摘　要: 我国非常重视对著作权的刑事保护,在逐渐加强对该种类犯罪的打击力度,新的司法解释大幅度降低了侵犯著作权罪的门槛。由于知识产权与经济发展的特殊性,刑法在介入此类犯罪时应当持谦抑、谨慎的态度,要重视对知识产权的民事、行政保护,从源头上减少著作权侵权的发生。
关键词: 刑法　经济　谦抑原则　侵犯著作权罪

 一、我国对著作权保护的刑事立法现状
(一)刑事立法与司法解释
1990年的《中华人民共和国著作权法》基本确立了我国对著作权的法律保护。1994年7月5日全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。该决定在我国刑事立法上首次规定了侵犯著作权和与著作权有关权益的犯罪。1997年刑法将该决定第一条规定的侵犯著作权罪纳入了分则体系。1998年12月23日,最高人民法院出台《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对于侵犯著作权罪的数额和情节问题进行了界定,确立了侵犯著作权犯罪的明确标准。2001 年10 月27 日第九届全国人大常委会第二十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》,使我国著作权法律制度进一步完善。针对司法实践中反映突出的有些罪名没有具体的定罪量刑标准、有的罪名定罪量刑标准过高的问题,最高人民法院、最高人民检察院又于2004年12月8日联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,大幅度降低了知识产权犯罪刑事制裁的门槛。2005年10月18日,“两高”还颁布了《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》,明确了办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品的数量标准问题。2007年4月5日“两高”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二) 》(以下简称《解释二》)则又一次降低了著作权犯罪的犯罪构成门槛。
(二)上述刑事立法及司法解释的特点
上述一系列法律和司法解释,构筑了我国对著作权保护的民事、行政、刑法体系。其中对著作权的刑事保护尤为突出。从总体上看,最高人民法院的司法解释对侵犯著作权犯罪的打击有越来越严之势。《解释二》规定:以营利为目的,未经著作权人许可,复制、发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在500 张(份)以上的,属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在2500张(份)以上的,属于刑法第217 条规定的“有其他特别严重情节”。《解释二》规定的上述两个著作权犯罪的数量,较2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关数额规定缩减了一半———2004年的司法解释规定的数量标准分别为“1000张(份)以上”和“5000张(份)以上”。另外,《解释二》第二条还规定,刑法第217 条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于刑法第217 条规定的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。该规定实际上是把属于“许诺销售”阶段的行为纳入到发行行为中,是为了在“罪刑法定”的原则下实现追究其刑事责任。
上述特点可以归结为刑法在我国的知识产权领域正呈现一种扩张的态势,尤其在著作权犯罪领域表现比较突出。在我国目前的经济形势下,按照刑法的基本法理,知识产权领域刑法的扩张是否有其合理性? 刑法到底是该扩张还是该有所谦抑? 这正是本文要研究的重点。

 二、谦抑原则与侵犯著作权罪的关系
(一)刑法的谦抑原则
所谓谦抑原则,是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象,而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。1 笔者认为,刑法的“谦抑原则”具体有如下几个方面的含义:
第一,刑法谦抑原则的精神贯穿于刑事政策、刑事立法、刑事司法的各个层面,是与刑法扩张相排斥的概念。我们在立法和司法的层面应当时刻牢记谦抑的内核,排除刑法万能思想,防止盲目夸大刑法的作用,强调并重视社会因素、经济因素和政策因素对犯罪的预防和遏制作用。
第二,在立法方面,要尽量考虑犯罪发生的社会原因和经济原因,在能够以民事、行政手段解决问题的时候就不要考虑刑罚的手段,以和谐的手段达到和谐社会的目的,引导公民尽量以温和的方法解决和处理在生活和工作、生产中遇到的各种问题。
第三,在司法方面,在行为是否构成犯罪的界限模糊的时候,要尽量按照有利于被告人的原则,不首先考虑构成犯罪,防止刑法扩张。由于我国刑法犯罪概念中有社会危害性的特征,司法机关在实践中往往对一个行为首先进行社会危害性的考虑,从而形成有罪推定思维模式,在法无明文规定的情况下,比照最相近的条文定罪量刑,从而又进行了实质上的类推。当刑事司法的触角无所不在的时候,刑罚这个双刃剑伤害社会的程度要远远大于对犯罪的威慑。
(二)谦抑原则与经济刑法的关系
那么谦抑原则与侵犯著作权犯罪到底有什么关系呢? 要说明这个问题,必须首先论证谦抑原则与经济刑法的关系。经济刑法的含义在我国有广义说、狭义说2 和折衷说三种。笔者在此采折衷说的观念:经济刑法是与经济性刑法有关的刑法规范的总称,包括经济法规中的刑法性规范和刑法中与海关、税务、工商、财政等经济法规有关的经济犯罪的规定。3 大体包括下列刑法规范:一是刑法分则第三章关于“破坏社会主义市场经济秩序罪”的规定;二是刑法分则第八章关于“贪污贿赂罪”的规定;三是刑法分则第五章“侵犯财产罪”中关于“职务侵占罪”和“挪用资金罪”的规定;四是刑法分则第六章第六节关于“破坏环境资源保护罪”的规定;五是国家立法机构通过的补充规定某种经济犯罪的单行刑法;六是在国家经济行政法律中规定有关经济犯罪的附属刑法规范。4 由于侵犯知识产权罪是规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”里面,所以侵犯著作权罪也属于经济刑法调整的范畴,谦抑原则与侵犯著作权罪的关系也就是谦抑原则与经济刑法的关系。
1. 经济的特点决定了法律干预的有限性。
对于法律与经济的关系,马克斯•韦伯曾经有过如下论述:“法律理论中的理想‘法律秩序’对于真正的经济行为世界等于零,因为两者处在不同的水准上,一个是在‘应有’的理想世界,另一个则在‘实有’的现实世界。⋯⋯‘法律’只是一种具有实在效力的可能性而起到特定保障作用的‘秩序制度’。”5 这里,马克斯•韦伯明确指出,“法律理论中的理想‘法律秩序’对于真正的经济行为世界等于零”,因为法律秩序只是一种理想,对于现实的经济秩序尚产生不了作用,也就是说想象的将来的东西,不能约束现存的、既有的世界。因为“强烈的利益会驱动人们违反法律规范,而不顾及强制机制可能带来的惩罚。当这种情形变得习以为常之时,保障性的强制力就会名存实亡。这就是法学家所谓‘通过习惯法的堕落’。”6 这里,韦伯说明了另外一个问题,那就是经济的特点。在经济社会里,人们追求经济利益的欲望是最强烈的。马克思在《资本论》中说:“有百分之二十的利润,它就活跃起来了;有百分之五十的利润,它就铤而走险,有百分之百的利润,它就敢践踏一切人间法律;有百分之三百的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险”。由于经济的这种特性,刑罚的制裁不是产生秩序的最佳手段。所以韦伯继续说:“在法律秩序的强制力威胁下取得的成功是很少的。由于许多外部条件和经济活动本身的性质,因此在经济领域更是如此。⋯⋯从纯理论的角度看,国家的法律保障对于任何基本的经济现象并不是必不可少的。”7
马克斯•韦伯的上述论断可以说是对法律与经济关系的最好论断,也是谦抑原则与经济刑法关系的最好论证。由于法律对经济干预的无效性,而同时非暴力手段对暴力手段的优越性,所以我们的结论就是刑法介入经济须持谨慎的态度,即刑法的谦抑性。
2. 我国的经济状况决定了刑法干预不是最佳途径,要重视其他措施。
在我国现阶段,谦抑性原则在经济刑法中的重用更应该得到强调,这是由我国经济发展的阶段和特点所决定的。在我国的计划经济时代,经济活动都由国家和法律掌控,但是我们国家目前进入了以市场经济为主,多种经济体制并存的阶段。“谈及中国社会目前所处的时代,许多学者选择了‘转型期’这一词汇,‘从传统社会向现代社会过渡’,‘从计划经济向市场经济转轨’,‘从乡土社会向市民社会转型’,‘从农业社会向工业社会转变’,‘从同质的单一性社会向异质的多样性社会转型’⋯⋯无论何种表述,都表明中国社会目前所经历的全面的结构性过渡,是难以进行单一的历史定位的。所谓的转型社会是介于两者之间的既不是完全意义上的常态,也不是完全意义上的非常态的“过渡”社会型态。”8在这个时代,法律如果过度干预经济,必然遏制经济的发展,阻碍市场经济的逐步成熟。那么在这种情况下,犯罪的原因并不是由于刑法介入的力度不够,而是由于其他的原因:目前,税基税源流失、偷税漏税频发、公共支出错位、腐败现象不止、灰色收入不绝、不良贷款增加⋯⋯财政收入与GDP的比例、积累与消费的比例、政府消费与居民消费的比例、生产性投入与事业性投入的比例等都存在突出矛盾。贫富差距拉大过快, ⋯⋯这些尖锐的社会现实以失业、“三农”、资源、生态、安全、上访、低收入人群增多等具体的形态反映在不同地区、不同行业,挑战着转型期已经取得的巨大的经济成就。9
上面是对我国经济环境的总概括,从个人来看,许多投身经济事业的人员专业素质不高,法律界限更不清晰,在从事经济贸易过程中往往凭朴素的法律观念从事经营,如果刑法过于扩张,那么大多数的市场经营者就会面临“刑法陷阱”。从企业来看,一个企业往往是由一个创始人发起并经营,一旦该人被限制自由,该企业———无论规模多大,必然顷刻间土崩瓦解,损失惨重。而由于目前我国经济刑法中,尤其在有关知识产权犯罪的刑法中,刑罚的裁量大多以数额为主要参考系数,而且对数额的要求又非常低,被告人被判长期徒刑的概率非常高。所以如果法律不从现实的情况出发,充分考虑经济发展的多样性而刻板地规定并加以适用,必然会阻碍市场经济的培育,加剧不正当竞争。
　　
 三、对《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二) 》的评价
从犯罪构成的角度来看,《解释二》适应了打击著作权犯罪的需要,降低了定罪量刑门槛,但是由于有关著作权方面的概念具有丰富的内涵,这就大大增加了刑法介入著作权保护的困难,司法实践中如不谨慎掌握,必将导致刑法的扩张而与谦抑原则相悖。
(一)从侵犯著作权罪的客观方面来讲,复制和发行的概念难以在刑法中界定,容易导致刑法扩张。
侵犯著作权罪,是指以营利为目的,未经著作权人或与著作权有关的权益人许可,复制发行其作品,出版他人享有专有出版权的图书,复制发行其制作的音像制品,或者制售假冒他人署名的美术作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
本罪在客观方面表现为违反著作权法规,未经著作权人的许可,实施非法复制、发行他人作品等侵犯著作权、违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。在这里,对复制和发行的界定就成为判断构成犯罪与否的一个重要方面。
复制权,是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。从著作权的角度来看,复制权有着非常丰富的内涵,但大多数国家的版权法均仅仅把不增加再创作内容的活动归于复制活动。许可或禁止他人以复制方式使用作品,并在许可的情况下获得报酬,即构成版权法中的“复制权”10 ,而版权法中所说的复制大体上有三种:第一种复制是不改变原作载体或虽改变了载体但不改变其体现方式的复制。如对于文字作品、音乐作品、戏剧作品来讲,手抄、复写、静电复印、油印、照相翻拍及铅印、胶印等印刷出版等,对于美术作品的平面作品、地图、设计图等平面作品,也可以通过复印、翻拍等方式复制。第二种复制是从无载体变为有载体的复制。主要是对口头作品及表演者的现场表演活动而言的,复制方式则主要是指录制而言。对于上述两种复制侵权应当比较易于认定,从复制数量或经营额上也易于把握。而第三种复制是从平面变为立体(或从立体变为平面)的复制。主要是对艺术作品、建筑作品的设计图以及对摄影作品的制作而言的11。在这里,复制可以是接触原件进行的,也可以是非接触性的。前者如拓印,后者如录像。复制不仅仅指现场、即时的复制,也指异地、事后的复制。例如,通过传真完成作品的副本,凭大脑记忆再现作品等都是复制。复制可以是原封不动的,也可以是有所改变的、非完全的。前者如照相,后者如临摹。同样,仅采用一美术作品的画而摒弃其色彩也属于复制。12
基于上述道理,复制者可以是被动的、奴性的,也可以是主动的、创造性的。这就是说,在复制过程中可以揉进复制者个人的独创因素。因此,复制与演绎创作行为有时是密切地联系在一起的。独创因素的多寡决定着其结果的法律性质。在这里如果说认定民事上的侵权还算容易得话,那么如何来确定刑法上的复制数量就面临一定的难度。如果一件美术作品中临摹的比例占60%,而独创因素占40%,那么应当单纯以复制数量来计算侵权数量还是应当以所占比例和侵权数量的乘积来计算件数呢? 但是从版权角度来讲,美术作品的临摹复制品中如果(由于临摹者的保留或者由于他与原作品作者之间的技能差距)具有独创性,则它可以作为原作的演绎作品受到版权的保护;相反,如果由于临摹者模仿技巧高超且放弃个性,完全追求逼真,以至于临摹品成为纯复制件,它仍可能获得邻接权的保护。13在这里,民事法律的侵权认定和刑事法律的犯罪认定出现了矛盾。所以,在这里一旦刑法介入必然出现扩张。
另外关于“暂时复制”的问题也是刑法中难以界定的问题。“暂时复制”是指版权材料进入了计算机内存,一旦关机将不会固定在任何形式有形媒体上,这在网络传输中是广泛存在的。按照“暂时复制”的观点,所有的网络传输都是对作品一次或多次的复制,一旦将来网络传输成为作品主要的、甚至惟一的使用方式,版权人原有的“永久复制”权将不敷使用,因此需要对各环境下新的复制形式加以控制,以维持原有的保护水平。14应当说,由于计算机和网络的发达,这种的“暂时复制”可以在短时间内大量产生并迅速传播,“任何一种随新技术而出现的新的重现或再现作品方式,均构成复制。”15在这些新技术环境下,如何计算数量和固定证据成为司法的难题,因此刑法的手段在这种情况下是无效的。
(二)著作权中的许诺销售问题
2000年8月2日,九届全国人大常委会第十七次会议通过了我国专利法的第二次修正案。此次专利法的修订最重要的一点就是赋予了专利权人的一项新的权利———许诺销售权,与TR IPS协议相接轨。该协议的第28条规定:专利应授予所有人下列权利,如果专利的客体是产品,制止第三方未得到所有人同意而进行下列行为:制造、使用、许诺销售、销售,或为这些目的进口该产品。如果专利的客体是方法,制止第三方未得到所有人同意而使用该方法的下列行为:制造、使用、许诺销售、销售,或为这些目的进口至少是依照该方法直接获得的产品。其中,许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。赋予专利权的许诺销售权;其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为,将侵权行为控制在“侵权可能”或“即发侵权”的阶段,防止将来专利侵权产品的传播,以减少专利权人的损失。
与我国的专利法规定不同的是,在我国的著作权法中规定的著作权人的十七项权利中并没有规定“许诺销售权”的内容,也就是说,著作权人不享有此项权利。但是,《解释二》第二条中却规定,侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于刑法第217条规定的“发行”。第二条规定的行为,与专利权中的“许诺销售行为”有异曲同工之妙。从本质上说,专利权中的许诺销售是以广告等形式对专利权的侵犯,处于侵权结果尚未产生阶段,许诺销售进一步发展有可能发展为销售。同样,对于侵犯著作权的作品,如果处于广告征订阶段,也如同侵犯专利权一样系处于“许诺销售”阶段。从我国的犯罪概念来看,犯罪是具有社会危害性、违反刑法规定性和可受刑罚处罚性的行为,其中,社会危害性是确定罪与非罪的基础。刑法第13条但书中规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,也就是说,行为如果没有社会危害性,即使具有违法性和可受刑罚处罚性,也不能认为该行为构成犯罪。我们知道,犯罪行为是一种严重侵权行为,而刑法具有最后手段性,是社会保障的最后一道防线,不到万不得已不能动用刑罚手段,这也是刑法谦抑原则的根本要求。如果一行为连民事侵权都够不上,犯罪从何而来? 将一个不具有社会危害性的行为规定为犯罪,显然失去了定罪的基础,这种情况,也同样属于刑法的扩张而非谦抑。
退一步讲,即使抛开社会危害性的问题不谈,单就刑法理论来讲,如果持有侵权产品而仅仅处在准备销售阶段,这种行为也只能算是犯罪的预备或未遂。而《解释二》并没有对此种行为与已出售等行为进行区分,显然其目的是将这种预备或未遂行为等同于既遂行为,其结果必然是脱离于刑法的规定之外加重对行为人的处罚。
总之,《解释二》虽然表明了我们对侵犯著作权罪打击的决心,但其缺乏合理性、合法性及可操作性,同时也极容易导致刑法过度介入经济,损害刑法的谦抑原则,因而需要进一步修正。
　　
 四、以谦抑原则处理侵犯著作权罪应当注意的几个问题
针对侵犯著作权罪的司法解释中存在诸多问题,意味着我们在司法中应更加谦抑地执法,防止刑法的扩张。
(一)正确区分侵权与犯罪的关系
民事法律关系是平等主体之间的人身、财产关系,是一种私权关系。而刑事法律关系则是一种统治与被统治之间的以国家暴力为后盾的关系,涉及到国家、社会、公民的共同利益。所以,在著作权侵权纠纷发生后,我们首先要考虑民事的、经济的、行政的或者其他手段能否解决这些纠纷,考虑如果不采用刑罚手段能否取得更好的效果。因为刑罚手段的显著特征是惩罚和剥夺,而民事手段则以功利性补偿为主,强调社会关系的恢复与平衡。在经济活动中,由于刑罚往往首先涉及人身自由,一方当事人被捕,往往会割断、毁灭业已存在的各种经济和生产关系,损失难以弥补。所以,只有在民事责任,如返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金等不能达到恢复或减少损失的目的时,我们才要考虑刑事责任。
(二)正确运用推定
虽然我们目前不承认法律上对事实的推定,但推定在司法实践中大量存在。英国学者指出:根据对某个事实的证明,陪审团可以或者必须认定另外某个事实(通常称“推定事实”)的存在。这就叫推定。其中,推定又可以分为法律的推定与事实的推定。在陪审团“必须”认定事实的存在时,推定是法律的推定,如果陪审团根据对某一其他事实的证明而“可以”认定推定事实的存在,推定是事实的推定。从逻辑上讲,推定是指通过证明某一已知事实的存在而推断另一事实的存在,因而,在已知事实与推断事实之间必须存在某种内在联系。否则,这种推定就缺乏科学性。16
从主观方面讲,侵犯著作权犯罪的主观方面必须是行为人具有直接故意,而现实中,这种故意往往没有简单而直接的证据,这就需要进行推定。对侵犯著作权罪主观方面的推定,我们必须根据行为人对行为的认知程度、侵权产品的数量、行为的手段、销售的渠道等方面进行全面考察,同时,如果我们得出的结论被告人能够提出反证或其他合理的解释,如行为人对行为的性质缺乏了解,对产品的性质缺乏明知等,就不能认定具有直接故意,就应当放弃推定的结论。
从客观方面来讲,侵犯著作权犯罪的问题很多,如上述的关于复制的问题,所以对著作权侵权的认定需要有复杂的过程,甚至需要专门的鉴定。在侵权行为或手段尚存在疑问的前提下,我们应当首先考虑用民事的手段加以解决,如果在侵权数量上存在难以界定的问题,我们则必须从有利于被告人的谦抑原则来考虑,尽量采用行政处罚的手段而不首先动用刑法。　

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参考文献：
1 参见[日]大谷实著,黎宏译:《刑法总论》,法律出版社2003年版,第4页。
2 广义说的经济刑法概念认为一切与经济利益和经济活动有关的、破坏经济的刑事法律规范都属于经济刑法的范畴;狭义说则认为经济刑法不应包括传统的财产刑法,也不应包括对经济违法行为的规定与处罚。
3 参见陈宝树、冯锐主编:《市场经济与刑法完善》,中国人民公安大学出版社, 1996年版,第162 页。转引自陈泽宪主编:《经济刑法新论》,群众出版社, 2001年7月第1版,第17页。
4 参见陈泽宪主编:《经济刑法新论》,群众出版社, 2001年7月第1版,第17 - 18页。
5 参见[德]马克斯•韦伯著,张乃根译:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社, 1998年9月第1版,第13 - 14页。
6 同5,第32页。
7 同5,第33 - 35页。
8 参见赵肖筠、苏静:《利益的反哺与公平的维度》,载徐显明主编《法治与社会公平》,山东人民出版社2007年4月第1版,第56页。
9 同8
10 参见郑成思:《版权法》(修订本) ,中国人民大学出版社, 2000年6月第1版,第170页。
11 同10
12 参见张广良《天地春秋》案,载《著作权》1996年第3期,第42 - 43页。转引自孟祥娟著:《版权侵权认定》,法律出版社2001年6月第1版,第122页。
13 参见孟祥娟著:《版权侵权认定》,法律出版社2001年6月第1版,第122页。
14 参见孟祥娟著:《版权侵权认定》,法律出版社2001年6月第1版,第122页。
15 参见郑成思:《版权法》(修订本) ,中国人民大学出版社, 2000年6月第1版,第170页。
16 见苏凌、王新环著:《无罪案件研究》,中国检察出版社, 2006年12月第1版,第8 - 9页。
崔立红
作者单位：山东大学法学院
文章来源：《知识产权》第17卷总第101期