社会危害性是我国刑法学中的一个基础概念，也是刑法学研究的重点之一。犯罪论研究的目的之一，就是合理妥当地说明行为是否具备成立具体犯罪所必需的社会危害性。但是，在我国刑法学中，社会危害性又是一个常为学者们所垢病的概念。[1]有学者甚至感叹：“传统的社会危害性理论… … 已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手”，[2]并预言：“只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据统治地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”[3]

笔者认为，社会危害性概念之所以受到学者们的批判，最主要的原因是在判断对象上加入了主观要素，导致社会危害性内涵含混、伦理色彩浓厚，外延模糊、缺乏可操作性。如我国刑法学通说一方面指出：“行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，所谓行为的社会危害性，是指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成实际危害或者现实威胁”，[4] 即把社会危害性看作为行为的客观属性；但另一方面又认为，“社会危害性的有无以及程度，不只是由行为在客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人主观方面的要件在内”，[5]即在行为的客观属性的判断当中，加入了行为人的主观要素。
在判断行为的社会危害性时，考虑行为人的主观要素，会出现什么结果呢？简单地说，就是导致客观属性的主观化。如果说社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益的“实际侵害或者现实威胁”，那么，其判断的对象和基础当然应当是行为所造成的实际损害或者现实威胁，而行为人的主观要素不得考虑在内。因为主观意思在没有转化为外部行为或者结果的时候，是不存在“实际损害或者现实威胁”的。在社会危害性的判断中考虑行为人的主观意思，会导致同样的行为或者结果因行为人的主观意思不同而结论不同的后果。在现实司法实践中，常见的“没有中饱私囊的贪污行为或者将受贿所得用于扶贫的行为没有社会危害性，不能作为犯罪看待”的观点就是其体现。本来，没有中饱私囊或者没有用于挥霍，只能说是行为人的主观恶性较小、责任较轻，但并不能抹杀贪污、受贿行为本身所具有的社会危害性，而上述观点却完全无视这一点。可见，一旦将主观要素作为社会危害性的评价基础，便会产生颠倒黑白、模糊罪与非罪界限的效果。因此，在社会危害性的判断上掺入主观要素，是社会危害性概念所存在的致命缺陷，也是导致其备受责难的主要原因。
笔者认为，在判断行为的社会危害性时，不应考虑行为人的主观内容，而只能从该行为客观上是否侵犯了刑法所保护的社会关系或者利益的角度来考虑，否则就会使社会危害性的认定丧失统一标准，导致犯罪认定的任意化、主观化。下面笔者结合德、日等国刑法学中有关主观违法要素的理论，对上述观点加以论证。

一、主观违法要素的由来

在德、日等国刑法学中，主观要素对行为的社会危害性即违法性[6]的认定有无影响，是一个争论已久的问题，被称为“检验刑法学者的刑法立场的试金石”。
到19 世纪末，德、日等国的刑法学认为，行为本身是否具有社会危害性与行为人是否要对该行为负责是两个不同的问题，应分别放在违法性与责任这样两个不同阶段上考虑。在违法性的阶段，纯粹以外部的客观事实为基础，只要行为对刑法所保护的法益造成了实际侵害或者现实威胁，就一律判定为违法，而行为人的年龄、故意、过失、期待可能性以及身份等要素，则一律作为对行为人进行谴责的要素，被列为责任阶段考虑的内容。这种在违法阶段考虑客观危害而在责任阶段考虑主观状态的观点被称“客观违法论”。在这种违法论之下，正如“违法是客观的、责任是主观的”，这一命题所显示的一样，行为与行为人的人格大致分离，并且为了保证实现“法律的责任只是惩罚外部行动”的近代刑法理念，在违法性和责任的判断中，违法性判断在前，而责任判断在后，即优先考虑行为的法益侵害性。
但是，进入20 世纪以后，德国有一些学者提出，主观要素对行为违法性的认定具有影响。[7] 最初提出这一点的是费希尔（H . A . Fischer ) ，但他只是将其作为民法上的问题看待，而没有在刑法上加以展开。黑格勒（Augst Hegler ）在1915年所发表的题为《 犯罪的标志》 的论文中，从刑法的角度对这个问题进行了研究。本来，德、日等国的刑法是严格地遵循责任原则，讲求主、客观要素之间的一一对应关系的，即有什么样的客观要素，就一定规定有相应的主观要素，如就故意杀人罪而言，其构成要件是“故意杀人”，因此，成立本罪就必须具有“非法剥夺他人生命”的客观要素和对“非法剥夺他人生命具有认识”的主观要素。行为人的主观认识与非法剥夺他人生命的客观事实之间相互对应，只不过前者被作为责任要素，而后者被作为违法要素而已。但是，黑格勒认为，在刑法规定当中，存在一种不符合上述责任原则要求的主观要素，这就是所谓“超过的内心倾向（uberschiebende Innentendenz ) ”。他认为，德国刑法中所规定的、作为盗窃罪的主观要件的“非法占有目的”，就是其适例。与成立故意必须有与故意内容相对应的客观要素不同，成立盗窃罪不一定要有与“非法占有目的”相对应的“非法占有事实” （取得他人财产所有权的事实）。由于这种不要求具有与其相对应的客观事实的主观要素不能被归类到责任要素之中，因此，只能将其看作制约侵害法益行为的所谓“主观违法要素（Subjektive Rechtswidrigkeitselemente ) ”。M . E ．迈耶也认为，正如老师对学生实施的惩戒行为，以教育学生本人为目的而进行时合法，而以对学生家长进行报复为目的而实施时则非法一样，有时行为的违法性完全取决于行为人的内心要素，即主张存在主观违法要素。迈兹格在1924 年发表了题为《 论主观的不法要素》 的论文，1926 年又发表了《论刑法上的构成要件的意义》 。在这些论文当中，他将主观违法要素看作主观的构成要件，并且将构成要件与违法性联系在一起，提出了使用不法( Unrecht ）概念的新构成要件论。另外，他把包含有主观违法要素的犯罪分为表现犯、倾向犯、目的犯三种。现在，主观违法要素的概念在德国刑法学中被广泛承认。[8]
在日本，佐伯千初于1933 年发表了题为《 构成要件论序论》 的论文，1937 年又发表了题为《 论主观的违法要素》 的论文。在这些论文中，他承认包含有主观违法要素[9]的犯罪即表现犯、倾向犯、目的犯，并对日本刑法中的具体犯罪进行了分析。[10] 佐伯千初的这种见解，对日本的学说具有强烈影响，承认主观违法要素的立场最终成为一般认识。几乎是在同一时期，日本另一著名学者龙川幸辰在1938 年出版的《 犯罪论序说》 中也承认主观违法要素，但在第二次世界大战之后，他改变了主意，否认主观违法要素的存在。[11]

第二次世界大战后，在日本刑法学中，随着目的行为论的兴起，强调违法性的本质在于“违反社会伦理规范的法益侵害”的二元行为无价值论认为，在社会危害性即违法性的判断上，不仅要考虑侵害或者威胁法益的“行为结果”，还要考虑以行为种类、方法、行为人的主观目的等为内容的“行为样态”，从社会伦理秩序的要求出发，看其是否符合社会一般观念即是否具有社会相当性，若符合社会一般观念，即便行为客观上产生了侵害法益的结果，也仍然不能认定其违法。这样，行为偏离社会相当性即背离社会一般人的看法就成为违法性的核心。在这种观念之下，不仅“目的犯中的特定主观目的”“倾向犯中的一定内心倾向”，、“表现犯中的心理过程”是影响违法性的主观要素，而且一切犯罪的主观要素即故意、过失，也都成为违法评价的判断资料。在这种背景之下，广泛认可主观违法要素的见解变得有力，并且在一段时间内，成为日本刑法学界的通说。[12]



一、对主观违法要素的批判



在主观违法要素论兴起的同时，对它的批判也连绵不断。德国学者贝林格就认为，所谓违法，就是违反规范，即没有实施法规范所要求的行为。对违法概念应当客观地理解，它与行为人的责任无关。行为客观上符合刑法规范的定型的时候，就具有构成要件符合性；行为与客观的法秩序相冲突，就具有违法性；行为人主观上具有故意、过失的心理状态的时候，就具有有责性。换言之，所有的主观要素都是责任要素，不应当与违法性的问题放在一起考虑。[13] 龙川幸辰也说：“表现犯、倾向犯、目的犯的主观要素，均与行为的动机相关，因此，将其看作为决定责任轻重的标准之一的理解是正确的，没有必要认可主观违法要素。”[14]

近年来，在日本，随着结果无价值论的兴起，否定或者限制主观违法要素的倾向更加明显，很多学者认为应当全盘否定主观违法要素。如前田雅英教授认为：“采用以法益来说明违法性的立场的前提是，‘思想或者内心的卑劣不应当成为刑罚的对象’的价值判断。如此说来，内心问题，不应当是违法评价的对象。由于认为行为人的主观不会导致行为的客观的法益侵害性发生变化的观点更加自然，所以应当将主观方面从违法性的判断对象中排除出去。”[15] 同样，曾根威彦教授也主张：“如果以保证违法判断的客观性，将违法和责任严格区分开来的结果无价值论的立场为前提，就应当坚持本来意义上的传统的客观违法论，即便承认主观违法要素的存在，它也应当只限于能够还原为法益侵害的极为例外的场合”，[16] 否认超出法益侵害之外独立存在的主观违法要素。还有一些学者虽然承认主观违法要素的存在，但主张对其范围应当尽量加以限制。如平野龙一教授认为：“即便说主观违法要素能够存在，但这绝对不是一件好事情。因为，主观违法要素的确定自身就很危险，而且还会导致法律干涉内心的结果… … 因此，在立法论和解释论上，最好不要根据主观要素，而仅仅根据客观要素来划定犯罪的成立范围。”[17] 同样，山口厚教授也认为：“违法性的本质是侵害或者威胁法益，由于法益是否被侵害与行为人的意思无关，因此，主观违法要素基本上不能认可，只有在作为构成要件要素的结果是侵害法益的危险的场合，才可以例外地说，行为人的行为意思（不是单纯的对事实的认识），通过对法益侵害的有无以及程度产生影响而成为违法要素。”[18]

对主观违法要素的批判，主要是基于以下担心：它可能使近代刑法学所确立的“违法判断是客观的，责任判断是主观的”的基本原理毁于一旦。详言之，一旦承认存在对法益侵害具有影响的主观要素，在违法性的判断上，必须考虑主观要素，那么，就违法观而言，会发生侵害法益这种“物的违法观”向违反社会伦理秩序这种“人的违法观”的演变，结果在违法性的认定上，导致结果无价值论向行为无价值论转换。[19] 对此，肯定主观违法要素的学者持否定态度。他们认为，既然行为是行为人主观意思支配下的外部身体活动，具有主、客观合一的整体构造，那么，在“违法评价对象”当中，当然要包含主、客观两方面的因素；至于说坚持“违法的客观性”，实际上只要坚持“违法评价的基准”是客观的就可以了，这样，依然可以维持近代刑法学所坚持的客观违法论。这种见解，被称为“修正的客观违法论”。[20]



但是，上述所谓“修正的客观违法论”是经不起推敲的。因为“修正的客观违法论”所说的违法客观性，不是指违法判断对象的客观性，而是指违法判断基准的客观性。这意味着在进行违法判断的时候，必须将各个人的具体情况列入违法判断的对象之内，不仅行为对法益的侵害和威胁应当加以考虑，连行为人的年龄、责任能力、故意、过失、目的、动机等也必须考虑在内。如同样是造成他人死亡的行为，完全可能因为行为人的不同身份或者不同心境，在该行为是否侵害法益即是否违法的问题上，得出截然不同的结论。行为人如果对结果持希望或者放任的心理态度，人们就会说这种行为的社会危害性较大，违法性程度较高；而如果对杀人结果持疏忽大意或者过于自信的心理态度，就会说这种行为的社会危害性较小，违法性程度较低。但实际上，这两种行为在造成他人生命被剥夺的实害结果上并没有任何差别。其差别仅仅在于，行为人对所发生的结果所持的主观态度不同而己，但这种主观心理态度是行为人主观责任上的问题，而不是客观结果上的问题。如此说来，根据这种“修正的客观违法论”所得出的结论，与主张“违法性只和具有责任能力的人的行为有关，违法的问题实际上就是责任问题，二者之间没有什么区别”的‘主观违法论”见解之间，没有什么区别。因此，批判意见认为，“修正的客观违法论”与“主观违法论”之间只有一纸之隔。[21]

同时，就刑法学通说所谓的包含有主观违法要素的犯罪类型而言，对仅考虑客观侵害还不足以认定行为是否达到了侵害法益的程度，只有在客观的法益侵害之外再考虑行为的主观要素，才能认定行为的违法性即社会危害性的观点，也产生了不同看法。如历来的学说认为，倾向犯中的主观倾向、表现犯中的内心经过、目的犯中的主观目的、财产犯中的“非法占有意思”、未遂犯中的故意、正当防卫中的防卫意思，都是影响行为的违法性即社会危害性的“主观违法要素”。但是，反对意见认为，从彻底的客观主义立场（结果无价值论）来看，很难说上述主观内容对行为的违法性即社会危害性的认定具有影响。



例如，从将行为人的一定内心倾向作为犯罪成立要件的倾向犯来看，其典型犯罪是强制狠裹罪。传统观点认为，在行为人出于治疗或者诊断目的而接触对方身体的时候，就不违法；在出于满足或者刺激性冲动的目的的时候，就是违法。[22] 但是，现在的刑法学通说认为，行为是否具有社会危害性，是否违法，应当根据该行为是否超过治疗所必要的行为界限来决定，而不能仅仅根据行为人的主观倾向来决定。强制狠裹罪不是行为人违反抑制性欲义务的犯罪，而是侵害作为被害人法益的性自由的犯罪，只要行为人实施了侵害他人性自由的一定行为，并且行为人本人也具有该认识，那么，不管行为人的内心倾向如何，都应当认为成立本罪。[23]因此，将行为人的内心倾向作为认定本罪是否成立的标准，显然是有问题的，这会导致法律干涉人们内心思想的结果。



再如，从将行为人的心理过程、状态作为犯罪成立要件的表现犯来看，其典型犯罪是伪证罪。传统观点认为，是否成立伪证罪，关键在于行为人是否违背自己的内心记忆而作违心陈述，行为人违反自己的记忆而作证，即便该证言碰巧合乎案件的真实情况，也因为其违反了自己的内心记忆而成立伪证罪。[24]但是，反对意见认为，上述观点是不符合伪证罪的立法宗旨的。裁判是明确客观事实的过程，应当允许证人根据自己的理性，对其所闻所见进行辨别，将自己确信为真实的内容作为证言加以陈述。[25] 同时，从刑法的任务在于保护合法利益不受侵犯的立场来看，如果证人陈述不是其耳闻目睹但符合案件的客观真实情况，那就无论如何也不会对国家裁判的公正性造成现实危害。能够造成误判的，只能是违反客观事实进行陈述。因此，不符合行为人的记忆但与客观真实一致的陈述，无论如何都不应当是伪证。从此角度来看，完全没有必要将证人的记忆等心理状态作为违法要素。



就其主观成立要件除了故意之外还要求具有一定目的的目的犯而言，也能作同样理解。传统观点认为，目的犯中的目的是超越了客观行为和故意的内心倾向，是主观违法要素。如就日本刑法中的伪造货币罪而言，在“伪造行为’，之外还要求行为人必须具有“行使目的’, ，因为这种目的是使伪造货币进入流通领域的危险性增大的因素。但是，反对意见认为，这种观点是有问题的。如果说“行使目的”是决定伪造行为社会危害性大小的因素，则有目的的伪造与没有目的的伪造，客观上应当能够区分开来。既然在客观上能够区分开来，那么，为何还要将“行使目的”作为决定社会危害性大小的因素呢？这显然说不通。因此，行为人在特定的场景伪造货币，该货币客观上极有可能被置于流通领域的时候，就可以说，该伪造行为具有侵害货币公共信用的危险，属于伪造货币罪中的‘伪造行为’, ；相反，行为人伪造货币，但是，该货币在客观上看根本不可能进入现实的流通领域，完全不可能对货币的公共信用造成危险，就不能说行为人的行为属于伪造货币罪中的实行行为。而“行使目的”的作用仅仅在于，限定伪造货币罪的成立范围，将那些由于疏忽大意或者过于自信而实施了伪造货币行为，但是没有使用意图的情形排除在伪造货币罪之外。[26]

盗窃罪之类的财产犯罪中的“非法占有意思”也被看作为主观违法要素。盗窃罪是破坏所有权等本权的犯罪，而盗窃罪的客观方面体现为侵害所有权权能的一部分即他人对财物的现实占有。因此，传统观点认为，为了说明盗窃行为达到了侵害所有权的程度，就需要在行为人的侵害现实占有行为以及对该行为的认识（故意）之外，再加上一个主观的超过要素即“非法占有意思”，以便将没有达到破坏所有权程度的 “用盗窃”从盗窃罪中区分开来，并为区分盗窃罪和毁坏财物罪提供理论基础。但是，以没有相应的客观事实为基础的单纯意思（“非法占有意思” ）来决定是否成立犯罪，会导致犯罪认定上的主观化，造成很危险的结果。实际上，就盗窃罪而言，客观上是否具有社会危害性，应当根据该侵害占有行为是否达到了应受刑罚处罚的程度来决定。正如盗窃数额较小的财物不构成盗窃罪一样，对极为轻微的侵害占有的行为也不能认定为盗窃罪的实行行为。这样说来，单凭客观行为本身，就足以说明“使用盗窃”，是否构成盗窃罪，而并不一定要考虑“非法占有意思”。同样，对盗窃罪与破坏财物犯罪的区别也可以作这样的理解。“非法占有意思”不是主观违法要素，它没有使盗窃行为的法益侵害性增大。出于非法占有意思而占有他人财物的行为与出于毁坏目的而占有他人财物的行为，在侵害他人的财产所有权这一点上，是没有什么差别的，甚至可以说破坏财物犯罪的社会危害性更大一些，因为它使他人的所有权完全无法恢复。但是，刑法考虑到盗窃财物对人们更具诱惑，发案率更高，有必要更加严厉地加以打击，因此，对其规定了更重的法定刑，但这主要是着眼于“非法占有行为’，的恶劣性、危险性而规定的重大责任谴责，而不是基于“非法占有意思”的考虑。[27]



未遂犯中的故意也被看作主观违法要素。这种见解认为，未遂犯没有引起实害结果，如果不考虑故意，就无法确定行为有无侵害法益的危险和程度，因而无法确定其犯罪类型。但是，这种观点的缺陷在于，它将未遂行为本身是否具有危险和该行为构成什么犯罪类型的问题混为一谈。在未遂犯的场合，行为是否具有危险，应当根据行为的外部状态即行为时的客观状况来判定，而行为人的主观方面对于该行为的危险程度并没有影响。如在行为人不管是出于开玩笑的动机还是出于杀人的动机，举枪向他人射击，子弹从他人耳边飞过的时候，该射击行为对他人生命或者身体所造成的现实危险是客观存在的，是绝对不能否认的。在这种场合下，当然要考虑行为人的意思内容，否则就无法确定该行为构成什么罪。但是，在这种场合，考虑行为人的意思内容，主要是为了确定行为人构成什么罪（如是否构成故意杀人罪），而不是说未遂犯中的故意是决定该未遂行为的危险程度的违法要素。实际上，即便是在既遂犯中，也有仅根据客观方面难以定罪的场合。如在山中打猎，发射的子弹已经打中了他人，但只要子弹是瞄向野兔的，就不能立即肯定该行为成立故意杀人罪。确定行为构成何种犯罪，不仅要考虑行为的客观方面，还必须考虑行为人的主观内容。但是，这与将未遂犯中的故意理解为违法要素是两回事。[28]



在认定正当防卫的时候，“防卫意思”是否必要也存在争议。如在某甲正向某乙瞄准射击的时候，其仇人某丙在不知情的情况下，开枪将某甲打死。在这一所谓偶然防卫的场合，某丙并没有保护某乙的生命权益的意思，而只有杀害某甲的意思。换言之，某丙的行为尽管在客观上符合了保护某乙生命利益的正当防卫的条件，但他并没有这种防卫的意思。对于这种“偶然防卫”，刑法学通说认为，由于其不是“为了防卫”而实施的行为，所以否定成立正当防卫。[29] 但是，从客观违法论的立场来看，只要是对正在实施不法侵害的某甲实施了反击，客观上有效地防卫了某乙的生命，就应当不问行为人的主观意图如何，均排除其违法性。而上述刑法学通说的立场是，违法或者不违法，完全依赖于行为人的意思即防卫意思的有无，这显然是不妥当的。尤其值得注意的是，如果像刑法学通说一样，明确地将防卫意思作为正当防卫的成立要件的话，则在行为人本人或他人受攻击之际，行为人不是出于“防卫意思”而是基于本能或者出于激奋之类的心情进行反击的话，都不成立正当防卫。这不仅会将正当防卫的成立范围限制得过窄，而且还会忽视正当防卫的本来意义。



总之，从德、日等国刑法学的研究现状来看，他们逐渐趋向于认为：为了维护近代刑法学所创立的“违法是客观的、责任是主观的”原则，应排除所谓主观违法要素的观念；对于传统上认为只有考虑主观违法要素才能说明行为是否违法、是否具有社会危害性的各种犯罪类型和领域，实际上不用考虑主观违法要素，仅仅根据客观结果和行为本身，也能进行合理说明，而且说明得更加妥当合理。



三、对我国社会危害性理论的反思



我国刑法学的通说认为，行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征；行为的社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人主观方面的要件。例如，故意杀人与过失致人死亡，客观上所造成的损害相同，但社会危害性程度却大不一样，这是综合主观要素评价的结果。[30]从行为是人的思想的外化的角度来看，以上结论是理所当然的。但问题是，无数事实和经验证明，人的主观动机和客观效果并不总是一致的。在刑法评价当中，主观要素与客观要素毕竟是两个不同的方面，在二者一致的场合当然好办，但在二者不一致时，“好心办坏事，' （如防卫过当或者大义灭亲）或者“坏心办好事，' （如出于杀人的目的却实施了防卫他人生命免受侵害的防卫效果的偶然防卫）的场合，到底该如何“综合评价”就很成问题。



从我国刑法所主张的评价犯罪的唯一标准只能是客观行为对刑法所保护的社会关系所造成的外在危害结果，而不是行为人的主观意思内容的客观主义立场来看，在行为人的主观意思与行为的客观效果之间发生冲突的场合，理所当然地应当优先考虑行为所引起的客观效果。如基于正当防卫的目的而反击，结果却超越防卫限度，造成了不必要的损害，尽管行为人的主观方面是正当合法的，但由于行为造成了不合法的损害结果，所以，仍然要根据行为所引起的客观结果来认定该行为有罪。但是，行为人出于恶劣的目的或者动机实施行为，却引起了合法结果的场合，该如何处理呢？问题就变得微妙起来。如在前述德、日等国情况的介绍中所提到的所谓偶然防卫即行为人出于犯罪目的而实施行为，该行为客观上又巧合了正当防卫的客观要件，面对此种情况在我国该如何处理呢？刑法学通说认为，在这种场合，“从客观上看，符合正当防卫的条件，但该行为是出于犯罪的故意而实施的，根本不具备正当防卫的主观要件，因而不是正当防卫，而是故意犯罪”。[31] 但既然行为的客观效果是防卫了他人的生命，客观上没有造成危害社会的结果，那么，根据优先考虑行为所引起的客观结果的原则，怎么能仅仅根据行为人主观上具有杀人意图而认定其有罪呢？这岂不是贯彻了主观意思优先的原则吗？可见，在偶然防卫的场合，刑法学通说所主张的客观主义刑法观发生了异化。



同样的情形，也存在于间接故意犯罪是否存在犯罪停止形态的问题以及不能犯未遂的问题上。就间接故意犯罪是否存在预备、未遂和中止这些停止形态而言，刑法学通说认为，间接故意犯罪主观要件的特点，是对自己行为所可能造成的一定危害结果的发生与否持“放任”态度，放任心理由其所包含的客观结果的多样性和不固定性所决定，根本谈不上对特定犯罪的追求，也谈不上这种追求的实现与否。[32] 换言之，在间接故意犯罪中，行为人特有的放任心理决定了其不可能有犯罪预备、未遂和中止等停止形态。[33]这样说来，在向牵着名贵的狗散步的人所在方向射击，子弹从狗与人之间穿过的案例中，就会得出：如果射击行为目的是杀人而放任狗死亡的结果的发生，那么，该行为就是故意杀人罪（未遂）；相反的，如果射击行为的目的是杀狗而放任人死亡结果的发生，那么，该行为就是故意毁坏财物罪（未遂，不处罚）。但是，如果我们换个角度来考虑，就会发现上述结论存在问题。在上述情形中，根据行为人主观上是为了杀人还是为了杀狗的主观目的的不同，能够对其意思内容加以区别，但在该具体环境下，开枪射击行为所引起的现实危险结果（子弹在人与狗之间近距离地穿过，客观上对人的生命或者身体造成了现实的威胁）却没有任何差别，根本就无法区分开来。既然如此，为何二者在定罪上却存在如此大的差别呢？如果说我国刑法在犯罪问题上坚持的是客观主义，承认客观行为及其结果是追究行为人刑事责任的唯一根据，那么，在上述场合，正确的选择应当是：不管行为人的主观目的是追求人的死亡还是追求狗的死亡，只要该行为客观上对人的生命造成了现实危险，就应当说该行为具有严重的社会危害性，具备成立犯罪（故意杀人罪的未遂犯）的前提。但是，刑法学通说似乎没有注意到这一点。



此外，我国刑法学通说还认为，不能犯即行为在性质上没有引起结果的现实危险，行为人因为认识错误而予以实施的场合也构成未遂犯，也要受到刑事处罚。[34] 但是，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人，使用空枪、坏枪、臭弹去射杀人等行为，无论如何也不可能引起危害结果的发生，根本不符合我国刑法规定成立故意犯罪必须是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的要求；如果一定要将其作为犯罪处罚，也仅仅是因为行为人主观上具有邪恶意图而已，[35] 而根据行为人的主观意图来定罪恰恰是主观主义刑法学的体现。



这样说来，尽管我国刑法学通说在总的原则上坚持了衡量犯罪的唯一标准是行为人危害社会的行为的客观主义刑法观，但是，在具体问题上，却没有贯彻到底，在很多问题上甚至采用了根据行为人的主观意图来认定行为人的行为是否具有社会危害性、是否构成犯罪的主观主义刑法观。那么，为什么会出现上述在行为社会危害性的认定上将客观要素与主观要素倒置，优先考虑主观要素，结果将客观上没有社会危害性的行为作为犯罪考虑的现象呢？笔者认为，这主要是因为我国现行的刑法学通说将作为行为属性的社会危害性与作为犯罪本质的值得处罚程度的社会危害性这样两个概念混为一谈。



行为是判断行为人是否构成犯罪的前提，没有行为便没有犯罪与刑罚，这已成为近代刑法学的普遍原则。但是，这里的行为不是一般的行为，而是危害行为即具有社会危害性的行为。近代刑法学的最大成就之一，就是确认了“衡量犯罪的标准是它对社会的危害’，这样一条客观标准。社会危害性主要是指行为所造成的客观危害结果，它同在此之前的道德、宗教刑法理论所主张的“社会丑闻性”相对立。前者可以用客观标准来衡量，后者则是一种主观的道德评价。既然犯罪的社会危害性是客观的并可以采用外部标准来衡量，那么，造成这种危害的原因也必定表现为一种外部行为。一个人内心再邪恶，但如果没有实施外部的危害行为，他是不可能造成外部社会危害性的。“法律的责任是惩罚外部的行动”，这是近代启蒙思想家们对法律责任的共识。[36]既然是纯粹的外部侵害，那么，在其判断上当然不应当考虑行为人的主观因素；否则，就会导致社会危害性认定的主观化，出现“主观归罪”、惩罚思想犯的结果。



在行为社会危害性的认定上不考虑行为人的主观要素，并不意味着在犯罪类型的认定上即定罪上不需要考虑行为人的主观意思。犯罪是行为人的主观罪过见之于客观侵害结果的外在表现，是主、客观要件的统一，因此，在犯罪类型的认定上，不考虑行为人的主观意图是不全面的。同时，犯罪不是一般的危害行为，而是值得刑罚处罚的危害行为。刑罚处罚具有两方面的机能：一是惩罚，二是改造。但无论是惩罚还是改造，都只能针对在行为时具有正常的辨认、判断能力，具有正常思想意识的人进行。对于在行为时没有辨认、控制能力的精神病人或者心智不成熟的无刑事责任能力人适用刑罚毫无意义，因为他无法理解自己行为的性质和后果。适用刑罚处罚，就意味着适用的对象必须是行为时具有正常的辨认、控制能力的人。犯罪是值得刑罚处罚的危害行为这一特性决定了在认定犯罪类型时，必须考虑行为人的主观因素。

在犯罪类型的认定阶段，考虑行为人的主观要素也是必要的，这是因为：首先，可以确定罪与非罪。现实生活中，具有社会危害性的行为很多，但是，构成犯罪的行为相对而言并不多。这主要是因为行为人对于该危害结果不具有刑法上所要求的故意或者过失即没有罪过的缘故。因此，通过对罪过的考虑，可以将很多客观上达到了成立犯罪标准的危害行为从犯罪当中剔除出去，特别是在刑法将某些主观要素作为犯罪成立要件加以规定的场合。如在日本刑法中，各种类型的伪造犯罪的成立都以“行使目的”为要件；同样，在我国刑法中，很多经济犯罪，都明文要求行为人必须具有“营利目的”。在这些犯罪的认定当中，不考虑这些法定的主观要素，仅仅考虑客观行为和结果，显然是违反罪刑法定原则的。其次，可以确定此罪与彼罪。现实生活中，客观上造成同样危害结果的行为不少，但刑法并没有仅仅根据这种客观结果而将其作为同一犯罪处理，而是根据行为人的主观意思的不同，区分为故意犯罪与过失犯罪，然后在故意犯罪与过失犯罪当中，又根据行为形态等要素，将其区分为各种具体类型。如就剥夺他人生命的犯罪而言，就有故意剥夺他人生命的犯罪与过失剥夺他人生命的犯罪之分；在故意剥夺他人生命的犯罪之中，又有故意杀人罪与故意伤害致人死亡罪之别。因此，在犯罪的认定上，考虑行为人的主观要素有助于将犯罪个别化。最后，有助于确定罪轻与罪重。即便是造成了同样的危害结果的行为，由于行为人主观意图的不同，在法定刑的规定以及裁量上，完全可以出现不同的结果。正是基于上述原因，在我国的犯罪构成论当中，除了要考虑客观行为之外，还必须考虑行为人的主观方面以及其他行为本身以外的要素。



可见，行为的社会危害性与犯罪的社会危害性是两个完全不同的概念。前者是单就行为本身的客观属性而言的，其判断仅仅根据行为对我国刑法所保护的社会关系或者说法益造成的实际危害或者现实威胁加以判断；后者是就犯罪的基本特征而言的，其判断必须结合犯罪本身所具有的值得刑罚处罚的特征进行。在犯罪类型的认定当中，首先，必须从纯粹的客观主义立场出发，判断行为是否为具体犯罪所要求的具有社会危害性的行为。这种判断是纯粹的客观判断，不应当考虑行为的主观方面要素。其次，必须综合主、客观两个方面来判断该行为构成刑法当中所规定的何种犯罪。在进行这种判断的时候，必须考虑行为人主观方面的意思内容；否则，就难以确定行为人的行为是否符合具体的犯罪构成。但是，我国刑法学的通说却将这两种判断混为一体，便出现了认为在行为的社会危害性的判断上需要考虑行为人主观要素的见解，导致在行为客观属性的判断上主观化的结果。

四、结语

总之，只要坚持客观行为是评价行为人的行为是否构成犯罪的基础，坚持思想不是处罚的对象，坚持社会危害性是行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益造成实际危害或者现实威胁的标准，就应当说社会危害性是危害行为的客观属性，其评价不应当为行为人的主观内容所左右。



在行为社会危害性的认定上，将主观要素排除在认定基础之外，具有以下两方面的意义：( l ）在理论上可以彻底坚持客观主义的刑法观。作为行为客观属性的社会危害性与作为犯罪本质特征的应受刑罚处罚的社会危害性，是两个不同层次的概念。作为认定犯罪的前提，首先要求行为必须具有严重的社会危害性，否则就不可能进入犯罪判断。但是，仅仅具有严重的社会危害性，还不足以认定犯罪。犯罪不是单纯的危害社会的行为，而是值得用刑罚处罚的危害社会的行为。在考虑行为是否值得刑罚处罚的时候，还必须考虑行为人是否具有故意、过失等行为属性以外的要素。只有在行为的客观危害和主观罪过以及行为人本身的情况都符合某种犯罪的具体犯罪构成的时候，才能说该行为具有成立犯罪的社会危害性。我国刑法学通说由于没有将这两者分别开来，所以，在社会危害性的理解上，便产生了前述的冲突。（2 ）在司法实践中能够更好地实现刑法保障人权的机能。司法实践中的绝大多数冤、假、错案都是由于刑讯逼供造成的。为什么要搞刑讯逼供呢？当然是为了获取罪犯的口供。口供是查明行为人心理状态的最佳证据。由于将行为人的主观要素作为判断行为社会危害性的重要因素之一，而一般情况下行为人内心的心理状态只有其本人最清楚，于是被告人的口供就自然受到特别青睐。然而，在刑事审判中过于重视被告人的口供容易招致刑讯逼供，从而造成冤、假、错案，这是为人类社会几千年来的文明史所证明的事实。因此，在我国当前的司法环境之下，提倡将主观要素排除在社会危害性的判断基础之外，具有极为重要的现实意义。

注释：
[1]关于对社会危害性概念的抨击和批判，参见李海东：《 刑法原理入门（犯罪论原理）》 ，法律出版社1998 年版，第6 一9 页；樊文：《 罪刑法定与社会危害性之冲击》 ，《 法律科学》 1998 年第1 期；陈兴良：《 当代中国刑法新境遇》 ，中国政法大学出版社2002 年版，第234 页。

[2][3] 劳东燕：《社会危害性标准的背后》 ，载陈兴良主编：《 刑事法评论》 第7 卷，中国政法大学出版社2000 年版，第200 页。

[4][5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学）} （上编），中国法制出版社1999 年版，第73 页。
[6] 在德、日等国的刑法学中，违法性是行为的实质危害性，相当于我国刑法学中的社会危害性。因此，在以下有关德、日等国刑法学内容的论述中，笔者均在这种意义上使用“违法性”概念
[7][9] 参见「日］福田平、大家仁：《 对谈刑法总论》 （上），有斐阁1986 年版，第319 -322 页。
[8] 参见「德］汉斯· 海因里希· 耶赛克、托马斯．魏根特：《 德国刑法教科书（总论）》 ，徐久生译，中国法制出版社2001 年版，第297 一30c 页
[10]参见「日］佐伯千初：《 三订刑法讲义（总论）》 ，有斐阁1978 年版，第186 一189 页
[11] 参见「日］龙川幸辰：《 犯罪论序说》 ，有斐阁1947 年版，第62 页
[12] 参见［日］大家仁：《 刑法概说（总论）》 ，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第306 一309 页；［日］大谷实：《 刑法总论》 ，黎宏译，法律出版社2003 年版，第181 页
[13] 参见「日］三井诚等：《 刑法学的历程》 ，有斐阁1978 年版，第41 页
[14][日］龙川幸辰：《 刑法讲话》 ，日本评论新社1951 年版，第175 一176 页
[15][日] 前田雅英：《 刑法总论讲义》 ，东京大学出版会1999 年版，第64 页
[16][21][23][28]参见「日］曾根威彦：《 刑法学基础》 ，黎宏译，法律出版社2005 年版，第99 页，第99 页，第102 页，第107 页

[17][日］平野龙一：《 刑法总论工》 ，有斐阁1972 年版，第122 -123 页。
[18][日］山口厚：《 刑法总论》 ，有斐阁2001 年版，第88 页。

[19] 参见「日］中山研一：《口述刑法总论》 ，成文堂1988 年版，第113 页
[20] 参见「日］大谷实：《 刑法总论》 ，黎宏译，法律出版社2003 年版，第178 一179 页
[22]参见「日］野村稳：《 刑法总论》 ，全理其、何力译，法律出版社2001 年版，第110 页日本最高法院的判例也认为，强制狠裹行为必须是在刺激兴奋或者满足自己的性欲的意图下实施的，完全出于报复、侮辱、虐待的目的而让妇女赤身裸体，对其拍照的行为，不成立强制狠裹罪参见《日本最高法院刑事判例集》 第24 卷第1 号，第1 页在我国，也有人认为，成立1997 年《 刑法》 第237 条所规定的强制狠裹、侮辱妇女罪，行为人除了在主观上具有故意之外，还必须具有性刺激和性满足的目的，因此，间接故意不构成本罪参见周道莺、张军主编：《刑法罪名精释》 ，人民法院出版社1998 年版，第461 页
[24]参见「日］大家仁：《 刑法概说（各论）》 ，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第572 页同样，我国也有学说认为，认定证人的证明行为是否作伪证，应当坚持主客观相统一的原则，既要看证人的主观心理态度，也要看其作证行为是否具有实际危害只有在出于作伪证之故意且陈述与客观事实不符的场合，才能认定为伪证．参见王作富主编：《刑法分则实务研究》 （下），中国方正出版社2001 年版，第1354 页这种观点尽管与国外学说中认为成立伪证，要求行为人违背自己内心体验进行陈述的观点不同，但在是否作伪证的认定上，必须考虑行为人的主观心理态度则完全一致，同样存在将客观属性主观化的问题。
[25]如本以为自己在现场所看到的行为人是儿童，但是经过深思熟虑，确信自己所看到的是成年人而进行作证，就是如此参见［日］西田典之：《 日本刑法各论》，刘明祥等译，武汉大学出版社2005 年版，第328 一329 页
[26] 这种情况，通过以下举例就更为清楚：如使用进出人员处于严格监视状态之下的国家银行的印刷机伪造货币的场合，行为人即便具有行使目的，但是由于不可能有行使的现实危险，所以不能说是“伪造”．相反，即便是出于制作拍摄电影用的道具的目的而制作货币，在管理混乱、容易使该货币流失到他人之手的场合，则构成伪造货币罪中的“伪造，' （当然，在这种场合下，由于行为人不具有行使目的，因而不构成伪造货币罪）参见「日l 曾根威彦：《刑法学基础》 ，黎宏译，法律出版社2005 年版，第101 页
[27] 参见「日］前田雅英：《 刑法各论讲义》 ，东京大学出版会1998 年版，第183 页以下。
[29] 参见［日］大谷实：《 刑法总论》 ，黎宏译，法律出版社2003 年版，第216 页；大家仁：《 刑法概说（总论）》 ，冯军译，中国人民大学出版社2003 年第3 版，第331 页
[30]参见高铭暄、马克昌主编：《 刑法学｝} （上编），中国法制出版社1999 年版，第73 页；马克昌主编：《 刑法学》 ，高等教育出版社2003 年版，第31 页；王作富主编：《 刑法》 ，中国人民大学出版社1999 年版，第34 一35 页
[31][32] 参见高铭暄、马克昌主编：《 刑法学｝) （上编），中国法制出版社1999 年版，第240 页，第259 页
[33] 参见高铭暄、马克昌主编：《 刑法学｝} （上编），中国法制出版社1999 年版，第259 页；苏惠渔主编：《 刑法学（修订本）》 ，中国政法大学出版社1999 年版，第204 页
[34]参见高铭暄、马克昌主编：《 刑法学》 （上编），中国法制出版社1999 年版，第278 页；陈兴良：《 刑法学教科书》 ，中国政法大学出版社2003 年版，第133 页
[35] 有学者在为处罚不能犯未遂进行辩护时说：“在不能犯未遂的情况下，行为人主观上具有明显的犯罪故意并月已经外化为犯罪行为，仅仅因为方法不当或者目标错误而未能发生法定的犯罪结果，所以，不能犯未遂同时具备了主观罪过与客观行为这两个犯罪构成中最基本的因素，这就决定了不能犯未遂具有一定的法益侵害性，而这正是不能犯未遂承担刑事责任的根据”陈兴良：《刑法学教科书》 ，中国政法大学出版社2003 年版，第133 页但是，成立未遂犯，除了行为人主观上具有犯罪故意之外，还要求行为人的行为在客观上具有引起结果的现实危险既然是不能犯，就意味着行为人的行为根本没有引起侵害法益结果的现实危险．由此，怎么能说行为人的行为具备成为未遂犯的成立要件呢？在这种场合下，行为所具有的危险是一种观念上的抽象危险，不是成立未遂犯所要求的显示具体的危险，根本不可能对法益造成现实威胁因此，从保护法益的立场来看，上述行为根本不具有作为未遂犯处罚的价值
[36]参见黄风：《 贝卡利亚及其刑法思想》 中国政法大学出版社1987 年版第68 一69 页

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博、博士生导师，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）