刑法正进入法定犯时代。法定犯是刑法理论上对具体犯罪所作的与自然犯相对应的一种重要分类。目前刑法理论上对法定犯的概念与处罚根据仍存在争议，而司法实务对法定犯的认定也存在较多疑虑。因此，对法定犯及其社会危害性的探讨对于司法实务活动具有重要的借鉴意义。

法定犯的概念与处罚根据

理论上根据与伦理道德的关系，将犯罪分为自然犯(刑事犯)与法定犯(行政犯)。其中，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。但是，理论界对法定犯持有两种截然不同的态度，即否定论和肯定论。否定论主要认为，自然犯与法定犯的区分标准比较模糊，很难作出区分，容易引起刑法上的混乱;肯定论则认为，自然犯与法定犯的区分问题并不能改变刑法中法定犯日益增多的现实情形，刑法正在进入法定犯时代，因而应该承认法定犯这一概念，加强对其理论探讨。

笔者赞同肯定论的看法。基于自然犯与法定犯的本质不同，应该从道德与法律的关系出发进行分析。道德与法律有着很大的不同，其约束的对象存在差异，道德更注重人的内心，而法律则针对人的具体行为。不过，这两者也存在许多共性和连接点，如都通过人的具体行为来发挥基本作用，都建立在价值观的基础上。更重要的是，在关于人类共同生活的基本价值观中，法律规范和道德规范拥有共同的基础。对于刑法来说，其也不能例外。刑法势必反映道德所彰显的某些人类的基本价值观念，如对生命、身体完整权、性自由权的尊重等。当然，就具体的某个道德观念而言，刑法可能并不给予充分的支持。例如，虐待罪的犯罪主体与对象并不包括成年和有独立生活能力且分居的兄弟姐妹。不过，他或她们之间的虐待或者故意伤害行为会受到一般伦理道德的否定评价。

但是，国家对社会的管理并不能完全依赖于道德规范。在较大范围的社会生活领域中，仅仅靠谴责发挥行为规制作用的道德规范很难有效地处理大量陌生人之间的纠纷，从而难以有效地维持基本的社会秩序。这样一来，国家就会在此方面制定相关的行政管理规范。况且，在涉及特定技术或者其他专业知识的社会领域，道德规范可能根本无法发挥对特定行为的规制作用，此方面社会生活的正常进行主要依赖于相关专业人员按照具体的技术规范的要求进行专业性的操作活动，相应地，国家也会在技术规范的基础上设定规制专业人员以及其他人员相关活动的法律规范。那么，在这样的情况下，如果一般的法律规范无法有效地发挥规制作用，且违法行为又经常发生，那么，立法者就会考虑制定刑法规范。很明显，此时的刑法规范并不是以特定道德规范为基础的，相反，可能超越了道德伦理的需要，对损害社会秩序或者社会管理秩序的行为进行刑事制裁。例如，没有合法许可而随意偷越国(边)境，情节严重;违反法律的规定进行集会、游行、示威等活动。而且，随着现代社会的发展，涉及或者需要专业知识的社会生活领域越来越多，范围也不断扩展，人类进行生产和生活的各种风险也在增多，国家也就会为避免或者降低这些风险而更多地根据特定技术规范或者某些专业知识将严重的违规行为规定为具体犯罪。这些不以道德规范为基础的犯罪就属于法定犯。因此，可以确定，国家之所以处罚法定犯，是因为要避免、降低特定社会生活领域里的人为风险，或者在风险实现、损失出现的情况下降低对社会的损害。正是从这个意义上，法定犯具有自身的处罚根据。

总之，刑法迎合道德的需要作出的规定，与超越道德而根据社会管理需要作出的规定，显然存在非常明显的区别，进而反映并强化某些道德规范的刑法规范与根据社会管理需要而制定的刑法规范，有着不同的处罚根据。从此角度来看，在分析立法者对某个犯罪的规定是否合理以及对具体犯罪认定是否合理，可以根据犯罪类型的不同立足于其处罚根据进行分析。而这一点也有助于在司法实务中分析特定违法行为的社会危害性，进而确定其是否构成法定犯。

法定犯社会危害性的认定

社会危害性是犯罪的本质特征。而如何理解和确定其社会危害性则是立法上规定和司法上认定法定犯都面临的重要问题。对此，德国著名法学家拉德布鲁赫曾指出:“过去人们根据神或者道德法则施行刑罚，尚可以良知施行刑罚;然而，当以国家或者社会必要性或目的，以多重意义的，受时代制约和具争议性的价值观名义处刑时，施刑的手就不能不颤抖。”

凡是违反以有关行政管理性质的法律法规为基础的刑法规范，不管是否造成危害后果，或者物质性损害后果的危险状态，或者降低特定个人或单位的声誉，都有可能成立犯罪。例如，实施组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，不管是否在黑社会组织中实施其他犯罪，都有可能构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。当然，并不是说违反社会管理秩序规范的行为不会造成上述后果。因而根据刑法典的实际规定，法定犯存在多种形式。有的法定犯表现为结果犯，如刑法典第一百二十九条规定的“丢失枪支不报罪”，行为“造成严重结果”的，才成立犯罪;有的法定犯则表现为情节犯，如刑法典第二百二十二条规定的“虚假广告罪”，行为“情节严重”的，才构成犯罪;还有的法定犯表现为行为犯，如刑法典第二百七十八条规定的“煽动暴力抗拒法律实施罪”。相对而言，表现为结果犯、情节犯的法定犯，在社会危害性的认定上要比行为犯形式的法定犯容易一些，因为规定前两种法定犯的法条已经明确要求在认定犯罪时须确定“结果”或者“情节”，而规定后一种法定犯的法条仅对行为作了描述。

总之，违反有关行政管理法律法规的行为并非都直接构成法定犯，立法者根据实际情况确定了不同法定犯的不同成立条件。对此应该根据刑法典的直接规定来分析。在法定犯表现为行为犯的情况下，仅仅根据刑法典法条关于犯罪行为的规定而认定犯罪，显然不太容易把握，因而往往存在如何妥当地认定行为之社会危害性，以及在有的时候对不同法定犯的轻重程度进行区分的问题。

对于前一个问题，首先应该分析违法行为所违反的行政管理法规的性质与内容。有学者认为，对法定犯所违反的行政管理法律法规进行分析，只能够确定立法者对该法定犯的规定是否合理，无助于对违法行为是否成立犯罪的分析。笔者不赞同这种看法。实际上，分析某个法定犯所违反的行政管理法律法规及其所保护的社会管理秩序，能够确定立法者对这种违法行为予以刑事处罚的基本态度，如对此类违法行为惩罚的范围是较宽还是较窄、惩罚的力度是较严厉还是较缓和等。据此，在认定具体违法行为是否构成某法定犯时确定其达到犯罪程度的社会危害性是较高还是较低，从而判定此类违法行为成立犯罪的基本标准。

其次，分析行为人的身份状况与主观罪过状态。尽管很多表现为行为犯的法定犯本身不属于身份犯，但是，在很多情况下，行为人的身份对其行为程度也有影响，如国家工作人员实施煽动暴力抗拒法律实施，就要比普通公民实施此类行为的危害性严重一些。而行为人实施此类违法行为的主观意图(犯罪目的、犯罪动机)则表明行为人主观恶性的强弱。行为人在较强的犯罪意图、特定目的以及恶劣动机支配下而违反行政法律法规实施的违法行为，势必会造成更坏的社会影响，使得有关机关更难恢复被破坏的特定管理秩序，例如，为造成社会混乱而编造、传播虚假恐怖信息的情形，显然要比为谋取个人私利而实施该行为的情形严重一些。

再次，分析行为人的手段、时间、场合，在某些法定犯中也有必要分析行为的具体对象。尽管在某些法定犯中，行为的对象、手段、时间或者地点为刑法典罪刑条文所明确规定，但这仅限于个别的犯罪，如非法获取国家秘密罪。在刑法典分则罪刑条文没有对上述要素作出规定的情况下，行为人针对不同对象、使用不同手段、在不同的时间和地点违反行政管理法律法规而实施违法行为，就表现出不同的社会危害性。例如，针对未成年人传授犯罪方法的情形就要比针对成年人传授犯罪方法的情形有较重的社会危害性;在国家举行重大活动的时候非法集会、游行、示威，会比在一般情况下非法集会、游行、示威的活动产生更恶劣的社会影响。

最后，分析行为的实际影响或者所造成的后果。在表现为行为犯的情况下，法定犯的成立并不要求行为造成特定的后果或者具有其他严重情节，但是，在现实生活中，有些违法行为往往会造成一些间接性的后果或者恶劣的社会影响。例如，在人口密集的场所投放虚假危险物质，往往会引起公众的恐慌，进而导致社会的骚乱或者混乱;对比较冲动的未成年人传授危害较大的犯罪的方法，就会让这些未成年人铤而走险实施犯罪，造成实际损害。

必须承认，在认定表现为行为犯的法定犯成立时不能要求上述各个要素都必须具备，除了刑法典分则罪刑条文的特殊规定外，上述后三种情形中的要素并不是法定犯成立的构成要件要素，在某个方面的要素足以揭示或者表明违法行为具有较强的社会危害性而应将该行为认定为犯罪时，自然不能要求其他要素必须存在。但是，却应当逐一地进行分析，不能因为某方面要素已经表明违法行为达到了犯罪程度而不再对其他要素进行必要的分析。对违法要素的全面分析不仅有利于违法行为是否具备达到犯罪程度的社会危害性，而且，有助于在定罪之后对犯罪合理地裁量刑罚。

对于后一个问题，笔者认为，应该着重分析其所违反的刑法规范，即分析该规范所确立的社会管理秩序的重要性程度。不同于自然犯对社会普世伦理价值的侵犯，法定犯侵犯的是国家所确立的特定社会管理秩序。因而在表现为行为犯时，情节的严重并不取决于行为本身，而取决于其违反的特定社会管理秩序的重要性程度。如果该社会管理秩序非常重要，那么，对其违反的行为就有很严重的社会危害性;相反，行为的社会危害性就并不很严重。例如，组织、领导、参加恐怖组织的行为，在社会危害性的程度上要高于偷越国(边)境的行为。当然，在这里有个基本的理论假设，即行为人状况基本相同。具体而言，刑法典分则罪刑条文所确立的社会管理秩序有多种，包括但不限于刑法典分则第六章各节犯罪所侵犯的社会管理秩序。刑法典分则其他章节犯罪，如危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等，其实也侵犯了某些方面的社会管理秩序。而不同的社会管理秩序在重要程度上并不相同。通常而言，关于社会安全的管理秩序在重要性上要高于其他类型的社会管理秩序，如经济管理秩序、医疗管理秩序、环境管理秩序、社会风化的管理秩序等。这一点也体现在刑法典关于章节犯罪的排列顺序上。分析这一点有助于确定不同法定犯的不同轻重程度。

作者简介：北京师范大学刑事法律科学研究院讲师、法学博士。
文章来源：《检察日版》2008年11月17日第3版。
黄晓亮