【内容提要】社会危害性是我国刑法中一个十分重要的概念。它与罪刑法定原则之间并不存在根本性的冲突，坚持社会危害性理论不会导致对刑事法治的破坏。刑事违法性不能完全取代社会危害性的评价功能，社会危害性理论在刑法中依然具有独立价值。
　　【关键词】刑法 社会危害性 罪刑法定

　　在刑法的历史发展中，危害性原则始终是决定行为是否构成犯罪最基本的原则，即一个行为，只有在其能够对社会造成危害的情况下才会被纳入刑法的视野，进而作为犯罪受到刑罚处罚。1789年的法国《人权宣言》就宣示：“法律只能禁止对社会有害的行为；法律无权禁止对社会没有危害的行为。”（第5条）因此，社会危害性是犯罪最本质的特征。这在刑法中是一个不言自明的常识性问题，具有不可动摇的地位。⑴
　　但是，如何认识和解释社会危害性，如何看待社会危害性的刑法功能，学者之间有不同的看法。梳理分析这些不同看法，对于正确理解社会危害性及其在我国刑法中的地位，甚为重要。本文试图通过对社会危害性的概念、存废及其与罪刑法定原则的争议观点的分析，论证社会危害性在刑法中的独立价值。
　　（一）社会危害性的本体之争
　　我国刑法学界对社会危害性本身的理解和争议，主要是围绕四个方面展开的：
　　一是属性之争。传统的刑法理论认为，社会危害性是行为给社会带来一定不利后果的属性。社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征。⑵“所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。”⑶对此，有的学者提出了不同看法，认为社会危害性不应该是一种属性，而应该是一种事实状态，是一种客观存在的事实。他们指出：“所谓社会危害性，是指对我国刑法所保护的利益的危害”⑷；“行为的社会危害性，是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害”⑸。这种争论，从表面上看，是关于社会危害性究竟是一种客观事实还是一种表现客观事实的特性之争，但实际上并没有实质性的意义。因为把社会危害性定义为一种属性的学者并不否认社会危害性是一种客观存在的事实。正如这些学者所说的，社会危害性是一种具有特定性质的事实，这种特定性质就在于它破坏社会秩序和社会关系，给社会造成这样或那样的损害。将这种事实抽象概括成为某些不同形式的行为所共同具有的事实，并且是另一些行为所不具有的，那么，这种事实就成了这些行为的事实特征。所以，社会危害性也就意味着这些行为都具有危害社会的性质的事实这样一种特性。因此，承认危害社会是一种事实，并且是一种具有特定危害性质的事实，就必然承认社会危害性是某类行为共同具有的危害社会的事实特性。⑹事实说的缺陷“在于将‘社会危害性’等同于‘社会危害’。实际上社会危害是社会危害性的具体表现”。⑺
　　二是对象之争。社会危害性到底危害了什么？传统的刑法理论认为，所谓社会危害性，也就是对国家和人民利益的危害性。⑻进而通过犯罪客体把这种社会危害性解释为我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。对此，有的学者提出了不同的观点，认为社会危害性不是对社会关系的侵犯，而是指“行为对法益的侵犯性”⑼。有的学者甚至主张，以法益侵害作为规范刑法学中犯罪的本质特征，由此取代社会危害性的概念⑽。在他们看来，法益侵害与社会危害性相比，具有规范性、实体性、专属性等优越性。这种争论其实也没有什么实质性的意义。因为这些学者所谓的“法益”与传统观点所说的国家和人民利益或刑法所保护的社会关系，其实所指的都是刑法第13条所列举的内容。所谓的法益侵犯性，“具体表现为危害国家主权、领土完整和安全，侵犯人民民主专政的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产、公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，等等”。⑾而传统观点认为，我国刑法第13条通过列举犯罪所侵犯的客体揭示了犯罪的社会危害性的各个方面的表现。这些方面概括地反映了在我国犯罪的社会危害性的基本内容。⑿这二者之间，除了把社会危害性的内容，一个概括为“法益”即“刑法所保护的利益”，一个概括为“刑法所保护的社会关系”之外，很难说有什么实质性的区别。正如有的学者指出的：“法益侵害与社会危害性只是名称的不同，两者并不存在根本的区别……法益本身并没有解决社会危害性规范性不足的弊端。”⒀
　　三是内涵之争。在我国刑法理论中，对社会危害性的内涵存在客观说与主客观统一说两种不同主张。客观说认为，社会危害性只具有客观属性，不包含行为人主观方面的因素，否则那就把行为的社会危害性程度，同行为人的刑事责任等同起来了。主客观统一说认为：“根据我国刑法规定，社会危害性首先表现为客观上的危害，这是毫无疑义的。我国刑法分则规定的许多犯罪，都以物质性或非物质性的客观损害结果作为构成犯罪的必备要件之一。但是造成这些客观损害结果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，是主观见之于客观的东西。因此任何犯罪都是主观和客观的统一。在这个意义上说，犯罪的本质特征——社会危害性也必然是主观和客观统一。”⒁这个问题的争论，实际上是由于对社会危害性观察的不同角度形成的。如果从属性上看，社会危害性当然是犯罪的客观属性，犯罪对社会具有危害性是一种客观存在的事实。但是如果从社会危害性的评价要素上看，仅凭行为客观危害后果难以准确评价行为有无社会危害性及其程度。在对行为社会危害性进行刑法评价时，必须考虑犯罪主体和犯罪主观方面因素才能得出正确的评价结论。例如同样是造成他人死亡的后果，过失与故意的不同罪过心理也使得行为社会危害性评价大相径庭。
　　四是程度之争。有的学者认为，社会危害性是一般违法行为和犯罪共同具有的属性，它不能将犯罪与一般违法行为区别开来。所以犯罪的本质特征应该是“严重社会危害性”，即具有严重程度的社会危害性，进而主张用“行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征”来表述犯罪的本质特征⒂。有的学者则用“极端的社会危害性”、“相当程度的社会危害性”、“犯罪的社会危害性”等词语来表达犯罪的社会危害性与一般违法行为的社会危害性在程度上的差异。但是也有学者不同意这种观点，认为刑法中所说的社会危害性不是最一般意义上的社会危害性，而是指对刑法所保护的利益的危害性。离开刑法总则和分则的规定来讨论犯罪的本质特征，就失去了法律根据和合理前提。并且，社会危害性本身包含着性质和程度，即质和量的属性。社会危害程度不仅可以用作区别犯罪与相应的违法行为，而且具有划分严重犯罪与相应的非严重犯罪的功能。用“严重社会危害性”表述犯罪的本质特征同刑法上的用语不协调。⒃应当看到，社会危害性所揭示的是犯罪的本质属性，并不是区分罪与非罪的唯一标志。社会危害性只是犯罪的基本特征之一，而不是全部，仅仅凭借社会危害性当然不能把犯罪行为与一般违法行为完全区别开来。但是如果把犯罪的三个基本特征即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性结合起来，无疑可以把犯罪与其他不构成犯罪的行为区别开来。
　　（二）社会危害性的存废之争
　　自1997年刑法颁布以来，社会危害性在我国刑法理论中的地位开始受到质疑并进而受到一些学者的诘责，以致一段时间，理论界对社会危害性的批判呈现勃兴流行之势。较早对社会危害性发起诘难的当属《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》一文，该文从概念学的立场出发指出：“在新刑法13条规定的犯罪定义中使用了‘危害社会’的字样，突出了社会危害性，并用‘危害不大’的字样，强调了社会危害性程度大小对罪与非罪的决定意义。这样，就反映出在新刑法关于犯罪的定义中，存在社会危害性标准；同时该条还规定‘依照法律应受刑罚处罚的……’又确立了规范标准……使犯罪定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣”。⒄嗣后，有的学者从规范学的角度，进一步对社会危害性大加挞斥，认为：“对犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎么言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。……社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用”。⒅亦有学者认为：“对社会危害性理论进行批判，是我国刑法知识去苏俄化的一个重要切入点”⒆，并以社会危害性不具有“规范性”、“实体性”及“专属性”为由而主张将社会危害性逐出注释刑法学的领域。⒇
　　面对咄咄逼人的责难和否定之声，许多学者为社会危害性在我国刑法理论体系中的合理性进行了辩护。如有的学者指出：在我国犯罪定义中不存在社会危害性标准，社会危害性理论与罪刑法定并不矛盾，并发出善待社会危害性观念的呼吁。(21)有学者认为：社会危害性与刑事违法之间是对立统一的关系，对犯罪的本质特征仍然要以社会危害性为基点予以把握。(22)亦有学者认为：犯罪本质是多元的，社会危害性是犯罪的本质。作为犯罪本质，社会危害性揭示了犯罪是危害社会的行为，这与社会危害性所具有的告知立法者为什么要将某种行为规定为犯罪的功能在逻辑上并无矛盾。社会危害性存在于犯罪概念之中符合法概念的独特要求，也符合价值主体的变易性要求。(23)
　　笔者认为，社会危害性在我国刑法理论中自有其存在的合理性，不可妄言废之。
　　首先，在犯罪定义中包含社会危害性的概念，是定义科学性的必然要求。“在法学的体系中，概念的特点和独特功能是：它是对法律事件进行定性的，既确定事件、行为和物品等的‘自然性质’和‘社会性质’，又确定事件、行为和物品的‘法律性质’，因而为人们认识和评价法律事实提供必要的结构”。(24)揭示事物的社会性质和法律性质是法律概念的特点和独特功能，唯此，人们才能认识和评价法律事实。我国刑法中犯罪的定义正体现了法律概念的这一特点——以社会危害性揭示犯罪的社会性质，以刑事违法性揭示犯罪的法律特征，二者相结合，使得人们能够得以科学地认识犯罪。
　　其次，犯罪定义中包含着社会危害性的内容，并不意味着在我国的犯罪概念中存在一个“社会危害性标准”。所谓的社会危害性标准，是指罪与非罪的区分以行为的社会危害程度是否达到应受刑罚处罚为标准。(25)而实际情况是，我国的犯罪定义，并没有把社会危害程度规定为构成犯罪的唯一标准。刑法第13条的但书只是规定了情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，而没有规定只要危害严重就是犯罪。从刑法第13条的犯罪定义中不可能得出仅仅根据社会危害性来区分罪与非罪的结论。另一方面，在罪刑法定的刑法结构中，司法人员也不可能绕过刑法分则规定的构成要件而直接以社会危害性为标准对某一行为定罪。因此，将我国犯罪概念中有关犯罪社会性质的描述理解为所谓“社会危害性标准”是缺乏法律根据的。
　　最后，在我国刑法中，社会危害性并非超规范的范畴，而是具备规范品质的。根据我国刑法通说，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。刑法通过对犯罪圈的划分和各个罪构成要件的规定，使得社会危害性在刑法中有了明确的规范范围和规范裁判标准，这本身就体现了社会危害性的规范品质。耐人玩味的是，否定社会危害性的学者一方面以社会危害性不具有规范质量为由对其理论价值进行诘难，但另一方面却又认为：“‘社会危害性’这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性。……换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性”。(26)可见，这些学者认识到了刑法中的社会危害性并非漫无边际的而是被限制于刑法范围内的，其认定受刑法的规范性制约，而不是超规范的评价标准。
　　社会危害性在我国刑法中并非内容完全模糊空泛，而是具有实实在在的实体内容。一方面，我国刑法分则各章规定的各类罪的共同犯罪客体反映了社会危害性的外在表现样态。另一方面，刑法分则各个罪的构成要件从主观方面和客观方面揭示了社会危害性的内在结构，是犯罪社会危害性的内在形态的表现形式。因此，在我国刑法中，社会危害性既有外在的表现样态，也有其内在的表现形态，是具备实体性内容的。同时，我国刑法中的社会危害性，毋庸置疑指的是刑法学中的社会危害性，在刑法学的语境下，社会危害性的内在意域与外在表征紧密相联并受限于刑法的具体内容。在刑法学中，社会危害性的内容与形式均反映的是刑法学的学科特质和专业特性，这与社会学中的社会危害性的内容与形式并不完全相同。因此，以社会危害性这一词汇也为其他学科所用而认为其在刑法学中不具有专有性的见解难以成立。
　　（三）社会危害性与罪刑法定原则的关系之争
　　刑法理论界对社会危害性与罪刑法定原则的关系存在对立说与统一说两种不同见解。
　　对立说认为，社会危害性与罪刑法定原则存在矛盾，二者之间冲突不可避免。有的学者从价值论的立场出发，认为：“社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间，存在着基本立场上的冲突”。(27)有的学者则基于社会危害性作为犯罪本质的理论地位，认为：“因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理念根据，而且在实践中对于国家法治起着反作用”。(28)还有论者从社会危害性具体内容的视角分析二者之间的对立，进而指出：“社会危害性是一个笼统、抽象、不确定的标准……，而社会危害性的严重程度更是一个很难确定的标准，带有很强的主观判断倾向。……很明显，界定模糊的社会危害性标准实际上已形成对罪刑法定原则的违背和破坏”。(29)
　　统一说认为，社会危害性与罪刑法定之间并不存在矛盾，二者之间是统一的。有的学者从社会危害性具有的出罪功能来论证其与罪刑法定原则在价值立场上的统一，指出：“社会危害性也是一柄双刃之剑，用于扩张犯罪范围（如类推）属用之不当……，但用于缩小犯罪范围（如但书），则属用之得当，国家与个人两受其利。这种情况下的社会危害性与形式主义罪刑法定原则存在冲突吗？”(30)有的学者从社会危害性的具体内容特征出发来论证其与罪刑法定原则的统一，认为社会危害性在特定的历史时期也是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确性原则。以社会危害性定义犯罪，并不会为滥施刑罚权打开方便之门。司法者那里的社会危害性是有量的限制的，实质犯罪概念贯彻了罪刑法定的原则。(31)
　　单纯的形式罪刑法定原则，固然防止了司法恣意，但难以确保以保障人权为价值诉愿的“良法”之治的实现。因此，现代意义的罪刑法定并非仅倡导形式的价值理念而是兼具形式的侧面和实质的侧面，从实质侧面强调刑事立法的正当性和刑罚处罚的合理性。甚至在西方国家，法治发展已经走到形式理性弱化、实质侧面强化的阶段，越来越重视实质侧面。(32)在刑法中，以社会危害性作为刑法立法正当与刑罚处罚合理的根据，将社会危害性作为罪刑法定的实质侧面，强调刑罚处罚的合理性，对于防范国家刑罚权异化为践踏人权的暴政工具大有裨益，这与罪刑法定原则保障人权的价值理念有异曲同工之妙。
　　认为社会危害性与罪刑法定原则冲突的另一个理由是社会危害性是一个笼统、抽象、不确定的标准，因而与罪刑法定所要求的明确性原则存在冲突。然而，这种理由实际上是不存在的。因为罪刑法定要求的明确性原则针对的是犯罪成立的具体条件的明确性，而在我国刑法中，社会危害性是犯罪概念的内容，并非犯罪成立的具体条件。认定一个行为是否构成犯罪，并不是根据行为的社会危害性，而是根据行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件。具有社会危害性甚至社会危害性比较严重的行为，如果不符合刑法规定的犯罪构成要件，在司法实践中是不可能作为犯罪来认定来处罚的。因此，社会危害性与罪刑法定的明确性并不冲突。正如有的学者指出的：如果说，在刑法存在类推的情况下，认为刑法存在社会危害性标准、社会危害性标准与罪刑法定原则的冲突是正确的，那么，1997年刑法已经明文废止类推并确立了罪刑法定原则，类推的人罪功能已成过去，犯罪圈也不存在扩张的可能。作为社会危害性载体的但书则只能出罪。时已过，境已迁，还认为我国刑法存在社会危害性标准就显得虚浮了。(33)
　　（四）社会危害性的独立价值
　　社会危害性作为刑法中一个带有根本性的概念，反映了刑法发展过程中人类理性的自我约束功能。它把刑法的使用控制在危害社会的行为发生的场合，从而在一定范围内避免了统治者凭借个人的任性任意挥舞刑法的魔鞭残害无辜者的悲剧，也为刑法的适用奠定了正当性基础。特别是在刑事立法方面，社会危害性的制约功能至今依然是立法者在把某种行为规定为犯罪时首先考虑的要素。
　　当然，随着刑事法治的发展，罪刑法定原则的倡导和贯彻，刑事违法性为认定犯罪提供了更为具体的界限。社会危害性的考量需要通过立法上升为法律规范从而更多地表现为刑事违法性的规范性要素。正是在这种背景下，有的学者认为，如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性，而危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能取决于刑法是否禁止这种行为，即行为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。(34)有的学者进而认为，社会危害性虽然是一种实质判断，但它不能提供自身的认定标准，因而需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准，这就出现了循环论证的问题。这种循环论证使社会危害性丧失了实体内容，成为纯粹由刑事违法性所决定的东西。因此主张“将刑事违法性视为区分罪与非罪界限的唯一标准”。(35)这种观点，通过对社会危害性与刑事违法性关系的分析，从根本上否定了社会危害性存在的独立价值。
　　这是在罪刑法定原则下，社会危害性理论面临的一个重大挑战。对此，有必要进行深入研究。
　　笔者认为，社会危害性作为犯罪的本质特征，在我国刑法理论中具有特别重要的地位。即使是为了贯彻罪刑法定原则而彰显刑事违法性的规范功能，也不能以刑事违法性取代社会危害性。其主要理由如下：
　　第一，社会危害性是刑事违法性形成的根据和存在的基础。
　　社会危害性是刑事违法性的基础，否定社会危害性，就会使刑事违法性成为无本之木。由于“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政”，(36)一部“恶”的刑法无疑是对公民生命、自由和财产最大的威胁，因此，在现代法治国家，刑法立法权总是受到限制，立法者必须根据一定的标准才能将某种行为规定为犯罪而非不受约束恣意行使刑事立法权。立法者根据什么标准将某种行为规定为犯罪而使之具有刑事违法性呢？贝卡利亚在其传世经典《论犯罪与刑罚》之中曾精辟指出：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。(37)贝氏的论断准确揭示了社会危害性与刑事违法性的关系——社会危害性决定刑事违法性，即行为具有严重的社会危害性是行为具备刑事违法性而成为犯罪的前提和根据。帕克也认为一个行为之所以被规定为犯罪，是因为该“行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的”。(38)
　　社会危害性决定刑事违法性就要求在刑事立法阶段，立法者要尽量根据全体社会成员的共同体认将那些具有严重社会危害性的行为通过立法程序类型化为犯罪，使之具备刑事违法性的特征，成为刑法评价的对象。另一方面，立法者也要根据社会危害性的判断将那些没有社会危害性或者没有严重社会危害性的行为逐离刑事立法的视域，避免刑罚权的过度扩张而危及公民自由。社会生活总是变动不居的，相同行为在不同的社会情势下其社会意义和法律评价可能不尽相同。如果随着社会生活的变化，某个具有刑事违法性的行为不再具有社会危害性时，立法者就应当以社会危害性为根据，将这种具有刑事违法性而不再具有社会危害性的行为及时剔除出刑法。这也表明，社会危害性相对于刑事违法性来说，是不可须臾舍弃的。
　　第二，社会危害性与刑事违法性在刑法中具有不同的功能，彼此之间不存在根本性的冲突，因而能够并行不悖。
　　刑事违法性将社会危害性刑法化并限制社会危害性。立法者将某一具有社会危害性的行为规定为犯罪使之具有刑事违法性特征的过程，其实就是社会危害性刑法化的过程。当社会危害性被刑法化后，社会危害性就不再是社会学意义上内容空泛的社会危害性了，而成为刑法学意义上具备法律规范品质的社会危害性。具有法律规范品质的社会危害性，其具体的表现形式、界分标准都应当由刑法具体规定。于是，立法者一方面应根据社会危害性的不同样态和社会危害性的不同程度，在刑法中规定各不相同的具体犯罪；另一方面，立法者也根据社会危害性的具体形式，从主观和客观方面构设各个罪的犯罪构成，为刑事违法性提供一个具体、划一的标准。此时，社会危害性就被刑法化于各个罪的构成要件之中，通过刑事违法性的规范功能提供认定犯罪的具体标准。
　　即使在这种情况下，社会危害性的评价功能也没有完全丧失。我国刑法在第13条犯罪定义中明确规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这个定义，作为总则中的规定，适用于刑法分则规定的每一个犯罪。这就意味着，在我国刑法中规定的具体犯罪中都可能存在一个“情节显著轻微危害不大的”的问题。无论是在司法解释过程中，还是在具体案件的处理过程中，不仅要按照刑法规定的具体的犯罪构成要件来界定和认定某个行为是否符合刑法规定的犯罪构成，而且要根据全案的情况分析判断有关人的行为是否属于“情节显著轻微危害不大的”的情况。即使行为完全符合刑法规定的具体犯罪构成，但是如果存在“情节显著轻微危害不大的”情况，就应当不认为其行为构成犯罪。可见，在以刑事违法性为认定犯罪的法律根据的场合，刑事违法性并不是“唯一的标准”，社会危害性的判断依然在认定犯罪中起作用。
　　第三，社会危害性是刑事违法性的灵魂，社会危害性评价是犯罪构成的重要补充。
　　以刑事违法性作为犯罪的认定根据，是罪刑法定的内在要求，彰示了“形式合理性”，这对于保证法律适用的“确定性”意义重大。但是，“仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定’的犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物”。(39)而“当刑罚法规的内容缺乏合理性，不值得处罚的行为规定为犯罪、规定与犯罪不相称的刑罚时，就不能进行正义、公平相适合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。而刑法的内容缺乏适正性时，也丧失了罪刑法定的实质意义”。(40)因此，罪刑法定原则在要求以刑事违法性作为确定犯罪的根据，具备“形式合理性”时，还要求将某一行为评价为犯罪必须是正当的，即具备“实质合理性”。“而实质的合理性是与社会危害性紧密相连的，根据实质合理性的社会危害性理论来指导刑法分则中具体犯罪适用的解释就成为必然”。(41)确实，刑事违法性是危害社会行为的法律标志，具备刑事违法性的行为，应当是危害社会的行为。如果不以社会危害性对刑事违法性进行实质解释，就可能使一些不当罚的行为因表面符合刑事违法性而使得所认定的犯罪不具备“实质合理性”。因此，在刑事司法中，以社会危害性对刑事违法性进行实质解释就成为必然，这彰现了罪刑法定“实质合理性”的要求。
　　不仅如此，我国的犯罪构成的结构特征也要求在认定犯罪时必须结合社会危害性进行。不同于大陆法系国家对犯罪只进行性质界定，我国刑法对犯罪大多采用的是既定性又定量的立法范式。所谓既定性又定量的立法范式，“是指在界定犯罪概念时，既对行为的性质进行考察，又对行为中所包含的‘数量’进行评价，是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义”。(42)在我国刑法分则中，除规定犯罪的一般构成特征外，大量犯罪还规定了情节严重、情节恶劣、数额较大、数额巨大及后果严重等定量因素作为成立犯罪的条件。司法人员在以刑事违法性为标准认定这类犯罪时，不可避免地要对这些定量因素的具体内容进行解释并确定其标准判断。在这种情况下，刑事违法性的判断就离不开对这些“量”的因素所进行的解释和考量。在对定量因素进行解释，判断某一行为是否达到成立犯罪所需要的“量的要求”时，以什么为标准对此进行解释和判断呢？笔者认为，只能以社会危害性为标准来解释和判断行为是否达到成立犯罪所需要的“量的标准”。
　　在既定性又定量的立法范式中，在行为具备刑事违法性之后，危害社会的程度即“量”的因素对于罪与非罪的区分，就具有决定意义。所谓“量”的因素，就是从行为对社会的危害程度上来判断刑法规定的行为是否达到了犯罪的程度，是否符合构成某一具体犯罪构成要件中“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等要件的要求。因为犯罪构成要件体系是在社会危害性理论指导下构设的，犯罪构成要件征表行为的社会危害性。作为犯罪构成中“量”的因素，理当征表行为的社会危害性。当对这些“量”的因素进行解释并判断是否达到“量的标准”而成立犯罪时，其依据就只能是社会危害性。可见，在对行为的刑事违法性判断的基础上，对“量”的因素进行解释与判断的过程就是社会危害性评价的过程，评价的结果直接影响根据刑事违法性来认定犯罪。
　　由于刑事立法技术的不完美性与社会生活的复杂丰富性，相对于刑事司法的需求，刑事立法总是难以做到臻善无缺，从而导致刑法规定的犯罪之间有时缺乏明确的界限，仅凭刑事违法性的形式规定难以对行为准确定罪。对于此种仅凭刑法规范的形式规定难以界分具体刑事违法性的情形，社会危害性常能帮助司法者作出正确裁判。如实践中经常发生以暴力、胁迫手段以与正常交易价格悬殊的价格，强迫他人买卖商品的行为。对于上述违法行为，如根据刑事违法性的形式规定，就只能定强迫交易罪。如此的法律评价，显然难以得到公众的认同。犯罪人以暴力或胁迫手段，以与正常交易价格相差悬殊的的价格强迫他人买卖商品的行为的社会危害性，远远高于强迫交易罪中以暴力、胁迫手段但以正常交易价格强买强卖行为的社会危害性。从社会危害性的立场分析，该行为的社会危害性表现在对他人人身权和财产权的侵犯上，而强迫交易的社会危害性则主要体现在对他人的人身权和正常的市场秩序的侵犯。对于上述行为最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫定罪处刑。在该解释中，最高人民法院就是从强迫交易罪与抢劫罪的社会危害性的差异性出发对行为进行分析，把握住了关键，从而对之作出合理的解释。由此可见，即使是在注释刑法学中，社会危害性也不是可以完全不顾的要素。
　　第四，社会危害性是评价罪行严重程度的综合指数，是对犯罪分子裁量刑罚的重要根据。
　　我国《刑法》第61条明确规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这个规定明确要求审判人员在对犯罪分子决定刑罚的时候要根据犯罪对社会的危害程度来判处。也就是说，在行为构成犯罪的情况下，对于犯罪人是否判处刑罚、判处什么样的刑罚，除了根据犯罪的事实和犯罪的性质所决定的法定刑范围之外，还要根据案件的情节等因素综合评价犯罪对社会的危害程度，在法定刑的范围内决定实际判处的刑罚。这本身就意味着：在我国刑法中，社会危害性在量刑阶段亦具有独立的意义，对危害程度的综合考量，是对犯罪分子裁量决定刑罚不可忽视的根据之一。

注释与参考文献
　　⑴尽管有学者认为危害性原则已经崩溃或即将崩溃，甚至对危害性原则的价值提出质疑，但无法否认的事实是，无论是在刑事立法和刑事司法中还是在刑法理论中，没有社会危害性就不能作为犯罪来惩罚，依然是不可动摇的原则。
　　⑵杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》[M]，北京大学出版社1994年版，第34页。
　　⑶高铭暄：《新编中国刑法学（上册）》[M]，中国人民大学出版社1998年版，第66页；高铭暄、马克昌：《刑法学》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第47页。
　　⑷何秉松：《刑法教科书（修订版）》[M]，中国法制出版社1994年版，第67页。
　　⑸马克昌：《犯罪通论》[M]，武汉大学出版社2003年版，第20页。
　　⑹参见高铭暄：《刑法学原理（第一卷）》[M]，中国人民大学出版社1993年版，第385页。
　　⑺赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》[J]，《法学研究》2003年第6期。
　　⑻高铭暄：《刑法学》[M]，法律出版社1982年版，第67页。
　　⑼张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2003年版，第96页。
　　⑽陈兴良：《本体刑法学》[M]，商务印书馆2001年版，第161页。
　　⑾同前注⑼。
　　⑿参见高铭暄、马克昌：《刑法学》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第47页。
　　⒀孙国祥：《刑法基本问题》[M]，法律出版社2007年版，第71页。
　　⒁高铭暄：《新中国刑法理论与实践》[M]，河北人民出版社1985版，第135页。
　　⒂参见马克昌：《犯罪通论》[M]，武汉大学出版社1991年版，第19—20页。
　　⒃同前注⑷，第69页。
　　⒄樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》[J]，《法律科学》1998年第1期。
　　⒅李海东：《刑法原理入门》[M]，法律出版社1998年版，第8页。
　　⒆陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》[J]，《中国法学》2006年第4期。
　　⒇参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》[J]，《法学研究》2000年第1期。
　　(21)参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》[J]，《法学研究》2002年第3期。
　　(22)参见齐文远、周详：《社会危害性与刑事违法性关系新论》[J]，《中国法学》2003年第1期。
　　(23)参见刘艳红：《社会危害性理论辨正》[J]，《中国法学》2002年第2期。
　　(24)张文显：《法学基本范畴》[M]，中国政法大学出版社1993年版，第59页。
　　(25)同前注⒄。
　　(26)同前注⒅，第7页。
　　(27)同前注⒆。
　　(28)同前注⒅，第8页。
　　(29)李晓明、陆岸：《社会危害性与刑事违法性辨析——重在从‘罪刑法定’视角观之》[J]，《法律科学》2005年第6期。
　　(30)同前注(21)。
　　(31)李立众、李晓龙：《罪刑法定与社会危害性的统一——兼与樊文先生商榷》[J]，《政法论丛》1998年第6期。
　　(32)参见高鸿钧等：《法治：理念与制度》[M]，中国政法大学出版社2004年版，第10—11页。
　　(33)同前注(21)。
　　(34)同前注⒅，第7页。
　　(35)同前注⑽，第162—167页。
　　(36)[法]孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》[M]，姚玲译，商务印书馆1962年版，第75页。
　　(37)[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》[M]，中国法制出版社2005年版，第82页。
　　(38)转引自张明楷：《刑法的基础观念》[M]，中国检察出版社1995年版，第145页。
　　(39)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理（注评版）》[M]，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第14页。
　　(40)[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》[M]，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。
　　(41)刘艳红：《社会危害性辨正》[J]，《中国法学》2002年第2期。
　　(42)储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中的犯罪概念的定量因素》[J]，《法学研究》2000年第2期。

【作者介绍】张智辉 陈伟强 最高人民检察院检察理论研究所所长；北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
【文章来源】《国家检察官学院学报》2010年第5期。