提出了建立犯罪定义的“双重结构”理论，并认为“新的具有双重结构的中国刑法理论的犯罪概念应当由‘立法概念’与‘司法概念’组成”，且进一步指出“立法上的犯罪概念，是指具有严重的社会危害性、应当适用刑罚予以处罚的行为”。[6]可以说，这一主张得到了学界比较一致的赞同，不失为解决罪刑法定原则下犯罪定义界定较妥当的方案之一。其实，划分犯罪的立法定义和司法定义并不是现代刑法才遇到的新问题，早在18世纪末和19世纪初的刑事古典学派那里，就有了这种思想启蒙和理论。英国著名学者边沁在论及犯罪定义时就明确指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而致使人们认为应当禁止的行为。”[15]由此可见，边沁在这里构建的是两个层次或意义上的犯罪定义：一个是规范意义上的犯罪定义，即我们所讲的司法定义；一个是实质意义上的犯罪定义，即我们所讲的立法定义。前者研究的是一种实然犯罪，即罪刑法定原则下的刑事违法性问题；后者研究的是一种应然犯罪，即法律应当根据什么标准来规定犯罪[也可以说就是我们所讲的“社会危害性”]。这样的划分不仅可以科学地解决由于罪刑法定原则的介入而带来的诸多矛盾，而且完全符合法学方法论的科学规则。不仅可以清楚地划分应然和实然，而且还能够起到规范研究者的作用。另外，从刑事立法与司法的现实状况来分析，刑事立法的关键应当把握的是犯罪认定规格与标准问题，此时的刑事违法性特征对其无意义，因为法还没有制定，何谈违反；对于刑事司法来讲，尤其是在罪刑法定原则下，根本不需要把握所谓的社会危害性，应当相信立法者不会把“学雷峰、做好事”认定为犯罪，关键是运用法律确定的标准，严格执法与司法。换一句话讲，凡是违反刑事法规定的，符合犯罪认定标准的，即犯罪无疑。退一步讲，即便法律规定错了，将不应当规定为犯罪的行为规定成了犯罪，作为司法工作者，尤其是在罪刑法定原则下，你又能怎么样呢？破坏法律吗？不执行法律吗？不能。话说回来，作为司法工作者你有这样的权力吗？最终也只能通过修改立法使问题得以彻底解决。如果不是这样，莫大一个国家的法律秩序又怎么维护？国家法律之权威性又具何在？如果有一人借口“刑法规定错了”而不执行法律，便不知道有多少人效仿。由此可见，在罪刑法定原则下，只有划分立法犯罪定义与司法犯罪定义，以不同的平台来研究不同的法律规定与规范，才能最终处理好立法与司法不同平台上各自犯罪的认定与操作。

　　再次，刑法与刑法学不同平台下的犯罪定义及其特征的讨论。我们知道，之所以产生社会危害性与刑事违法性的对立与纷争，关键是由于罪刑法定原则的加入与出现，那么如此是否除了犯罪立法定义与犯罪司法定义的划分，就没有其他可供讨论的平台了呢？回答是否定的。说到底，我们讨论的平台与范围除了罪刑法定原则外，还有一个不可忽视的因素就是受制于刑法的法律部门及其操作，抛开这一点如果研究刑法理论，换句话说，在刑法学中研究犯罪定义，就不再受罪刑法定与司法的制约与限制。也就是说，刑法理论或刑法学中的犯罪定义，应当是既包括立法的情况，也包括司法的情况。刑事立法中的犯罪定义当然要以社会危害性为主要或基本特征，刑事司法中的犯罪定义当然要以刑事违法性为主要或基本特征，两者合而为一就是刑法理论或刑法学上的犯罪定义。就连主张社会危害性与罪刑法定原则不冲突的学者，也赞同“在立法意义上，社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾”。[1]我们认为，由于刑法理论或刑法学中是包括刑事立法和刑事司法两个方案的，故也可以说，刑法理论或刑法学中社会危害性与罪刑法定原则及延伸出的刑事违法性也是互不矛盾的。当然，这里还有一个应当特别引起注意的问题，这就是在犯罪定义和犯罪构成理论中，究竟是使用“社会危害性”的范畴好，还是使用“法益侵害”的范畴好。在争论社会危害性与刑事违法性的问题时，常常为双方学者所提出并进行讨论。赞同使用社会危害性范畴者，当然主张“我国刑法中的犯罪概念是科学的，社会危害性理论是经得起推敲的”。[2]赞同使用法益侵害范畴者，也当然主张“将刑法法益纳入犯罪概念，以法益侵害作为犯罪的本质特征，由此取代社会危害性概念”。[8]虽然两种主张在阐述各自观点时都引用了德国著名学者韦伯的“合理性”理论，但却得出了截然不同的两种结论。为何如此？主要原因还是没能在同一个平台上或价值取向上来讨论问题。

　　综上所述，研究任何问题，包括本文讨论的社会危害性与刑事违法性，必须在同一个平台、同一个基点上来进行，否则将失去讨论与研究的一般性条件或基础标准，如此不仅无可避免地产生不必要的争议，而且不可能得出客观准确的观点和意见。甚至使本来能够统一起来的一些观点，由于研究方法上的一时失误，而得出相反或不一致的结论。

（李晓明系苏州大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）