论我国网络著作权法律保护之缺陷及其完善
论我国网络著作权法律保护之缺陷及其完善
李春华
(江西添翼律师事务所，江西南昌 330077)
[摘 要]互联网的飞速发展为著作权的保护带来了诸多困扰。我国先后出台了一系列法律、法规与司法解释，为网络著作权的保护发挥了良好的规范作用，但是该体系仍然存在诸多不足，建议采用过错推定原则，建立惩罚性赔偿机制，通过市场途径寻求授权许可，扩大合理使用与法定许可的范围并规范适用方式，以使我国网络著作权保护的法律体系逐步走向成熟。
[关键词]网络 著作权 法律保护
根据互联网实验室的分析，到2011年左右，中国的网民将达5-6亿，网络将深入到社会生活的方方面面。网络信息技术和产业的迅速发展，给著作权理论和司法实践带来挑战。深入研究和探讨有关网络著作权的法律保护问题，不仅有利于此类纠纷的正确及时处理，对于人们网络行为的自我约束、促进网络著作权保护社会氛围的形成和网络业的健康发展，都具有重要的理论和现实意义。据此，笔者从我国网络著作权保护的立法现状入手，尝试着寻找其中存在的不足，进而提出自己的完善建议，以期有利于我国网络著作权法律保护体系的不断完善。
一、我国网络著作权法律保护之现状
信息网络传播权随着互联网的发展而产生，具有与其他权利不同的特性。自1996年起，世界知识产权组织通过的两项公约《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演与唱片条约》中赋予了作者、表演者、录音制作者将其作品、表演、录音制品通过网络进行传播的权利。此后，网络传播权出现在版权的权利体系中。
我国目前对网络环境下的著作权法律保护主要有四个渊源：一是WTO规则涉及知识产权保护的《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》等。二是2010年修正的《著作权法》及其实施条例。该法第十条第十二项明确规定了信息网络传播权。三是2002年施行的《计算机软件保护条例》及2006年施行的《信息网络传播权保护条例》。四是2006年修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络著作权解释》）和2002年施行的《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。这些法律渊源在网络著作权保护方面一直发挥着重要的作用。我国网络著作权保护法律体系的主要特色可以概括为以下五个方面：
1、网络服务提供者的过错责任。《网络著作权解释》第四条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。
2、“通知与删除”与“反通知与恢复”程序。《互联网著作权行政保护办法》第五条规定，著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构（以下统称“互联网信息服务提供者”）发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。该办法第七条规定，互联网信息服务提供者根据著作权人的通知移除相关内容的，互联网内容提供者可以向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知。反通知发出后，互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容，且对该恢复行为不承担行政法律责任。
3、授权许可制度。《信息网络传播权保护条例》第二条规定，权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。
4、合理使用与法定许可制度。合理使用指非著作权人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作权人的同意，并可以不向其支付报酬。《信息网络传播权保护条例》第六条、第七条填补了我国著作权法体系中关于作品在网络环境下合理使用的空白。法定许可是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已发表的作品，可以不经著作人许可，但应当向其支付报酬的制度。《著作权法》确立了该制度，《网络著作权解释》中第三条也规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”
5、技术保护措施及例外。《信息网络传播权保护条例》第四条规定，为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。该条例第十二条则明确了可以避开技术措施的四种情形。
二、我国网络著作权法律保护之缺陷
（一）侵权者的主观过错难以认定，归责原则仍需完善
《网络著作权解释》对网络终端用户的侵权行为应适用何种归责原则并未作出明文规定。该解释第四、五、六条的规定具体阐述了网络服务者法律责任，分别为“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为的，人民法院将追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”、“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院也要追究其与该网络用户的共同侵权责任”、“提供内容服务的网络服务者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，法院追究其相应的侵权责任”。同时在网络服务提供者的免责条件部分指出：“如果著作权人不能或者没有向网络服务提供者提供其身份证明（如身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件）、著作权权属证明（包括著作权登记书、创作手稿等）和侵权情况证明（包括被控侵权信息的内容，所在位置等），则视为未提出警告或者未索要请求。”由此可知，网络提供者是否承担责任以“明知”这种主观意识状态为前提，其在“不知”或“应当不知”的情况下，即使造成了侵权后果也无需承担责任，因此可推断其适用《民法通则》中一般归责原则，即过错原则。
但是，在过错责任原则下，网络作品侵权的举证责任由原告承担，由于网络上侵权行为的隐蔽性、灵活性、流动性，发现侵权事实的著作权人，很难证明侵权行为的存在及侵权行为人的过错，即使是已明知的侵权行为，都有可能被聪明的侵权人运用现代网络技术加上种种规避法律责任的措施从而逃避法律的惩罚。
（二）侵权损害难以认定，赔偿标准尚需细化
王泽鉴先生认为，损害“系指权利或利益受侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生之情形，而相比较，被害人所受之不利益，即为损害所在”。知识产权的作用体现在被使用上，如果使用人越多，知识产权所体现的价值就越大；如果这项知识产权从来未传播，未被使用过，该权利的价值就无从实现。因此，衡量权利人是否遭受损害，应当结合作品上载到网络前后作者收获的经济利益和其他利益来考虑。国外版权联盟曾委托一些中介机构对报纸和图书上网以后对现有媒体的发行率的影响进行研究，结论是：负面并不是很大，甚至由于网上传播，反而有正面影响。不论网上传播是否有益于报刊的发行率，但版权人的利益（或者不利益）是与网络传播对传统媒体发行率的影响相关的。如果网络传播异常发达，导致报刊、杂志无人购买（发行率极大降低），则可以认定作品一旦上载到网络上，版权人就存在损害事实。反之，如果网上传播的实际效果是给作品做宣传，给版权人做广告。网上宣传促进了作品的销售，则版权人因网上传播而得益。对于网上传播是否给版权人带来民事损害，需要作进一步调查研究。鉴于我们网络发展的现状，版权人即使受到损害，其危害性也是极其微小的。同时，正是由于网络运营者的这些网络上载行为，才丰富了中文网络的内容，增加了中文网络与世界上其他网络的竞争力，这最终有利于包括版权人在内的全球华人的利益。
但是，就网络著作权侵权而言，损害事实是构成侵权的必备要件。此外，对于侵权赔偿的数额标准，现行法律尚无明确规定，这无疑会给此类案件的公正处理带来隐患。
（三）交易成本过高，授权机制仍待完善
如何取得著作权使用许可已成为一个制约全局的“瓶颈”问题，最典型的就是建立使用许可关系的通道不畅，传播者面临着“获得授权”难、“构成侵权”易的困境。著作权的行使由权利人亲历亲为从来就是件困难的事情，尤其在数字时代，网络传播权的行使即是一例。网络传播权所涉及的使用者一方是数字图书馆、数据库制作者、网络服务提供者，面对浩如烟海的作品和数量庞大的作者，使用者要一一获得授权许可的难度及其所要付出的交易成本是可以想知的。这里的交易成本是指使用者为寻找作者、进行谈判签约以及签约后为解决合同本身存在的问题所花费的时间、精力、金钱等，其中有相当一部分是制度成本，即因缺乏有效的授权机制、缺乏信息沟通而导致的费用。同时，著作权人也要付出交易成本。面对数字技术和网络环境，单个著作权人个人控制权利的能力更加有限，势单力薄的个人作者几乎无法主宰作品在网络空间的命运。这样，在著作权人一端，虽拥有作品及权利却无法实现其利益，而在使用者一端，因没有取得授权而不能合法利用作品。由于交易成本过高而减少交易或者使潜在的交易难以转化为现实的交易，这样在著作权人和使用者之间就呈现一种“否定性平衡”。否定性平衡以不交易为终结，就个案而言，交易不成，著作权人和使用者都无所谓得失，但就社会而言，由于作品的传播渠道不畅通，公众获取知识和信息的需要不能得到满足，最终将导致社会资源的闲置和浪费，文化科学事业以及相关产业的发展也将因此受到阻碍。
（四）合理使用与法定许可制度应进一步规范，三方利益尚需有效协调
合理使用是一个充满“公平正义的理性规则”。法律确立合理使用原则，是为了避免因著作权人独占发行权而阻碍商品的自由流通进而阻碍文化的传播。在网络环境下，作品的传输几乎是畅通无阻的，立法者面临的问题已不是如何合理地消除作品在流通过程中的障碍以保护社会公众利益的问题，而是作品在过于自由的流通条件下著作权人的利益该如何得以有效保护的问题。昔日作为作者权利、传播者利益和公众利益的最佳协调器并屡屡为受到挑战的著作权化解危机的合理使用制度，而今却成为网络环境里使得公众权利、传播者利益和作者利益冲突激化的症结，尤其当技术保护措施进入《著作权法》，增强了对著作权的保护，却阻碍了合理使用权的行使。
考虑到近年来网络转载、摘编纸媒作品或纸媒转载网络作品的现象日趋严重，《信息网络传播权保护条例》（草案）曾对法定许可扩大了适用范围，其第七条规定：“文字作品、美术作品、摄影作品在报刊或者信息网络上发表后，除著作权人事先声明不得转载、摘编的外，可以在报刊或者信息网络上转载或者作为文摘、资料使用，但应当指明作者姓名、作品名称和出处，按照规定向著作权人支付报酬，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。”该条款明确了网站上载作品的范围限于文字作品、美术作品、摄影作品，主要针对的是网站对纸媒作品的上载问题，意味着网站在上载纸媒非涉及时事性的新闻或文章时，如著作权人没有声明不得传播，其行为可以适用法定许可。该条款同时也赋予了纸媒转载、摘编网络作品的权利。然而，由于该条款内容与《网络著作权解释》的规定相重合且未涉及其他形式作品的网络传播问题或者其他某些因素，现行《信息网络传播权保护条例》只规定了两种法定许可情形，较之《草案》关于法定许可的规定略微保守，不能够适应网络转载、摘编纸媒作品的愈演愈烈的现状，可操作性也不及《草案》第七条。并且，对纸媒转载网络作品也未作出规定，一定程度上导致涉及纸媒转载网络作品的案件中无明确法条可循的局面。
三、我国网络著作权法律保护之完善
（一）建立过错推定原则，完善过错认定办法
关于网络著作权侵权的归责原则，主要有三种不同意见：一为过错责任原则，二为无过错责任原则，三为过错推定原则。我国目前法律采用的是过错责任原则，其利弊如前述。如果适用无过错责任原则，则网络经营者和广大网络用户动辄得咎，结果将影响网络产业的发展和互联网的有效利用，这是广大善意的网络用户所不能接受的，也有违法律公平原则。因此，对网上侵犯著作权的行为宜采用过错推定原则，将举证责任加给侵权行为人或责任人，既保证被告有充分的辩解机会，又适当减轻了著作权人的举证责任。一般人都应当知道，凡作品必有其著作权人，凡转载、摘编或利用他人作品均须征得著作权人的同意。凡是尽到了正常注意义务的人，都能在取得授权之后或者以不违反法律规定的方式使用他人作品。只有当每个人在使用他人作品之前都能尽到正常注意义务，著作权的保护才有广泛的社会基础和思想基础。对此，过错推定原则能起到有力的推动作用。
那么，该如何认定或者推定侵权人具有过错呢？在我国司法实践中，对网络环境下发生的著作权侵权行为，在确定网络服务提供者是否应承担侵权责任时，应根据过错责任的归责原则来确定其法律责任，即网络服务提供者只在明知网络用户利用其提供的设施或服务从事著作权侵权行为的情况下，仍然提供网络传播服务时，才承担侵权责任。对于网络环境下的著作权侵权行为，网络服务提供者原则上不承担自觉的“认知义务”，只有在权利人提出符合要求的侵权指控通知后，才负有禁止该信息继续传播的义务。如网络服务提供者已被权利人明确通知存在侵权事实，在技术上可能、经济上许可的情况下，仍不履行监控、清除等义务，则应认定网络服务提供者对侵权信息的网络传播有过错。《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权而提供搜索或者链接服务的，应当承担共同侵权责任。据此，网络服务提供者构成共同侵权行为的主观要件是明知或应知。
在实质意义上，“明知”与“应知”对应的主观状态为“故意”和“过失”。“明知”通常有直接证据显示当事人知道自己的行为存在过错。具体到网络服务提供者而言，明知其所提供的服务所涉的作品、表演、录音录像制品是侵犯他人的信息网络传播权，除了当事人直接举证证明外，还可以借鉴相关法条认定“明知”。《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。换言之，权利人在得知网络服务提供者链接的作品侵犯自己的著作权，向其发出通知，如果网络服务提供者在收到权利人的删除申请后无正当理由仍然继续提供链接，那么该网络服务者属于“明知”链接作品侵权。
“应知”的判断则更复杂一些。如前所述，如果权利人并未向网络服务提供者提交书面通知，又该如何判断网络服务者是否应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权？这就应当依照客观标准进行判断，即以一个理性第三人作为参照物，如果理性第三人以相应的注意义务即足以从相关信息中得知所涉作品侵权，那么就可以认定该网络服务提供者存在主观过错而应当承担责任。现在需要进一步明确的是，网络服务提供者需要达到何种注意义务？《信息网络传播条例》规定了网络服务提供者的帮助侵权责任，如果网络传播者利用权利人通过艰辛劳动创造出的作品，通过在相关网页上设置广告或是提高点击量来为自己获取经济利益，是非“善”的，要求侵害人承担侵权责任赔偿著作权人也隐含着其行为道义上的受责难性。由于提供网络服务者的侵权行为在定性上可以归为一般侵权行为，因此网络服务提供者须尽一般人的注意义务，其无需运用专业知识去判断所链接作品是否侵权，只需利用一般人的知识就能够做出相应判断。例如，一般公众通过电影尚未上映、或者刚刚上映可知提供该电影下载业务的网络服务公司侵犯著作权人权利，此时提供链接服务的网络公司就不能再以自己不知为由作为抗辩。
（二）建立惩罚性赔偿机制，完善损失计算标准
不少律师感慨，现在反盗版挺困难，反来反去，最后赔到的减去付出的一定是个负数。侵权成本太低是现在著作权侵权行为频发的原因。现在的赔偿原则不是一个惩罚性的原则，一旦发现侵权了，首先权利人要举证，说明到底实际损失有多少或者说侵权人的侵权获利有多少，这都相当的困难。如果证明不了，法院会给一个非常低的法定赔偿。
在我国的司法实践中，对侵犯软件著作权的损害赔偿应实行全面赔偿原则，即侵权人不仅应赔偿权利人因侵权损失的利润或侵权人的侵权所得，而且还应补偿权利人为制止侵权直接支出的费用，包括交通费、公证费及其他实际支出费用。人民法院在审理侵权案件时，要准确掌握实际损失赔偿原则、违法所得赔偿原则和法定赔偿原则，即侵犯著作权与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿金额。
对于该如何确立网络著作权侵权损害赔偿原则，看法不一。有的观点认为，为防止滥用诉权获得过高的赔偿额，人民法院在确定网络作品使用报酬和侵权赔偿数额时，应当坚持实际损失赔偿原则。在计算支付报酬数额时，可以比照国家著作权行政主管部门规定的传统作品的使用报酬支付标准执行，当然也不排除其他计算方法。也有观点认为，网络侵权的赔偿数额应高于报刊侵权的赔偿数额，特别是应规定一个最低赔偿数额标准。只有这样，才能有效地打击网络侵权。因为网络侵权与一般的报刊侵权不同，著作权人寻找侵权人相当不容易。如果找到侵权行为人后，赔偿的数额很低，对网络侵权人形不成震慑，也不足以对其他侵权起到警戒作用。还有观点认为，对网络著作权侵权案件的赔偿，不仅要进行财产权赔偿，而且要进行人身权赔偿，以体现对著作权人的充分保护。
笔者倾向于第二种观点。为了有效打击网络著作权侵权行为，应建立惩罚性赔偿机制，规定侵权人应加倍赔偿权利人因侵权损失的利润或侵权人的侵权所得，此外还应赔偿权利人为制止侵权直接支出的费用，包括交通费、公证费及其他实际支出费用。上不封顶，且规定最低赔偿数额。
（三）面向市场，完善网络著作权授权机制
通过市场寻求授权许可的方式，这是目前切实可行的。既然法律将著作权许可交由权利人意思自治，那么只要不违背强制性规定，权利人和使用者就享有充分的自由来决定以何种方式建立许可使用关系、许可的权利以及价格。对此，可从以下几个方面加以完善或进行探索：
1、集体许可制度。集体许可由著作权集体管理组织代为行使许可权。著作权人将著作权授予集体管理组织行使，由集体管理组织向使用者发放许可证和收取使用费。在数字网络时代，面对巨量的作品和庞大的作者队伍，使用者获得许可的成本随之增加，实行著作权集体管理的必要性显而易见。目前，我国的集体管理制度尽管还很不健全，建议在法律中建立延伸性的集体管理，这对于目前中国的特色非常有必要。首先，要完善著作权集体管理的中介机制。随着数字技术的应用，通过技术保护措施、电子权利管理信息以及两者在复合电子权利管理系统中的结合应用，个人行使权利已经成为可能，著作权集体管理组织的传统作用在一定程度上受到了限制与挑战，作为中介组织的第三人作用却愈显突出。在网络环境下，集体管理的公共平台属性，对于建立更为准确可靠的权利收益统计平台与著作权许可交易平台具有至关重要的作用。对于新技术的挑战，著作权集体管理组织需要对其传统业务进行调整和改革，改变单一的授权许可与收益分配模式，将开放中介平台作为其改革权利管理模式与交易市场机制的突破口，进一步促进既有网络与新技术的融合。从其传统的核心作用——分配机制来看，网络环境下的集体管理组织能够更为便捷和个性化地为更多的权利人提供利益分享机制，通过更为开放与协作的平台，在保持创新激励的前提下，为权利人的授权许可以及利益分享提供更多的选项。同时，集体管理组织所具有的非营利性与公信力，在授权许可的层面也能为权利人和使用者提供可靠的保障。我国应当在现有著作权集体管理组织的基础上，采用更为先进的授权许可与权利分享的技术，改革集体管理组织作为权利人代理的单面角色，在更为灵活的层面对以作品为要素的社会资源进行运营与管理，以弥补私人许可与政府监管之间的空隙。
2、出版商代理机制。即由出版社作为著作权授权代理机构，作者将作品交付出版的同时，也将该作品的网络传播权、电子出版权委托出版社代为行使。作者的授权方式，既可以是作者与出版社单独签订的一份合同，也可以是在图书出版合同中附带的一项条款。合同除了载明作者同意将作品的出版权、发行权授予出版社专有使用外，还规定出版社在合同有效期内享有自行或者再授权他人将作品进行电子出版、在网络上载、传播的权利。当出版社在某个专业领域有足够的作品时，即成为实际上的专业性集体管理组织，数字出版者、网络服务商需签约使用作品时，要找的权利人就是图书出版社而不是作者。实践中，该方式是否能够奏效，关键在于电子出版商、网络服务公司等能否以合理的对价与出版商达成协议。
3、交叉许可机制。即著作权人以其作品的信息网络权换取他人作品同样的权利。该模式由超星数字图书馆率先创建尝试并取得成功。具体做法是，超星公司直接与作者签约，以免费使用超星数字图书馆资源为交换条件获得作者的授权。作者同意将作品网络传播权授予超星公司，超星公司向作者赠送10年期读书卡。超星模式的特点是：（1）以权换权。每个向超星公司发放许可证的作者都可以分享超星数字图书馆的图书资源，授权的作者越多，可共享的资源越多，这样双方可以各取所需。（2）自愿许可、个别授权。超星公司采用走进科研院所直接与作者洽谈的方式，作者在授权文本上签字后，即取得作为回报的读书卡，这也决定了超星模式的合法性，但这种模式的成本较高、效率较低，并且适用对象较窄，而不是根据作品和市场需求来寻找权利人，一定程度上会影响数据库内容的质量。
4、版权声明模式。目前的版权声明通常表现为“请勿转载”、“未经许可不得使用”之类的禁止性语言，如果能够换个角度，将其转化为积极的授权声明，则可视为许可使用合同的要约。该版权声明，既可以是版权页组成部分的详细的权利管理信息，如在版权页上标注“本刊中的文章可自由转载和翻译，但应当指明作者和出处”（联合国教科文组织的出版物《版权公报》就有包括这种授权许可使用在内的详细的权利管理信息）；也可以是一份独立的“版权声明”、“著作权声明”，其内容主要包括允许他人以何种方式使用该作品、使用费的计算及支付办法、作者的联系方式。这样，该版权声明视为作者或者其他著作权人主动向使用者发出的要约，使用者对作品加以利用的即为承诺，双方之间的著作权使用许可合同就此成立，使用者应当向作者支付报酬，要约人则享有报酬请求权。一旦发生纠纷，任何一方均可依据该版权声明以及当时情况下双方的客观行为作为解决纠纷的依据。当然，此类版权声明所授予的权利主要是数字版权、网络传播权这些容易被利用而著作权人又难以控制的权利，作品的改编权、翻译权等包含作者人格利益的权利应当予以保留，需要使用的，由使用者另行获得授权。版权声明为作品使用者尤其是数字出版者、网络服务商建立了一条取得授权的便捷途径，大大降低了交易费用，提高了市场运作效率，对解决数字版权困境有着一定积极的作用。
(四)进一步规范合理使用与法定许可的适用范围与适用方式，有效平衡各方利益
合理使用的前提之一就是必须出于非商业用途。因此，要确定使用是否合理，首先应进行营利性判定。按照《互联网信息服务管理办法》，网站分为经营性和非经营性。经营性网站使用与其营利有直接联系的纸媒作品时，其上载作品不得侵犯著作权人的财产权。有时，虽然上载行为和营利没有直接联系，但因其大量上载纸媒作品供公众使用，提高了该网站的点击率和浏览量，无形中提高了网站知名度，从而获取高额的广告收入。也就是说，经营性网站对作品的上载行为和潜在市场间存在着间接利益关系，应当向著作权人支付一定的报酬。而非经营性网站一般向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务。当然，如果非经营性网站从上载纸媒作品中获得了间接利益，那么也应当向著作权人支付报酬，不过该间接利益的计算存在很大困难，可以尝试从作品的点击率、知名度的提升或网络广告收益等方面考虑。现阶段，有些网站以非经营方式备案，却从事着营利活动，对于这种网站，应该将其视为经营性网站进行约束。此外，还有以下两种特殊情形需要注意：（1）网络环境下链接行为的合理使用判定。对此，首先应分析设链者从中获取的利益是否减损害了被链接者（即著作权人）的利益。如果在链接过程中，设链者相对减损了著作权人的利益，扩大了自己的利益，法律应当适当扩大被链者的权利或限制设链者的权利，比如增加网络环境下著作权人的类似“被链接许可权”和“被链接补偿权”，以防止作者辛勤劳动的成果被其他网站擅自利用致使自己的合法权益受损。这样，既平衡了被链者和设链者的利益，同时又促进了公众与著作权人的利益平衡。（2）文件交换与资源共享的合理使用判定。互联网上，著作权人的作品被人们肆意的交换使用和共享，尤其是MP3和影视作品，只要网络上有人付出相应的报酬获取了不同作品的使用权，那么其他互联网用户都可以不用付出任何报酬而使用作品。通过不断的文件交换与资源共享，最终用户以最小的成本获取了最大的利益，著作权人的权利却因此一次耗尽，这无疑会打击人们创作的积极性。因此，这种文件的交换与资源的共享不应划入合理使用的范畴。对此，可以借鉴现行法律对音像作品出租的规定，结合网络自身的特点，规定著作权人对于P2P下文件的交换和资源共享的作品享有“作品流通交换获利权”和“资源共享补偿权”。当然，这项新权利的行使有赖于电信部门的支持，因为电信部门拥有其用户信息文件数据传输中相关信息上传和下载的资料，著作权人可以依此来获取相应的补偿，同时付给电信部门适当的回报。
为了让使用者在更为宽松的条件下得到更多的“自由获取作品”的权利，就必须相应扩大法定许可的适用范围，建立强制性集体许可制度等(如对复录设备、存储媒介物征收个人拷贝版税和复印版税)，这实际上是将权利人难以作出许可的权利实行强制性集体许可，向权利人进行经济补偿。但是，这一方案涉及与国际公约的关系及国内法的修改，并非一朝一夕能够解决。目前，我国《著作权法》第32条规定，作品（在报刊、杂志）刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付稿酬。该条关于报刊转载的规定是否适用于网络的法定许可，是目前法学界争议的焦点问题之一。笔者对此持赞成态度，鉴于目前报刊、网站上的作品被相互转载的情况普遍存在以及网主转载他人作品前确也难以找到著作权人取得许可并支付报酬的实际状况，在法律对此作出明确规定之前，将该规定扩大适用于网络环境，不失为一种可行的应急措施。这样至少可以使著作权人的获酬权得以保障，但在适用时必须把握两点：一是网络上允许转载作品的范围不得超过著作权法第三十二条规定的作品范围；二是应当注明出处。此外，由于现在很多网站都没有专门的编辑力量和采访权，如果限制网站的转载权，对网络的发展极为不利。既然作品已经发表，就允许公开传播，如果在传播过程中侵犯了著作权人的其他权益，可以进行赔偿，但仅仅是扩大了传播范围的，应视为符合著作权法的规定。当然，即便将法定许可扩大至网上，电影、电视、录像作品和计算机软件未经许可，都必须严格禁止上网。因为计算机软件的开发和电影、电视、录像作品的制作都需要投入很大的人力与财力，如果允许其违法上载网络，会对上述作品的销售带来极大的影响，这不仅会侵害著作权人的合法权益，也势必影响我国文化的繁荣和科技的进步。
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作者简介：李春华（1973—），男，江西新干人，江西添翼律师事务所专职律师，法学硕士。联系电话：15970440151，
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