除规定自由刑之外，我国刑法典第217条、第218条还对侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪规定有罚金刑，但此处的罚金刑既不是限额制，也非倍比制，而是由司法机关根据实际情况宋裁断。另外，对于被侵权人的经济补偿问题，刑法典也没有做出规定。这两种情况都涉及到侵犯著作权犯罪的法律后果，其所存在的不足显然不利于全面和有效地保障被侵权人的著作权，有必要分析其中的利弊，以适应全面保护著作权、严厉惩治侵犯著作权犯罪的实际需要。

一、关于修改罚金刑数额模式的问题
　　对于侵犯著作权犯罪，很多国家将罚金规定为该罪的法定刑，而且大部分国家均采纳限额罚金制或日额罚金制的模式，即对罚金刑的适用明确规定了可以适用的数额幅度或日数幅度，或者具体的数额。如日本著作权法第119条至第124条规定：侵犯作者人格权、版权、出版权或著作邻接权的行为，处以3年以下的徒刑或30万日元以下的罚金：在作者死亡后侵犯作者人格权的行为，处30万日元以—下的罚金；将非作者的实名或变名作为作者姓名用于作品的复制物上并发行此复制物的行为，处以1年以下的徒刑或30万日元以下的罚金；国内唱片制造厂家取得外国唱片原盘，制作商业用唱片后，除自将声音首次固定于原盘之日所属年的第二年起20年以后复制、发行的情况外，对于擅自复制此商业唱片并将之发行的人，处以1年以下徒刑或10万日元以下的罚金；必须注明作品出处时，违反规定不注明作品出处的行为，处以10万日元以下的罚金。⑴再如，美国《有关修改侵犯版权刑事惩罚的修正法案》规定：故意并为了商业利益或者个人的经济利益侵犯他人版权的行为，处以25万美元以下罚金，或者1年以下的监禁，两者可以并处故意并为了商业利益或者个人的经济利益，在180天内非法复制、销售以或者以上版权作品的复制品或者录像带10个以上的，且零售价格超过2500美元的行为，处以25万美元以下的罚金，或者5年以下的监禁，两者可以并处；凡是第二次或者连续违反有关重罪的规定的，将处以25万美元以下的罚金，或者10年以上的监禁，两者可以并处。⑵
　　中国刑法对于侵犯著作权的犯罪的罚金刑采用了抽象罚金制，即在法定刑中并不明确规定罚金的具体数额或者与犯罪数额的比例或者倍数关系，而是抽象地规定对罪犯判处罚金。虽然刑法第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额，但如何根据犯罪情节决定罚金数额，就完全取决于审判人员的自由裁量。这种情形难免会造成对侵犯著作权犯罪的行为人适用罚金刑的司法不统一，甚至会造成任意裁决，导致对侵犯著作权犯罪裁量刑罚的偏差和不均衡。⑶另外，基于罪刑法定原则的立场，抽象规定罚金，缺乏明确的适用幅度或者数额，显然有违于明确性和确定性的要求。⑷因此，中国刑法关于侵犯著作权犯罪的罚金刑的数额模式，实有借鉴其他国家的经验，采纳限额罚金制或倍比罚金制的必要。
　　作为中国刑法典中侵犯著作权犯罪的法定刑之一，罚金刑究竟是采取限额罚金制还是倍比罚金制，需要结合各种侵犯著作权犯罪的具体情况而定。
　　首先，以侵犯著作权犯罪的销售金额或者非法经营数额为标准，对犯罪人判处销售金额或者非法经营数额一定倍数或者一定百分比的罚金。之所以不选择限额罚金，是因为具体的数额只能与当下侵犯著作权犯罪状况保持一致，而中国正处于经济的快速上升期，经济发展日新月异，限额罚金制中的最高或最低的罚金数额，就容易落后于经济的实际发展，在立法当时与以后的一定时期对于犯罪的预防和惩罚效果将会有很大差异，难以适应惩治侵犯著作权犯罪的现实需要。因此，在能够清楚地认定犯罪中销售金额或者非法经营数额的情况下，可使罚金与销售数额保持一定的对应关系，既能适应惩治该类犯罪的需要，也能够给犯罪人造成深刻的影响。我们认为，以“销售金额”为基数，设置合理的罚金的倍比数额。这样的规定，既不失原则性，又充分体现了灵活性，使司法机关能够根据案件具体情况的不同实行区别对待，同时也有利于保持法律的稳定。具体而言，可对从事销售侵权复制品的犯罪人判处销售金额1倍至3倍的罚金。
　　其次，在犯罪人的销售金额、非法经营数额难以准确计量，侵犯著作权犯罪的规模较大，情节比较严重的情况下，可采用限额罚金制，对犯罪人选择适用特定数额的罚金。很多情况下，侵犯著作权犯罪的行为人在违法犯罪活动中并不记账或者作假账，其销售金额很难确定，被侵权人的实际损失也很难计算，在这种情况下就无法对犯罪行为人采用倍数制或比例制判处罚金。而实际上，行为人侵犯著作权犯罪的规模可能很大，对被侵权人造成的损失也非常严重，确有必要对这种情形予以严厉地惩治。对此，我们认为，可以借鉴中国现行著作权法的规定。《著作权法》第48条第2款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给付50万元以下的赔偿。这样的规定解决了权利人实际损失或侵权人违法所得不能确定情况下对侵权人的处罚问题。刑法典可借鉴这种做法，对侵犯著作权犯罪情节比较严重，但销售金额或非法经营数额难以确定的犯罪人，处以10万元以上100万元以下的罚金。

二、关于增设给予被侵权人经济补偿规定的问题
　　在严厉惩治侵犯著作权犯罪的同时，如何有效地保护被侵权人的合法权益，也是著作权之刑事法保护的重要内容。
　　在此方面，西方某些国家的知识产权立法有所突破。例如，法国《知识产权法典》第L·335-6条和第L·335—7条规定，对于侵犯著作权犯罪，法院可以判令没收全部或部分侵权收入及所有非法制作或复制的录音、录像制品、复制件及专门用于犯罪的器材。对于没收的侵权器材、物品及收入交给受害人或其继承人以赔偿其损失；赔偿不足的部分或在没有没收的侵权器材、物品或收入时，全部赔偿由一般法律程序调整。再如，英国著作权法也规定，对于查获的侵权复制品，以及用于侵犯著作权犯罪的材料、工具以及其他财产，由法院命令交给正当著作权所有人或法院指定的其他人。又如，意大利著作权法也规定，侵犯著作权犯罪的被害人可以随时要求法院将应予销毁的样品、复制品或用于制作侵权复制品的设备经折价估算后作为赔偿交付给自己。在上述立法例中，立法规定：为补充侵犯著作权犯罪中的被侵权人，司法机关所没收的犯罪人非法所得、犯罪工具或者设备、侵权的复制品可以折抵价值补偿给被侵权人，作为对其合法权益的赔偿。
　　而中国刑法典在保护和救济著作权犯罪中被侵权人的合法权益方面，与上述国家所做出的补偿被侵权人的规定还有很大距离，对被侵权人的合法权益补偿还远远不够，主要表现在如下几个方面：
　　首先，中国刑法典仅对侵犯著作权的犯罪行为人同时承担财产刑的刑事责任与民事责任时，财产不足以全部支付的问题及其解决作出了规定。刑法典第36条第2款规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。这就意味着，侵犯著作权犯罪的行为人如果同时被判处了罚金或没收财产和对被侵权人的民事赔偿责任，在财产不足以全部支付的情况下，优先对被侵权人进行民事赔偿。这有利于保障著作权犯罪中被侵权人的合法权益。但这并不足以维护著作权人的合法利益。
　　其次，中国落实了《TRIPS协定》关于刑事救济方面的规定，但对被侵权人的补偿则付之阙如。《TRIPS协定》第三部分第五节中第61条规定，在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收和销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。对此，中国有关法律的相关规定对此也有所反映和贯彻。刑法典第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《著作权法》第51条规定，人民法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。但是，《TRIPS协定》第61条和中国刑法典第64条、《著作权法》第61条都没有像前述法国、英国以及意大利的知识产权、著作权立法那样，规定将没收的财物用来补偿侵犯著作权犯罪中的被侵权人。相反，根据中国刑法典第64条的规定，司法机关不可能将依法没收的犯罪分子违法所得的一切财物、违禁晶、供犯罪所用的犯罪人本人财物，折抵价值补偿给侵犯著作权犯罪中的被侵权人。
　　最后，在缺乏补偿侵犯著作权犯罪中被侵权人实际损失的机制下，即便根据现行著作权法的规定，⑸也无法全面、有效地保护著作权人的合法利益。《著作权法》第48条规定，侵权人应按照权利人的实际损失来赔偿，实际损失难以计算的，应按照侵权人的违法所得来赔偿，而实际损失和违法所得难以计算的，人民法院根据情节判令侵权人给付50万元以下的赔偿。而在实际经济活动中，50万元的民事赔偿常常难以弥补被侵权人的损失。此外，著作权法也并没有作出对侵权人判处惩罚性赔偿的规定。本应作为保障法而发挥作用的刑法典，在保护著作权方面又显得非常薄弱。
　　借鉴英国和法国等国家相关的立法例，我们建议，对中国刑法典第64条作出修改，删去“没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，增加“没收的财物可以折抵价值赔付给因犯罪遭受重大损失的被害人或者被侵权人”。同样，中国《著作权法》也可以作出相应调整，在第51条中规定，“没收的财物可以折抵价值赔付给因犯罪遭受重大损失的权利人、与著作权相关的权利人。”
　　
　　
注释与参考文献
　　⑴参见赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第239—240页。
　　⑵See United States Congressional and Administrative News，102nd，Congress Second Session，West Publishing Co. Press，1992，Volume6，p．4233．
　　⑶参见赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第293页。
　　⑷参见张玉琴、王宗光：《论无限额罚金制之缺陷及补救》，载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第4期。
　　⑸我国现行刑法典修订于1997年3月14日，于同年10月1日正式实施。而我国现行著作权法则修订于2001年10月27日。关于侵犯著作权犯罪的内容，刑法典的相关规定要晚于著作权法的相关规定。


【作者介绍】黄晓亮，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，法学博士。
【文章来源】《中国版权》2007年第5期。