摘 要：我国有关著作权犯罪的刑事立法完善，需要在刑事政策上对著作权刑事保护作理性的定位，在立法技术上提高其可操作性，兼顾著作权刑事立法现代化与刑法总体特点的要求，并对著作权犯罪刑事诉讼制度的设置和其他因素的作用给予足够的重视。
关键词：著作权犯罪 刑事政策 刑法 刑事诉讼制度

我国刑法有关著作权犯罪的规定，修改与完善势在必行，原因主要有以下3 点：
其一，对著作权刑事保护的迫切需要。当前，国际、国内经济与文化的发展，特别是信息传媒技术的发展，使得作品所包含的知识、信息能够多渠道、方便快捷地传播到世界的每一个角落，这一现实及其所带来的促进知识与文化交流，推进世界文明与进步的作用，迫切需要对著作权进行充分的法律保护。但是科学技术的发展从来都是一柄“双刃剑”，在服务人类的同时，也可能成为伤人的利器。侵犯著作权的犯罪日益呈现出高度智能性、有组织性、跨国性，而在各项法律中，刑法作为“最后手段”，对著作权进行刑事保护更是责无旁贷。
其二，刑法相关规定的虚置。我国刑法自1979年起就已经有关于侵犯著作权犯罪的规定，现行刑法(即1997 年刑法)第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第七节“侵犯知识产权罪”第217 条、第218条对侵犯著作权的犯罪作了专门规定，罪名分别是侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。但是由于我国对著作权的保护起步较晚，经验匮乏，以及公众对著作权保护的意识淡薄等原因，著作权的刑事保护至今仍然相对较弱。因侵犯著作权而入罪的，为数很少，因侵犯著作权而被适用刑法第217 条、第218 条追究刑事责任的，更是寥寥无几。从刑事诉讼的角度看，对侵犯著作权的违法犯罪，调查取证难，证明难、定罪难，可以说，刑法有关著作权犯罪的规定已经很难适应打击犯罪，保护著作权人的权利和著作权市场管理秩序的需要。
其三，与WTO 组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS 协议）的差距我国刑法的规定与我国所加入的世贸组织TRIPs 协议有关著作权犯罪立法的要求存在着一定的差距，在犯罪主观要件、犯罪客观要件等方面均有犯罪构成起点过高，以及保护面较窄的问题。
那么，应该如何修改与完善我国的著作权刑事立法？笔者认为，刑法对这种新型的犯罪在作出立法修缮之前，需要关注以下两点：
一方面，从侵犯著作权犯罪的性质看，与故意杀人、抢劫等“自然犯”相比，侵犯著作权的犯罪作为“法定犯”，其行为的性质在具有社会危害性的同时，对社会一部分成员始终存在“有利”的一面———至少对于购买力不足的消费者而言是这样的，而这样的消费者在我国不在少数。这就决定了打击这类犯罪面临着前所未有的公众认知方面的困难，要打赢一场没有强烈的公众意识支持，相反却依然有很大市场需求的“反盗版”之仗，谈何容易！而且，国家在制定法律时，也要在保护著作权人权益和促进文学、艺术和科学作品传播的公众利益之间进行权衡，既要反映时代的需要、对外开放中其他国家的要求，又要促进本国的经济发展和文化繁荣。因而，可以说，打击著作权犯罪的法律，自始就存在，并将长期存在着它的不彻底性。
另一方面，从我国刑事立法的特点看，我国刑法对犯罪的规定是“定性又定量”，即犯罪一般都在定性因素之外包含着定量因素，例如一般都有数额、情节等方面的要求。这不仅与英美普通法系国家的“定性不定量”的刑事立法特征不同，而且也与一系列国际公约日益提前刑法防线，降低“入罪”门槛的做法有差异。我国侵犯著作权犯罪的刑事立法也存在着同样的问题，并在一定程度上陷入了两难境地：如果向TRIPs 协议靠拢，必然需要进一步降低刑法门槛———之所以说“进一步”，是因为2004 年12 月最高人民法院、最高人民检察院联合公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经降低了刑法门槛———而这将牵一发而动全身，关系到刑法的结构平衡和总体上的罪责刑相称；如果顾及我国刑法包含定量因素的特点，顾及不同犯罪规定之间的协调平衡，以及我国法律在民事责任、行政责任、刑事责任上的递进性和层次性，那么一味降低打击著作权犯罪的刑法起刑点未必是最佳抉择。例如，侵犯著作权的犯罪常常会因为侵权认定主体的差异———对是否侵犯著作权由国家版权局和地方版权局认定，而对出版物是否非法制作由新闻出版机构认定，对出版物是否包含淫秽内容则由公安机关认定，而实践中大多由新闻出版机构认定其是否属于非法出版物———结果适用了第225 条非法经营罪或第363 条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的罪名，因此，对第217 条与第218 条的修改必须考虑到这些规定之间的罪刑均衡。
鉴于此，要完善我国侵犯著作权犯罪的刑事立法，首先应当对侵犯著作权犯罪进行刑事政策的定位，然后才是立法技术上的改进。详言之即：
第一，虽然各国都对著作权进行不同程度的法律保护，但是由于著作权法及其相关法律并不保护单纯的思想观念本身，而只是保护作者对于思想观念的原创性表述[1]，而且，与对专利权、商标权等知识产权的保护不同，对著作权在进行法律保护的同时还有对其权利行使一定程度上的限制，即所谓“合理使用”，也正因为如此，容易使人们忽视对著作权的保护特别是刑事保护。然而，这些原因不应当成为对著作权进行“弱保护”的理由。在当今信息社会，思想、观点，特别是具有创新性思想观点，比以往任何时期更彰显其价值和意义，只有高度重视保护著作权，才能促进国家与社会的知识创新与经济文化的持续性进步。从本质上讲，思想观念与表述和载体都是不可分离的，“合理使用”也不能成为侵犯他人著作权的挡箭牌。
另一方面，与有形财产权相比，著作权存在着难以防范保护、易被侵犯（易于复制、销售、传播）、侵权行为以及侵权制品分布广泛，难以发现，权利人的损失易造成却难以挽回或进行法律救济等特点，在网络、软件等越来越多样化的情况下，著作权保护的难度更大，因此法律应当采取更为强劲的措施对其进行“强保护”。这也正是为什么在WTO 的诸多协议中，只有TRIPs协议包含了刑事制裁的内容。
第二，对著作权的刑事保护不应当脱离我国刑法的总体结构特点进行。我国对侵犯著作权罪的内容设置，既要考虑国际社会的要求，信守我们的承诺，也要结合我国特定时期的特定国情，作出切合实际、行之有效的规定。我国刑法的一个重要特点是，“罪的规定包含定量因素，刑的规定起点较高”，因此，虽然侵犯著作权的犯罪与毒品、腐败、黑社会犯罪一样，在世界范围内普遍存在并在一些国家和地区愈演愈烈，给权利人带来了人身权与财产权方面的损失，但是与这些犯罪不同的是，著作权犯罪的社会危害性毕竟比之小得多，不会象暴力犯罪那样引起社会的恐慌，因此刑罚不宜过重。与其他国家相比，我国刑法第217 条、第218 条规定的刑罚不可谓不严厉，但是，适用效果却不尽如人意。因此，我们应当转换思路，对侵犯著作权犯罪逐步采取“严而不厉”的刑事政策，即严密刑事法网，密集其犯罪构成要件，而刑罚轻重应当适中[2]，以增强刑罚的及时性和不可避免性，而不是仅仅依靠刑罚的严厉性惩治和预防著作权犯罪。这对于打击著作权犯罪人的嚣张气焰、保护被侵权人的合法权益将比“刑重但罪疏”的刑法更有效，因为“迟来的正义不是正义”，刑罚的及时性和不可避免性将强化它的威慑功能。
第三，我国的著作权刑事立法必须兼顾国际趋势与本土法律的特点，并时时关照刑事司法，以求便利诉讼，使之成为“活法”。对刑法第217 条、第218条的设置完善，应当秉承这样的宗旨。具体到著作权犯罪的构成要件，构成刑法第217 条侵犯著作权罪必须同时达到3 个条件，即“以营利为目的”、“侵犯他人著作权”和“违法所得数额较大或者有其他严重情节”；第218 条销售侵权复制品罪也必须同时达到3 个条件，即“以营利为目的”、“销售侵权复制品”、“违法所得数额巨大”。而其中的两项“以营利为目的”和“违法所得数额较大或者有其他严重情节”（以及“违法所得数额巨大”）自立法以来就一直为学者们所诟病。如果说违法所得数额或者情节要素还只是定量因素在起作用，问题只是在数额大小和“违法所得”这一标准是否妥当的话，那么“以营利为目的”要素则几乎难以找寻其存在的理由，因为它徒增司法证明的难度———因为犯罪目的作为人的心理活动，非常难以把握，更难以证明，结果放纵了犯罪，而且许多时候显得多余，因为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”一般足以说明行为人是“以营利为目的”的，并且，作此规定反而缩小了打击范围，遗漏了其他的构成要件，例如那些虽不以营利为目的，而是为了降低他人作品的声誉，未经著作权人许可，复制发行经过歪曲、篡改的他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制、销售数量较大，严重侵犯他人著作权的行为，就其严重性而言，比原封不动复制类的“绝对盗版”的行为的危害更甚，因为这些行为不仅侵犯了作者的著作人身权中的发表权和著作财产权，而且同时还侵犯了作品的修改权和保护作品完整权[3]。从世界范围看，TRIPS 协议以及世界上大多数国家和地区（如日本、法国、意大利、美国、我国台湾地区等）的刑法对于侵犯著作权的犯罪并没有规定要“以营利为目的”，因此，无论从哪方面考虑，我国刑法第217 条、第218条都应当取消“以营利为目的”要件。此外，刑法第217 条、第218 条保护的“作品”的范围还十分有限，处罚的行为方式不足以涵盖当前主要的严重侵犯著作权的行为，例如非法出租侵权复制品、情节严重的行为，在我国刑法及司法解释中付之阙如。在将来刑法修订时，应当考虑增设非法出租侵权复制品罪，增加“作品”的刑事保护范围。
第四，应当对打击著作权犯罪寻找刑事立法和司法上的新的突破口。由于著作权犯罪与著作权保护的复杂性，用传统的对待有形财产的刑事保护的思维（例如追回赃款赃物）实现对著作权的刑事保护很难奏效。例如，我们可以从纯粹的“行为刑法”（只看重侵犯著作权的犯罪行为）向“行为与行为人结合的刑法”（结合侵犯著作权的行为与行为人的组织形式）转变，后者大多可以从打击有组织犯罪的角度起到打击侵犯著作权犯罪的作用，因为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪在我国许多地区多为家族或其他结构紧密的犯罪组织所为，因而如果能够证明其中的首要分子或主犯的侵权犯罪行为，则对其他共犯的侵权犯罪行为进行定罪也迎刃而解。相反，仅根据分散零碎的侵犯著作权行为很难给其进行刑事定罪，结果自然是放纵了犯罪。而对侵犯著作权共同犯罪形态的研究[4]，是非常有实践意义的。
第五，刑法对著作权的保护，在维护市场经济秩序的同时，更是为了保护著作权这种私权，因此即便是诉诸刑法，也不应忽视其保护的根本———对被侵权人的权利救济与恢复。有些国家就将著作权犯罪放在侵犯财产罪一章，正是为了强调对作为私权的著作权权利的保护。我国主要从著作权犯罪侵犯著作权管理秩序角度考虑，将其放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。但是，犯罪客体的复杂性与刑法保护法益的多面性应当是一致的，不应只偏重对著作权管理秩序的维护而忽视对被侵权人权利的救济。近年来，我国在被定罪的著作权犯罪案件中，存在着重刑罚的适用，轻附带民事赔偿，重自由刑，轻罚金刑的适用的现象，一定程度上偏离了处罚著作权犯罪所追求的目标。事实上，对被侵权人的刑事附带民事权利应当与给予刑事处罚同等的关注，甚至可以借鉴一些国家对著作权侵权人所采用的惩罚性赔偿制度，例如美国联邦和有些州采用的“损失的三倍赔偿”制度，以有效打击著作权犯罪、维护被侵权人合法权益。此外，我国对侵权复制品大多采取销毁的做法，太绝对僵化，如果将侵权物品交由被侵权人处理将更为经济合理。
第六，修改与完善侵犯著作权犯罪的刑法规定只是第一步，刑法要最终发挥其应有的惩罚与威慑的功能，还有其他一些问题需要协调解决。例如，可以考虑证明责任的转移———由复制发行人等涉嫌侵权的犯罪嫌疑人负责举证复制品的合法来源或者是经过合法授权取得，如果不能证明，就要承担刑事责任，这样可以提高证明成功率和诉讼效率。我国香港地区2001 年4 月实施的2000 年《知识产权法案》（若干修正案）中，对著作权法所作的一项重大修改内容，就是将在商业活动中非法持有侵权复制品的行为犯罪化，而且不论该商业活动是否与侵权复制行为有关。此外，刑事诉讼在保障人权的同时，应当在必要时采取特殊的侦查手段，例如卧底侦查、窃听、电子监控等措施，以提高侦破率、起诉率和定罪率。事实证明，对特殊、新型的犯罪需要采用特殊的侦查手段，一些国家已经将抗制毒品犯罪、恐怖主义犯罪的侦查方法适用于侵犯著作权犯罪案件，并取得实效。
与此同时，我们应当对刑事法的作用有理性的认识，因为仅仅依靠司法机关特别是刑事司法机关打击侵犯著作权的犯罪很难收到理想的效果，刑事处罚是整个法律制度链条中的最后一环，刑法的最后手段性决定了其作用的有限性和谦抑性，因此，在著作权保护较好的国家，著作权行业协会、民间组织都发挥了积极、持续的作用，它们对于打击街头音像制品、软件侵权盗版的行为，效果更直接迅捷。这些已经超出了刑法的视野，限于篇幅，不予赘述。

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参考文献：
[1] 李明德. 美国知识产权法[M]. 北京：法律出版社，2003.
[2] 储槐植. 严而不厉：为刑法修订设计政策思想[J].北京大学学报（人文社科版），1989，（6）.
[3] 王文华. 侵犯著作权罪新问题探讨[J].人民司法，2004，（8）.
[4] 胡云腾，刘科. 知识产权刑事司法解释若干问题研究[J].中国法学，2004，（6）.
王文华
作者单位：北京外国语大学法学院
文章来源：《深圳大学学报（人文社会科学版）》2006年9月第23卷第5期