社会危害性是我国刑法学中的一个基础概念，也是刑法学研究的重点之一。犯罪论研究的目的之一，就是合理妥当地说明行为是否具备成立具体犯罪所必需的社会危害性。但是，在我国刑法学中，社会危害性又是一个常为学者们所垢病的概念。[1]有学者甚至感叹：“传统的社会危害性理论… … 已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手”，[2]并预言：“只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据统治地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”[3]

笔者认为，社会危害性概念之所以受到学者们的批判，最主要的原因是在判断对象上加入了主观要素，导致社会危害性内涵含混、伦理色彩浓厚，外延模糊、缺乏可操作性。如我国刑法学通说一方面指出：“行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，所谓行为的社会危害性，是指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成实际危害或者现实威胁”，[4] 即把社会危害性看作为行为的客观属性；但另一方面又认为，“社会危害性的有无以及程度，不只是由行为在客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人主观方面的要件在内”，[5]即在行为的客观属性的判断当中，加入了行为人的主观要素。
在判断行为的社会危害性时，考虑行为人的主观要素，会出现什么结果呢？简单地说，就是导致客观属性的主观化。如果说社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益的“实际侵害或者现实威胁”，那么，其判断的对象和基础当然应当是行为所造成的实际损害或者现实威胁，而行为人的主观要素不得考虑在内。因为主观意思在没有转化为外部行为或者结果的时候，是不存在“实际损害或者现实威胁”的。在社会危害性的判断中考虑行为人的主观意思，会导致同样的行为或者结果因行为人的主观意思不同而结论不同的后果。在现实司法实践中，常见的“没有中饱私囊的贪污行为或者将受贿所得用于扶贫的行为没有社会危害性，不能作为犯罪看待”的观点就是其体现。本来，没有中饱私囊或者没有用于挥霍，只能说是行为人的主观恶性较小、责任较轻，但并不能抹杀贪污、受贿行为本身所具有的社会危害性，而上述观点却完全无视这一点。可见，一旦将主观要素作为社会危害性的评价基础，便会产生颠倒黑白、模糊罪与非罪界限的效果。因此，在社会危害性的判断上掺入主观要素，是社会危害性概念所存在的致命缺陷，也是导致其备受责难的主要原因。
笔者认为，在判断行为的社会危害性时，不应考虑行为人的主观内容，而只能从该行为客观上是否侵犯了刑法所保护的社会关系或者利益的角度来考虑，否则就会使社会危害性的认定丧失统一标准，导致犯罪认定的任意化、主观化。下面笔者结合德、日等国刑法学中有关主观违法要素的理论，对上述观点加以论证。

一、主观违法要素的由来

在德、日等国刑法学中，主观要素对行为的社会危害性即违法性[6]的认定有无影响，是一个争论已久的问题，被称为“检验刑法学者的刑法立场的试金石”。
到19 世纪末，德、日等国的刑法学认为，行为本身是否具有社会危害性与行为人是否要对该行为负责是两个不同的问题，应分别放在违法性与责任这样两个不同阶段上考虑。在违法性的阶段，纯粹以外部的客观事实为基础，只要行为对刑法所保护的法益造成了实际侵害或者现实威胁，就一律判定为违法，而行为人的年龄、故意、过失、期待可能性以及身份等要素，则一律作为对行为人进行谴责的要素，被列为责任阶段考虑的内容。这种在违法阶段考虑客观危害而在责任阶段考虑主观状态的观点被称“客观违法论”。在这种违法论之下，正如“违法是客观的、责任是主观的”，这一命题所显示的一样，行为与行为人的人格大致分离，并且为了保证实现“法律的责任只是惩罚外部行动”的近代刑法理念，在违法性和责任的判断中，违法性判断在前，而责任判断在后，即优先考虑行为的法益侵害性。
但是，进入20 世纪以后，德国有一些学者提出，主观要素对行为违法性的认定具有影响。[7] 最初提出这一点的是费希尔（H . A . Fischer ) ，但他只是将其作为民法上的问题看待，而没有在刑法上加以展开。黑格勒（Augst Hegler ）在1915年所发表的题为《 犯罪的标志》 的论文中，从刑法的角度对这个问题进行了研究。本来，德、日等国的刑法是严格地遵循责任原则，讲求主、客观要素之间的一一对应关系的，即有什么样的客观要素，就一定规定有相应的主观要素，如就故意杀人罪而言，其构成要件是“故意杀人”，因此，成立本罪就必须具有“非法剥夺他人生命”的客观要素和对“非法剥夺他人生命具有认识”的主观要素。行为人的主观认识与非法剥夺他人生命的客观事实之间相互对应，只不过前者被作为责任要素，而后者被作为违法要素而已。但是，黑格勒认为，在刑法规定当中，存在一种不符合上述责任原则要求的主观要素，这就是所谓“超过的内心倾向（uberschiebende Innentendenz ) ”。他认为，德国刑法中所规定的、作为盗窃罪的主观要件的“非法占有目的”，就是其适例。与成立故意必须有与故意内容相对应的客观要素不同，成立盗窃罪不一定要有与“非法占有目的”相对应的“非法占有事实” （取得他人财产所有权的事实）。由于这种不要求具有与其相对应的客观事实的主观要素不能被归类到责任要素之中，因此，只能将其看作制约侵害法益行为的所谓“主观违法要素（Subjektive Rechtswidrigkeitselemente ) ”。M . E ．迈耶也认为，正如老师对学生实施的惩戒行为，以教育学生本人为目的而进行时合法，而以对学生家长进行报复为目的而实施时则非法一样，有时行为的违法性完全取决于行为人的内心要素，即主张存在主观违法要素。迈兹格在1924 年发表了题为《 论主观的不法要素》 的论文，1926 年又发表了《论刑法上的构成要件的意义》 。在这些论文当中，他将主观违法要素看作主观的构成要件，并且将构成要件与违法性联系在一起，提出了使用不法( Unrecht ）概念的新构成要件论。另外，他把包含有主观违法要素的犯罪分为表现犯、倾向犯、目的犯三种。现在，主观违法要素的概念在德国刑法学中被广泛承认。[8]
在日本，佐伯千初于1933 年发表了题为《 构成要件论序论》 的论文，1937 年又发表了题为《 论主观的违法要素》 的论文。在这些论文中，他承认包含有主观违法要素[9]的犯罪即表现犯、倾向犯、目的犯，并对日本刑法中的具体犯罪进行了分析。[10] 佐伯千初的这种见解，对日本的学说具有强烈影响，承认主观违法要素的立场最终成为一般认识。几乎是在同一时期，日本另一著名学者龙川幸辰在1938 年出版的《 犯罪论序说》 中也承认主观违法要素，但在第二次世界大战之后，他改变了主意，否认主观违法要素的存在。[11]

第二次世界大战后，在日本刑法学中，随着目的行为论的兴起，强调违法性的本质在于“违反社会伦理规范的法益侵害”的二元行为无价值论认为，在社会危害性即违法性的判断上，不仅要考虑侵害或者威胁法益的“行为结果”，还要考虑以行为种类、方法、行为人的主观目的等为内容的“行为样态”，从社会伦理秩序的要求出发，看其是否符合社会一般观念即是否具有社会相当性，若符合社会一般观念，即便行为客观上产生了侵害法益的结果，也仍然不能认定其违法。这样，行为偏离社会相当性即背离社会一般人的看法就成为违法性的核心。在这种观念之下，不仅“目的犯中的特定主观目的”“倾向犯中的一定内心倾向”，、“表现犯中的心理过程”是影响违法性的主观要素，而且一切犯罪的主观要素即故意、过失，也都成为违法评价的判断资料。在这种背景之下，广泛认可主观违法要素的见解变得有力，并且在一段时间内，成为日本刑法学界的通说。[12]
 
二、对主观违法要素的批判
 
在主观违法要素论兴起的同时，对它的批判也连绵不断。德国学者贝林格就认为，所谓违法，就是违反规范，即没有实施法规范所要求的行为。对违法概念应当客观地理解，它与行为人的责任无关。行为客观上符合刑法规范的定型的时候，就具有构成要件符合性；行为与客观的法秩序相冲突，就具有违法性；行为人主观上具有故意、过失的心理状态的时候，就具有有责性。换言之，所有的主观要素都是责任要素，不应当与违法性的问题放在一起考虑。[13] 龙川幸辰也说：“表现犯、倾向犯、目的犯的主观要素，均与行为的动机相关，因此，将其看作为决定责任轻重的标准之一的理解是正确的，没有必要认可主观违法要素。”[14]

近年来，在日本，随着结果无价值论的兴起，否定或者限制主观违法要素的倾向更加明显，很多学者认为应当全盘否定主观违法要素。如前田雅英教授认为：“采用以法益来说明违法性的立场的前提是，‘思想或者内心的卑劣不应当成为刑罚的对象’的价值判断。如此说来，内心问题，不应当是违法评价的对象。由于认为行为人的主观不会导致行为的客观的法益侵害性发生变化的观点更加自然，所以应当将主观方面从违法性的判断对象中排除出去。”[15] 同样，曾根威彦教授也主张：“如果以保证违法判断的客观性，将违法和责任严格区分开来的结果无价值论的立场为前提，就应当坚持本来意义上的传统的客观违法论，即便承认主观违法要素的存在，它也应当只限于能够还原为法益侵害的极为例外的场合”，[16] 否认超出法益侵害之外独立存在的主观违法要素。还有一些学者虽然承认主观违法要素的存在，但主张对其范围应当尽量加以限制。如平野龙一教授认为：“即便说主观违法要素能够存在，但这绝对不是一件好事情。因为，主观违法要素的确定自身就很危险，而且还会导致法律干涉内心的结果… … 因此，在立法论和解释论上，最好不要根据主观要素，而仅仅根据客观要素来划定犯罪的成立范围。”[17] 同样，山口厚教授也认为：“违法性的本质是侵害或者威胁法益，由于法益是否被侵害与行为人的意思无关，因此，主观违法要素基本上不能认可，只有在作为构成要件要素的结果是侵害法益的危险的场合，才可以例外地说，行为人的行为意思（不是单纯的对事实的认识），通过对法益侵害的有无以及程度产生影响而成为违法要素。”[18]

对主观违法要素的批判，主要是基于以下担心：它可能使近代刑法学所确立的“违法判断是客观的，责任判断是主观的”的基本原理毁于一旦。详言之，一旦承认存在对法益侵害具有影响的主观要素，在违法性的判断上，必须考虑主观要素，那么，就违法观而言，会发生侵害法益这种“物的违法观”向违反社会伦理秩序这种“人的违法观”的演变，结果在违法性的认定上，导致结果无价值论向行为无价值论转换。[19] 对此，肯定主观违法要素的学者持否定态度。他们认为，既然行为是行为人主观意思支配下的外部身体活动，具有主、客观合一的整体构造，那么，在“违法评价对象”当中，当然要包含主、客观两方面的因素；至于说坚持“违法的客观性”，实际上只要坚持“违法评价的基准”是客观的就可以了，这样，依然可以维持近代刑法学所坚持的客观违法论。这种见解，被称为“修正的客观违法论”。[20]
 
但是，上述所谓“修正的客观违法论”是经不起推敲的。因为“修正的客观违法论”所说的违法客观性，不是指违法判断对象的客观性，而是指违法判断基准的客观性。这意味着在进行违法判断的时候，必须将各个人的具体情况列入违法判断的对象之内，不仅行为对法益的侵害和威胁应当加以考虑，连行为人的年龄、责任能力、故意、过失、目的、动机等也必须考虑在内。如同样是造成他人死亡的行为，完全可能因为行为人的不同身份或者不同心境，在该行为是否侵害法益即是否违法的问题上，得出截然不同的结论。行为人如果对结果持希望或者放任的心理态度，人们就会说这种行为的社会危害性较大，违法性程度较高；而如果对杀人结果持疏忽大意或者过于自信的心理态度，就会说这种行为的社会危害性较小，违法性程度较低。但实际上，这两种行为在造成他人生命被剥夺的实害结果上并没有任何差别。其差别仅仅在于，行为人对所发生的结果所持的主观态度不同而己，但这种主观心理态度是行为人主观责任上的问题，而不是客观结果上的问题。如此说来，根据这种“修正的客观违法论”所得出的结论，与主张“违法性只和具有责任能力的人的行为有关，违法的问题实际上就是责任问题，二者之间没有什么区别”的‘主观违法论”见解之间，没有什么区别。因此，批判意见认为，“修正的客观违法论”与“主观违法论”之间只有一纸之隔。[21]

同时，就刑法学通说所谓的包含有主观违法要素的犯罪类型而言，对仅考虑客观侵害还不足以认定行为是否达到了侵害法益的程度，只有在客观的法益侵害之外再考虑行为的主观要素，才能认定行为的违法性即社会危害性的观点，也产生了不同看法。如历来的学说认为，倾向犯中的主观倾向、表现犯中的内心经过、目的犯中的主观目的、财产犯中的“非法占有意思”、未遂犯中的故意、正当防卫中的防卫意思，都是影响行为的违法性即社会危害性的“主观违法要素”。但是，反对意见认为，从彻底的客观主义立场（结果无价值论）来看，很难说上述主观内容对行为的违法性即社会危害性的认定具有影响。
 
例如，从将行为人的一定内心倾向作为犯罪成立要件的倾向犯来看，其典型犯罪是强制狠裹罪。传统观点认为，在行为人出于治疗或者诊断目的而接触对方身体的时候，就不违法；在出于满足或者刺激性冲动的目的的时候，就是违法。[22] 但是，现在的刑法学通说认为，行为是否具有社会危害性，是否违法，应当根据该行为是否超过治疗所必要的行为界限来决定，而不能仅仅根据行为人的主观倾向来决定。强制狠裹罪不是行为人违反抑制性欲义务的犯罪，而是侵害作为被害人法益的性自由的犯罪，只要行为人实施了侵害他人性自由的一定行为，并且行为人本人也具有该认识，那么，不管行为人的内心倾向如何，都应当认为成立本罪。[23]因此，将行为人的内心倾向作为认定本罪是否成立的标准，显然是有问题的，这会导致法律干涉人们内心思想的结果。
 
再如，从将行为人的心理过程、状态作为犯罪成立要件的表现犯来看，其典型犯罪是伪证罪。传统观点认为，是否成立伪证罪，关键在于行为人是否违背自己的内心记忆而作违心陈述，行为人违反自己的记忆而作证，即便该证言碰巧合乎案件的真实情况，也因为其违反了自己的内心记忆而成立伪证罪。[24]但是，反对意见认为，上述观点是不符合伪证罪的立法宗旨的。裁判是明确客观事实的过程，应当允许证人根据自己的理性，对其所闻所见进行辨别，将自己确信为真实的内容作为证言加以陈述。[25] 同时，从刑法的任务在于保护合法利益不受侵犯的立场来看，如果证人陈述不是其耳闻目睹但符合案件的客观真实情况，那就无论如何也不会对国家裁判的公正性造成现实危害。能够造成误判的，只能是违反客观事实进行陈述。因此，不符合行为人的记忆但与客观真实一致的陈述，无论如何都不应当是伪证。从此角度来看，完全没有必要将证人的记忆等心理状态作为违法要素。
 
就其主观成立要件除了故意之外还要求具有一定目的的目的犯而言，也能作同样理解。传统观点认为，目的犯中的目的是超越了客观行为和故意的内心倾向，是主观违法要素。如就日本刑法中的伪造货币罪而言，在“伪造行为’，之外还要求行为人必须具有“行使目的’, ，因为这种目的是使伪造货币进入流通领域的危险性增大的因素。但是，反对意见认为，这种观点是有问题的。如果说“行使目的”是决定伪造行为社会危害性大小的因素，则有目的的伪造与没有目的的伪造，客观上应当能够区分开来。既然在客观上能够区分开来，那么，为何还要将“行使目的”作为决定社会危害性大小的因素呢？这显然说不通。因此，行为人在特定的场景伪造货币，该货币客观上极有可能被置于流通领域的时候，就可以说，该伪造行为具有侵害货币公共信用的危险，属于伪造货币罪中的‘伪造行为’, ；相反，行为人伪造货币，但是，该货币在客观上看根本不可能进入现实的流通领域，完全不可能对货币的公共信用造成危险，就不能说行为人的行为属于伪造货币罪中的实行行为。而“行使目的”的作用仅仅在于，限定伪造货币罪的成立范围，将那些由于疏忽大意或者过于自信而实施了伪造货币行为，但是没有使用意图的情形排除在伪造货币罪之外。[26]

盗窃罪之类的财产犯罪中的“非法占有意思”也被看作为主观违法要素。盗窃罪是破坏所有权等本权的犯罪，而盗窃罪的客观方面体现为侵害所有权权能的一部分即他人对财物的现实占有。因此，传统观点认为，为了说明盗窃行为达到了侵害所有权的程度，就需要在行为人的侵害现实占有行为以及对该行为的认识（故意）之外，再加上一个主观的超过要素即“非法占有意思”，以便将没有达到破坏所有权程度的 “用盗窃”从盗窃罪中区分开来，并为区分盗窃罪和毁坏财物罪提供理论基础。但是，以没有相应的客观事实为基础的单纯意思（“非法占有意思” ）来决定是否成立犯罪，会导致犯罪认定上的主观化，造成很危险的结果。实际上，就盗窃罪而言，客观上是否具有社会危害性，应当根据该侵害占有行为是否达到了应受刑罚处罚的程度来决定。正如盗窃数额较小的财物不构成盗窃罪一样，对极为轻微的侵害占有的行为也不能认定为盗窃罪的实行行为。这样说来，单凭客观行为本身，就足以说明“使用盗窃”，是否构成盗窃罪，而并不一定要考虑“非法占有意思”。同样，对盗窃罪与破坏财物犯罪的区别也可以作这样的理解。“非法占有意思”不是主观违法要素，它没有使盗窃行为的法益侵害性增大。出于非法占有意思而占有他人财物的行为与出于毁坏目的而占有他人财物的行为，在侵害他人的财产所有权这一点上，是没有什么差别的，甚至可以说破坏财物犯罪的社会危害性更大一些，因为它使他人的所有权完全无法恢复。但是，刑法考虑到盗窃财物对人们更具诱惑，发案率更高，有必要更加严厉地加以打击，因此，对其规定了更重的法定刑，但这主要是着眼于“非法占有行为’，的恶劣性、危险性而规定的重大责任谴责，而不是基于“非法占有意思”的考虑。[27]
 
未遂犯中的故意也被看作主观违法要素。这种见解认为，未遂犯没有引起实害结果，如果不考虑故意，就无法确定行为有无侵害法益的危险和程度，因而无法确定其犯罪类型。但是，这种观点的缺陷在于，它将未遂行为本身是否具有危险和该行为构成什么犯罪类型的问题混为一谈。在未遂犯的场合，行为是否具有危险，应当根据行为的外部状态即行为时的客观状况来判定，而行为人的主观方面对于该行为的危险程度并没有影响。如在行为人不管是出于开玩笑的动机还是出于杀人的动机，举枪向他人射击，子弹从他人耳边飞过的时候，该射击行为对他人生命或者身体所造成的现实危险是客观存在的，是绝对不能否认的。在这种场合下，当然要考虑行为人的意思内容，否则就无法确定该行为构成什么罪。但是，在这种场合，考虑行为人的意思内容，主要是为了确定行为人构成什么罪（如是否构成故意杀人罪），而不是说未遂犯中的故意是决定该未遂行为的危险程度的违法要素。实际上，即便是在既遂犯中，也有仅根据客观方面难以定罪的场合。如在山中打猎，发射的子弹已经打中了他人，但只要子弹是瞄向野兔的，就不能立即肯定该行为成立故意杀人罪。确定行为构成何种犯罪，不仅要考虑行为的客观方面，还必须考虑行为人的主观内容。但是，这与将未遂犯中的故意理解为违法要素是两回事。[28]
 
在认定正当防卫的时候，“防卫意思”是否必要也存在争议。如在某甲正向某乙瞄准射击的时候，其仇人某丙在不知情的情况下，开枪将某甲打死。在这一所谓偶然防卫的场合，某丙并没有保护某乙的生命权益的意思，而只有杀害某甲的意思。换言之，某丙的行为尽管在客观上符合了保护某乙生命利益的正当防卫的条件，但他并没有这种防卫的意思。对于这种“偶然防卫”，刑法学通说认为，由于其不是“为了防卫”而实施的行为，所以否定成立正当防卫。[29] 但是，从客观违法论的立场来看，只要是对正在实施不法侵害的某甲实施了反击，客观上有效地防卫了某乙的生命，就应当不问行为人的主观意图如何，均排除其违法性。而上述刑法学通说的立场是，违法或者不违法，完全依赖于行为人的意思即防卫意思的有无，这显然是不妥当的。尤其值得注意的是，如果像刑法学通说一样，明确地将防卫意思作为正当防卫的成立要件的话，则在行为人本人或他人受攻击之际，行为人不是出于“防卫意思”而是基于本能或者出于激奋之类的心情进行反击的话，都不成立正当防卫。这不仅会将正当防卫的成立范围限制得过窄，而且还会忽视正当防卫的本来意义。
 
总之，从德、日等国刑法学的研究现状来看，他们逐渐趋向于认为：为了维护近代刑法学所创立的“违法是客观的、责任是主观的”原则，应排除所谓主观违法要素的观念；对于传统上认为只有考虑主观违法要素才能说明行为是否违法、是否具有社会危害性的各种犯罪类型和领域，实际上不用考虑主观违法要素，仅仅根据客观结果和行为本身，也能进行合理说明，而且说明得更加妥当合理。

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）