【摘要】侵犯著作权罪的界限划定需要平衡刑法体系的协调性与著作权保护的周全性以及刑罚轻缓化趋势与著作权保护的力度之间的关系。鉴于侵犯著作权行为的复杂性，应清晰划分侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪以及非法经营罪的界限。
【关键词】侵犯著作权罪界限 销售侵权复制品罪 非法经营罪

一、侵犯著作权罪界限的划定

　 根据《刑法》第217条规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反国家著作权管理法规，侵犯他人著作权益，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。著作权包括人身权和财产权，是以复制、发行、展览、表演、放映、广播、摄制、改编、翻译、汇编等方式使用作品，以及许可他人以上述方式使用其作品，并由此获得报酬的权利。[1]伴随我国加入世界贸易组织以及由此决定的对《与贸易有关的知识产权协定》（以下称，TRIPS协议）的践行，加大作为其他一切法律制裁法的刑事法律对于著作权以及相关权利的周全保护势在必行。侵犯著作权罪界限的划定要处理好以下关系：

　 （一）刑法体系的协调性与著作权保护的周全性

　 我国现行《刑法》对于侵犯著作权罪犯罪构成的规定起刑点高、保护面相对狭窄，对侵犯著作权罪的犯罪构成描述既包括定性因素又包括定量因素。《刑法》对于著作权保护的力度、广度与深度不仅与定性因素相关还牵涉到定量因素。定罪因素与定量因素是联系犯罪行为与刑罚处罚的纽带，而这种联系作用应当置于整个刑法体系中予以衡量，也就是说刑事法律对于著作权保护的周全性应当放在刑法体系罪责刑相适应的视野中考察，充分尊重刑法体系的协调性。这不仅关系到我国刑法结构的整体平衡，而且关系到不同犯罪规定之间的协调，以及我国法律在民事责任、行政责任以及刑事责任上的递进性和层次性。刑法体系的协调性与著作权保护的周全性的权衡不仅体现为侵犯著作权罪主观目的设置方面，而且体现在侵犯著作权罪与非法经营罪等罪名的立法界限与司法适用方面。

　 （二）刑罚轻缓化趋势与著作权保护的力度

　 所谓刑罚轻缓化，是体现刑罚人道性和不可避免性的制刑、量刑、行刑方面的宽容、轻盈以及缓和的一种价值理念和制度取向。刑罚轻缓化作为一种价值选择，具有人道性和不可避免性。刑罚轻缓化有利于节约国家刑事司法资源，节省用于维护社会稳定的法律资源等社会资源，降低其制度化成本。在划定侵犯著作权罪的界限时必须充分考虑刑罚轻缓化的价值诉求和制度取向。刑罚轻缓化的必然趋势与我国加入TRIPS协议呼吁增强保护著作权力度的现状要求我们必须协调好二者的关系。刑罚轻缓化趋势与著作权保护力度的加大并不矛盾。由于我国现有刑事立法对于某些犯罪的惩治范围过窄，我国现阶段的刑罚轻缓化并不排斥个别具体罪名犯罪圈的适当扩张。对侵犯著作权罪而言，宜采取适当调整刑事法网、密集其犯罪构成要件的方式，扩大侵犯著作权罪的犯罪圈，在保障罪责刑相适应的原则下协调刑罚的轻重，以增强刑罚的及时性和不可避免性，而非仅仅依靠刑罚的严厉性惩治侵犯著作权犯罪。具体表现为，在立法原则上，鉴于侵犯著作权犯罪的特点，可以参照经济犯罪构成要件的原则，考虑对一些严重的犯罪行为逐步增设抽象的危险构成要件[2]；在严密定罪条件方面，应取消以营利为目的或者违法所得的数额标准，在改变定罪标准的同时降低起刑点；在刑罚方面，实现侵犯著作权罪刑罚的多样化和轻缓化，以便在刑事法网的宽严和刑罚的轻重之间求得平衡，实现对著作权的充分、合理和高效保护。

　 二、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界限划定

　 （一）客观构成要件——“发行”与“销售”的关系

　 明确界定侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关键在于对《刑法》第217条之“复制发行”与第218条规定之“销售”之关系予以辨明。

　 首先，须辨明“复制”与“发行”的关系。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第10条规定，“发行权”是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。中华人民共和国新闻出版总署第20号令颁行的《出版物市场管理规定》第2条明确规定了“发行”包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。《著作权法实施条例》规定，“复制”是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。对于作为侵犯著作权罪客观构成要件的“复制发行”中“复制”与“发行”的关系，2004年最高人民法院、最高人民检察院颁行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第3条规定，“复制发行”是指复制、发行或者既复制又发行的行为。按照该解释，构成侵犯著作权罪的客观方面可以表现为“复制”、“发行”抑或“复制并发行”。笔者认为，侵犯著作权罪之“复制发行”应理解为“复制”以便“发行”，从语法上看二者不是一种并列关系或者选择关系，复制的目的是发行，复制是发行的手段，发行是复制的结果。发行行为必然包括了复制行为，复制行为必须与将侵权制品分散的行为相结合才具有社会危害性，因而才具备刑事可罚性。侵权制品的分散行为是以复制行为的存在为必然基础的。在侵犯著作权罪的犯罪构成中，“复制”与“发行”实际上是紧密联系的整体行为，应同时具备才构成侵犯著作权罪。基于此，对于侵犯著作权罪的停止形态而言，笔者赞同认为复制与发行必须同时具备才能构成侵犯著作权罪的既遂，如果只有复制行为而没有发行行为不构成本罪之既遂的观点。[3]也就说，侵犯著作权罪的成立以及既遂形态的完成需要在客观要件方面满足“复制以便发行”。

　 其次，要辨明“发行”与“销售”的关系。“发行”包括出售、出租、散发等行为，其中的出售行为与销售同义。“发行”作为一种法律行为包括复制行为和销售行为。正如《刑法》第217条第4款将“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”作为侵犯著作权罪的客观方面进行列举性规定，作为侵犯著作权罪客观方面的发行必须借助“销售”实现其分散侵权制品的目的，进而构成对著作权人人身权、财产权的侵害，具有社会危害的相当性。另一方面，“销售”作为一种法律行为并不当然就是“发行”行为。销售侵权复制品罪中的“销售”在形式上包括批发、零售、代销、推销、贩卖等行为，是一种间接侵权行为，它把发行者制作或出售的作品通过再次出售的方式流向社会，因而是连接复制著作权人作品者与消费者之间的一个中间环节，为复制著作权人作品者完成侵犯他人著作权犯罪起到帮助作用。事实上，复制著作权人作品与销售行为构成侵权意义上的“发行”这一侵犯著作权罪的客观要件。鉴于我国《刑法》在第218条专门对销售侵权复制品行为单独规定为犯罪，只要行为人之间并无共同犯意和行为，对于销售侵权复制品的行为单独定罪而不是以侵犯著作权罪的共犯处罚。因此，作为侵犯著作权罪客观方面的“发行”行为包括自身实施的销售行为，但不包括他人实施的刑法意义上的“销售”行为。

　 （二）侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的司法分界

　 1998年颁行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第5条规定，实施《刑法》第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。侵犯著作权行为和销售侵权复制品行为是在一个主观目的指导下实施的两个相关联的行为，制造侵权复制品的行为是重行为，销售侵权复制品的行为是制造行为发展的自然结果。根据吸收犯理论，制造侵权复制品的行为吸收销售侵权复制品的行为，对行为人仅以侵犯著作权罪一罪处罚。需要注意的是，销售侵权复制品的行为人，如果其销售行为是他人发行侵权复制品的一部分，则应当以侵犯著作权罪的共同犯罪处罚。判断销售侵权复制品的行为是否属于侵犯著作权罪的共同犯罪行为，主要看行为人之间有无犯意的联络，即行为人是否就共同发行和销售行为形成了共同故意。

　 实施侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售构成犯罪的，应当实行数罪并罚，即侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的犯罪对象不同，侵犯著作权罪所发行的侵权复制品与实施销售侵权复制品罪所销售的侵权复制品不是同一批次的侵权复制品，应数罪并罚。如果侵害的对象相同则以侵犯著作权罪统一处罚。这里需要注意的一种情形是，对于行为人实施的违反著作权管理规定，发行未经他人许可的作品，数额未达到侵犯著作权罪规定的数额，同时又实施了仅销售侵犯他人著作权作品而没有复制等行为，数额未达到销售侵权复制品罪所要求的数额，又不构成《刑法》规定的其他犯罪的，应如何定性？有学者针对此种情形提出，销售侵权复制品的行为也是侵犯著作权的行为，因此可将《刑法》第217条与第218条合并，但仍保留侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的罪名。[4]除却犯罪对象的差异，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪两罪名规定的构成要件是包含与被包含关系，将二者合并的做法在罪名分立、法条合一的情形下只是法条的表述形式发生了变动，并没有真正解决定性中的难题。笔者认为，基于人权保障的目的和对刑法权威的维护，此种情形下不能将侵犯著作权、销售侵权复制品所涉及的侵权复制品合并计算作为判断行为人是否构成侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪的标准，而应根据罪刑法定原则将这种行为作非犯罪化处理。

　 三、侵犯著作权罪与非法经营罪的界限划定

　 根据我国《刑法》第225条的规定，非法经营罪的客观表现形式包括：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。发行违法侵权复制品的行为显然不符合《刑法》第225条第二项、第三项之规定。正确划分作为侵犯著作权罪客观行为要件的发行违法侵权复制品行为与作为非法经营罪客观要件的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”以及“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的界限，是理清侵犯著作权罪与非法经营罪的界限的基础。

　 （一）发行违法侵权复制品行为与经营限制买卖的物品行为的界限

　 发行违法侵权复制品行为是否属于《刑法》第225条规定的非法经营罪的客观表现形式，决定了司法实践中以非法经营罪处罚发行违法侵权复制品尤其是音像制品行为是否合法，而其中关键在于违法侵权复制品（以音像制品为例）是否属于限制买卖的物品。2006年10日通过的中华人民共和国文化部令第40号《音像制品批发、零售、出租管理办法》第10条规定：“文化行政部门应当自受理申请之日起30日内作出批准或者不批准的决定。批准的，应当发给《音像制品经营许可证》并报文化部备案，由申请人持《音像制品经营许可证》到工商行政管理部门登记，依法领取营业执照；不批准的，应当说明理由。”根据该规定，音像制品的销售需要相关部门的许可。笔者认为，此处的“许可”不属于《刑法》第225条规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”情形。

　 非法经营罪中的“许可”究竟应做怎样的理解？笔者认为，此处“许可”是对于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行政许可。《刑法》第225条规定之“限制”的对象应限于对烟草、食盐等法律明确规定的必须由法定的专门企业生产、制造的物品。原因在于：（1）非法经营罪是作为《刑法》分则第三章第九节扰乱市场经济秩序罪中的一个罪名规定的，其主要侵犯的客体是市场经济秩序，将非法经营罪作为侵犯市场经济秩序罪中的一个罪名，需要满足侵害法益的相当性。“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的行为性质应与《刑法》第225条规定之第二、三项具有相似的社会危害性，因此，“限制经营”应做狭义理解。（2）《刑法》第225条规定之“许可”必须是特定行政主管部门颁发的特定经营行为或经营对象的行政许可，而不包括国家工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照等。对于许可对象的专营、专卖应做狭义理解，具有“限制买卖”的特征。“限制买卖”不是指对于从事经营主体的限制。根据相关法律规定，国家为规范市场主体、维护正常的经济秩序而要求个体工商户、商法人等市场经济主体必须履行一定的法律手续，从而有效地实现国家对市场参与主体的管理。此种通过主体申请特殊营业执照来限制买卖的行为是对于经营主体的一种规制。就特定的“限制买卖”经营活动而言，主管的机关是特定行政主管部门而不是国家工商行政管理部门。[5]国家工商行政管理部门的许可是对经济主体经营行为的规范，是国家权力为维护正常的市场经营秩序对经营主体的一种管理。《刑法》第225条规定之许可是对经济主体经营特定物品的许可，是为保障国家权力对特定物品的管理而进行的。（3）法律对音像制品批发、零售、出租予以了特别规定，不仅是出于稳定文化市场的需要、促进与文化相关的市场经济发展，同时更重要的是实现政府对文化、舆论的控制、管理，因此，不能因为法律对音像制品批发、零售、出租予以特殊规定就将销售侵权复制品的行为归人非法经营罪。

　 （二）发行违法侵权复制品行为与其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的界限

　 发行违法侵权复制品是否应当纳入非法经营罪的兜底条款即《刑法》第225条第2款第四项的规定，是决定司法实践中以非法经营罪处罚发行违法侵权复制品尤其是音像制品行为是否合法的另一关键因素。按照有限政府观念的内在精神以及刑法谦抑性原则的要求，《刑法》第225条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应具有收敛性，非法经营罪的调控范围应有所限定，即必须以附属刑法已明文规定为前提。《刑法》第225条第2款第四项规定之高度抽象的空白罪状设置方式有违罪刑法定原则这一刑法基本原则，如果依据该项规定将非法经营罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一个口袋罪，则模糊了行政违法与犯罪的概念，导致了行政违法行为与犯罪行为的混同，不仅不利于公民人权的保障，而且与市场经济保障主体自由的价值取向相悖。因此，《刑法》第225条第2款第四项规定之“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵应做与立法机关已明确规定的非法经营行为类似的解释。如果发行违法侵权复制品构成非法经营罪，则会出现一个矛盾：行为人未达到轻罪即销售侵权复制品罪的起刑点数额，却达到重罪即非法经营罪的起刑点数额，违背了罪责刑相适应原则。如果在司法实践中将销售侵权复制品行为作为刑法上的非法经营行为处罚，则会任意扩大非法经营罪的范围，将导致包括销售侵权复制品罪在内的多条侵犯知识产权犯罪罪名虚置，有违刑法设置非法经营罪的立法原意[6]。因此，发行违法侵权复制品行为不能以符合非法经营罪第二款第四项规定为由以非法经营罪处罚。

【注释】
[1]孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第516页。
[2]卢建平：《宽严和轻重之间寻求平衡一我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》，2006年第5期。
[3]聂洪勇：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版，第122页。
[4]曹刚、周详：《论侵犯知识产权罪——兼论相关刑法条文的修改》，载《电子知识产权》2005年第6期。
[5]王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考——以行政许可法若干条款为基准》，载《中国法学》2005年第6期。
[6]朱妙：《销售侵权复制品罪及其相关问题的探讨》，载《政治与法律》2006年第1期。

作者简介：侯艳芳（1982—），女，汉族，山东滕州人，山东大学法学院博士研究生。何亚军（1979—），男，汉族，湖南岳阳人，广东省珠海市人民检察院检察官。
文章来源：《法学杂志》2008年第6期