在德国和日本刑法理论中，“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。或者说犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为。具备这三个要素就成立犯罪，产生国家的刑罚权”。[1] “大陆法系国家刑法理论就违法性的本质，形成了几组概念：形式的违法性与实质的违法性、主观的违法性与客观的违法性、行为无价值论与结果无价值论。”[2]同时，我国刑法理论中也存在社会危害性与刑事违法性关系的争论，于是有的学者在解决刑事领域违法性的冲突时“将刑事违法性和社会危害性的冲突直接换位为形式违法性和实质违法性的冲突”。[3]但是，在大陆法系“虽然也有见解把形式的违法性论与实质的违法性论理解为对立的东西，但不妥当。……形式的违法性与实质的违法性恰如盾的两面，是互相补充的。”[4]同时，前者讨论的平台是犯罪的构成要件，是衔接构成要件符合性和有责性的问题；在我国社会危害性与刑事违法性则是在犯罪特征的范围内谈论，“直接换位”的理论值得商榷，我们必须在对犯罪特征的检讨与反思中辨析两者的关系。
 
一、 序说：三特征说向二特征说的让位
 
我国刑法理论界就犯罪特征问题展开了激烈争论，众说纷纭。“有的学者主张‘二特征说’，认为犯罪具有社会危害性和依法应受惩罚性或者应当追究刑事责任程度的社会危害性（或称严重社会危害性）和刑事违法性两个基本特征。有的学者主张‘三特征说’，即认为犯罪具有一定的社会危害性（或称严重的社会危害性、相当的社会危害性）、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三个基本特征。这是刑法学界的通说，为多数刑法学教材所主张。此外也有个别学者提出‘四特征说’，即认为犯罪是对社会有危害性的行为，是触犯刑事法律的行为，是人的故意或出于严重过失的行为，应当承担法律责任中最严重的责任即刑事责任。”[5] “有的甚至主张一特征，即认为只有应受刑罚惩罚性才是犯罪的特征。”[6]

四特征说与一特征说持者既寡，和者也少，关于犯罪特征的争论主要集中在三特征说与二特征说之间。近年来，不少学者对三特征说进行了反思，应受刑罚惩罚性在犯罪特征中的地位受到质疑。批判意见一是从应受刑罚惩罚性的实质层面进行批判。“应受刑罚惩罚是确定某种行为构成犯罪之后才发生的问题，而不是犯罪行为本身的特征。……应受刑罚惩罚不是犯罪的必然结果”。[7] “不是应受刑罚惩罚性制约犯罪，而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪，从而决定行为应受刑罚处罚。……刑罚分则规定具体犯罪的条文，都是前半段规定犯罪，后半段规定刑罚。例如刑法第275条……前半段是对故意毁坏财物罪的界定，后半段是本罪的法定刑。可见分则对犯罪的规定，并未将法定刑列为它的基本特征。”[8]二是从技术层面进行质疑。认为“将应受刑罚惩罚性列为犯罪的基本特征之一并无必要。……严重的社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征。行为具有上述犯罪的实质特征和法律特征，即表明该行为已构成犯罪。……在犯罪定义中将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征，在逻辑上犯了循环定义的错误。……定义项间接包括了被定义项。”[8](p.16-17)

应受刑罚惩罚性是前两个特征派生出来的法律后果，上述见解点明了其对社会危害性的特征进行限定的实质，同时指明了其作为犯罪特征在逻辑上之不合理性，对于我们检讨和反思我国刑法中有关犯罪概念的规定以及我国刑法学中有关犯罪特征方面的各种争论，具有重要的启发意义。“因此，近年来，有关犯罪概念的二特征说非常有力”，[9]从某种程度上说，三特征说已经让位于二特征说——社会危害性与刑事违法性。
 
二、 一特征说的挑战：对社会危害性的批判与反批判

但是，自新刑法明确规定罪刑法定原则以来，社会危害性的地位受到了众多学者的质疑和诘难，有些学者甚至慨叹——“传统的社会危害性理论对公民自由所形成的潜在威胁有多么可怕，它已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手”，[10]同时高呼“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”，[11]一特征说大有后来居上之势，二特征说尚未抢擂成功，就面临前后夹击的态势。对社会危害性的主要批判意见有：第一，对社会危害性自身属性的质疑，认为 “‘一定的社会危害性’具有不确定性和变异性的特点”，[7] 它“并不具有基本的规范质量，更不具有规范性，”[12] “是一个社会政治的评价，因而，它并不是一个法律规范上的概念。”[13]第二，对社会危害性价值立场的质疑。认为社会危害性“是罪刑法定原则的对立面，即类推适用的前提，”[13](p.200) “不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。”[12] (p.8)第三，对社会危害性功能范围的质疑。“社会危害性主要是立法者的犯罪标准，而公民和司法人员只能是服从刑法。……尽管具有严重的社会危害性，但刑法未予规定的行为，也不能认定为犯罪。”[7] 第四，对社会危害性区分功能的质疑。认为“社会危害性不能将犯罪与一般违法行为区别开来。……犯罪与一般违法行为的区别，不在于有无社会危害性，而在于社会危害性的程度，即犯罪具有应受刑罚惩罚或应当承担刑事责任程度的社会危害性，而一般违法行为的社会危害性程度则相对较轻。”[9]

对社会危害性的批判同时也面临着不可忽视的反批判。首先，有学者将社会危害性分为立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性，认为前者是立法者认定某一行为是犯罪的合理根据，但不能指导司法者去认定犯罪，后者是认定犯罪的标准；立法者以社会危害性认定犯罪，司法者以刑事违法性（社会危害性的法律表现）来认定犯罪。社会危害性，是从本质角度而言的，刑事违法性，是从法律上，从司法角度而言的。社会危害性在特定历史时期也是具体的，符合罪刑法定原则所要求的明确原则。[14]其次，有的学者指出，“一项理论是否明确不能成为它能否存在的理由。……对社会危害性判断的困难也就是犯罪构成要件的困难，此时，不能说犯罪构成在适用中、在判断其实质构成－社会危害性时遇到了困难；困难的存在也只是表明法定的犯罪构成标准与实际生活中千变万化的犯罪行为之间的冲突。”[15]同时，认为“混合犯罪概念具有存在的的合理性。犯罪的三特征都是犯罪的本质。对于社会危害性本质，我们可称之为犯罪的社会本质，对于刑事违法性和应受刑罚惩罚性，我们可称之为犯罪的法律本质。……犯罪的法律形式特征是与犯罪的社会特征相对应的一对范畴；本质则是与现象相对应的一对范畴。……社会危害性注重对犯罪行为道德善恶价值的判断，罪刑法定原则注重的是犯罪行为形式的、客观可计算或者说可预测的手段的合理。……在罪刑法定这一形式的合理性限度以外，社会危害性因为其没有依存的框架－法律规范，而自动让位于形式合理性，也即罪刑法定原则，根据罪刑法定原则定罪量刑属当然之事，二者不存在冲突。……在已然法定之罪的范围之内，……为了弥补罪刑法定原则的缺陷，为了充分实现形式合理性，必须依靠社会危害性这一实质理性对法定之罪进行实质的解释……。社会危害性通过发挥其自身的刑法解释功能，使得罪刑法定所体现的形式合理性得以充分发挥。”[16]

上述批判与反批判，反映了犯罪概念上的三种立场：“有的间接质疑了现行犯罪概念，有的为现行犯罪概念进行了辩护，有的主张改为立法概念与司法概念并存的结构”。[17]但两方都是基于罪刑法定原则的立场，同时承认社会危害性在立法者那里的入罪功能和社会危害性的模糊特质，主要焦点在于可罚行为与当罚行为的非重合性对对刑事违法性的影响上。面对具有严重的社会危害性而未被刑法规定为犯罪的行为和形式上触犯刑法而没有社会危害性的行为时，批判论者认为刑事违法性与社会危害性会发生冲突，保留社会危害性在犯罪特征中的席位只会给罪刑法定的现代文明大旗抹黑；辩护论者则认为冲突是不存在的，坚持社会危害性才能使旗帜飘扬。两派争论的症结就在于刑法第13条但书的规定。
 
三、为二特征说呐喊

在刑事司法领域，社会危害性在刑法第13条但书的限制下发挥出罪功能，对犯罪拥有半票否决权。在司法实践中，对行为人的定罪在从立案到执行的刑事诉讼过程中完成。刑事诉讼法第15条规定对于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的行为，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。刑事诉讼法第130条，第142条等规定又重申了这一原则。刑事诉讼法是刑法得以实施的程序保障，刑法第13条的但书规定在刑事诉讼的实然领域已经发挥并将继续发挥在出罪上的功能。不过但书实质上是一种可罚性阻却事由，仅适用于无罪、免责的判断，只能在司法阶段予以具体的个案判断，“要充分注意但书关于情节显著轻微的规定，防止仅依据危害结果来判断的片面性”，[18]社会危害性在一定条件下具有出罪功能。

这表明，社会危害性是立法者确定可罚行为、划定犯罪圈的标准，某一行为被写进刑法典的根据是其一定程度的社会危害性。一定程度的社会危害性是犯罪的实质特征，在刑事司法领域的特定环节，这种实质性判断是必要的；但在刑事司法的其他环节，社会危害性并没有突破刑法分则规定的土壤。固然，社会危害性是指“行为对社会关系实际造成的损害或可能造成损害”，[19]是一种客观存在的事实。但是作为犯罪特征意义上的社会危害性却“属于价值判断的范畴，它是人们在价值判断中所得到的对特定事物所产生的一定价值的认识”。[20]在立法阶段，价值判断主体是立法者。但在司法阶段，这一主体却是依次由公安机关、检察机关和审判机关担当。在刑事诉讼过程中，前一主体的半票否决权处于优越地位，一旦前一主体行使了这半票否决权，后一主体就无法行使；反之，如果前一主体未行使，后一主体仍拥有半票否决权。在这一过程中，审判机关作为链条的终端，拥有最终决定权：如果应当适用但书的规定而公安、检察机关未适用，审判机关可以终止审理或宣告无罪；如果公安、检察机关适用不当，根据刑事诉讼法的170条“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究刑事责任的案件”的自诉案件范围之规定，审判机关仍可以通过庭审程序予以重新判断。因此，虽然社会危害性的含义与程度判断标准具有相对模糊性，但社会危害性的半票否决权并不会导致刑法解释上的类推。“罪刑法定的基本精神是反对罪刑擅断，保护个人权利和自由”，[21]社会危害性在刑事诉讼中对行为的除斥性实质判断功能恰好可以防止刑法的专横，成为保障人权的安全闸门。

同时，行为构成犯罪的充要条件是犯罪构成。虽然犯罪的特征必须具有区分犯罪行为与非犯罪行为的特质，但是“经构成要件加以限制之行为，始为犯罪”。[22]在我国的刑法理论和实践中，“犯罪构成是整体的犯罪概念的延伸”,[23]犯罪构成理论从犯罪的要件与要素出发具体的对行为进行实体的形式的规范评价，犯罪的特征并不需要承载罪与非罪的判断标准的使命。总体上而言，犯罪特征是对犯罪行为性质的观念反映，而不是对行为进行性质判断的实然标准。“刑法分则之内容即为各种犯罪行为之构成要件”，[24] “犯罪是一种违法行为，但……违法并不都是犯罪，只有违反刑法的才构成犯罪”,[25]符合犯罪构成的行为肯定具有刑事违法性.“犯罪的刑事违法性作为一种‘形式’上的属性它同时表征着两个层面的意义：立法层面上它显示国家认定‘犯罪’的意志的外在表达方式是以条文化的形式（犯罪是由‘刑法’的形式规定出来的；可以反推出‘法无明文规定不为罪’的罪刑法定原则）；司法层面上它又是具体行为获得‘犯罪’性质的可供操作的识别标准。”[20](P.165)

因此，社会危害性与刑事危害性均以罪刑法定原则为基础和准则，与罪刑法定原则没有冲突，两者和谐的统一于犯罪的特征之中。社会危害性决定了行为的当罚性，刑事违法性决定了行为的可罚性，当罚性是可罚性的前提，可罚性中当然寓有当罚性的判断，“刑事违法性与社会危害性具有同等的地位，是犯罪这类社会现象两个不同的侧面，从不同的角度揭示了犯罪”。[26]在立法阶段，社会危害性是手段，刑事违法性是目的，共同完成对犯罪行为的标定；在司法阶段，刑事违法性是犯罪的一般特征，社会危害性是犯罪的除斥特征，通过对行为的半票否决权对犯罪圈起逆向修正作用[①]。
 --------------------------------------------------------------------------------

[①] 即通过情节和社会危害性的判断，将某些行为从犯罪圈中删除。
 --------------------------------------------------------------------------------

[参考文献]

[1] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.54.

[2] 张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002.152.

[3] 梁根林、付立庆.刑事领域违法性的冲突及其救济－以社会危害性理论的检讨与反思为切入[A].陈兴良.刑事法评论(第10卷)[C].北京：中国政法大学出版社,2002.45.

[4] [日] 大冢仁.犯罪论的基本问题[M].冯军译.北京:中国政法大学出版社,1993.115.

[5] 高铭暄、马克昌.刑法学(上)[M].北京:中国法制出版社,1999.71.

[6] 高铭暄、赵秉志.新中国刑法学研究历程[M].北京：中国方正出版社,1999.20.

[7] 周振晓.犯罪定义新表述[J].人大复印资料刑事法学,2001,(1):26.

[8] 马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2000.17.

[9] 黎宏.罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征－犯罪概念新解[J].法学评论,2002,(4):13.

[10] 劳东燕.社会危害性标准的背后－对刑事领域“事实求是”认识论思维的质疑[A].陈兴良.刑事法评论(第7卷)[C].北京：中国政法大学出版社,2000.200.

[11] 陈兴良.社会危害性理论－一个反思性检讨[A].张文显.中国刑法学精粹(2001年卷)[C].北京:机械工业出版社,2002.154.

[12] 李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M].北京:法律出版社,1998.8.

[13] 樊文.罪刑法定与社会危害性的冲突－兼析新刑法第13条关于犯罪的概念[A]. 刑法问题与争鸣编委会.刑法问题与争鸣(第二辑)[C].北京:中国方正出版社,2000.200.

[14] 李立众、李晓龙.罪刑法定与社会危害性的统一－与樊文先生商榷. [A].刑法问题与争鸣(第二辑)[C].北京:中国方正出版社,2000.206－207.

[15] 刘艳红.晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区[J].人大复印资料刑事法学.2002,(1):15.

[16] 刘艳红.社会危害性理论之辨正[J].中国法学.2002,(2):165-177.

[17] 陈兴良、刘树德.犯罪概念的形式化与实质化辨正[A]. 张文显.中国刑法学精粹(2001年卷)[C].北京:机械工业出版社,2002.94.

[18] 刘为波.可罚的违法性论－兼论我国犯罪概念中的但书规定[A].陈兴良.刑事法评论(第10卷)[C].北京：中国政法大学出版社,2002.109.

[19] 李方晓.刑法导论[M].北京:中国审计出版社,2001.41.

[20] 冯亚东.理性正义与刑法模式－犯罪概念研究[M].北京:中国政法大学出版社,1999.21.

[21] 田文昌、陈平.罪刑法定原则在我国的现状与展望[A].新中国刑法学五十年[C].北京:中国方正出版社,2000.355.

[22] 陈朴生：刑法专题研究[M]. 台北:三民书局,1988.7.

[23] 杨春洗.刑法基础论[M].北京:北京大学出版社,1999.189.

[24] 林山田.刑法特论[M].台北:三民书局,1978.10.

[25] 赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997.81.

[26] 李晓明.刑法学(上)[M].北京:法律出版社,2000.263.

（莫洪宪(1954－)，女，汉族，湖北省武汉市人，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士； 叶小琴（1978-），女，汉族，湖北黄石人，武汉大学法学院刑法学2001级硕士研究生。）