摘 要： 随着市场经济和经济全球化的发展，商业秘密的法律保护愈加重要。我国现行法律体系下，民事法律、行政法律及刑事法律对商业秘密的保护均有涉及，我国现行刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，但还存在一些不足。本文借鉴美国的先进立法经验，分析我国立法存在的缺陷并提出相应修订建议，最后对侵犯商业秘密犯罪的防治进行了探讨。

关键词： 商业秘密；商业秘密犯罪；立法完善；犯罪防治

　　Abstract:With the development of market economy and economic globalization, the protection of commercial secrets is becoming more and more important. In our country, the protection of commercial secrets can be found in the civil law, administrative law and criminal law. With the comparison between the laws of commercial secrets protection in USA and the Article 219 of Criminal Law of P R.C, this article makes a detailed discussion on the problems of our country's criminal law, and puts forward the relevant solutions. Moreover, this article makes an investigation on the prevention and control of the crime of commercial secret infringement.
　　Key words: commercial secrets; crime of commercial secret infringement; legislative perfection; prevention and control of crime ?
　　
　　商业秘密是市场竞争的必然产物，市场竞争的日趋激烈使商业秘密侵权纠纷日益突出，如何给予商业秘密有效保护是世界各国面临的一项紧迫课题。我国保护商业秘密立法起步较晚，法律规范比较零散，是知识产权立法的薄弱环节［1］。1997年刑法规定的侵犯商业秘密罪存在诸多不足，本文拟在借鉴美国的相关法律规定的基础上，对我国商业秘密的法律保护进行探讨。
　　
　　一、美国商业秘密的刑法保护
　　
　　（一）美国商业秘密保护立法概述
　　在美国，商业秘密从19世纪中叶开始受普通法保护，至19世纪末现代商业秘密法的基本特征已经明确确立。1939年美国法学会制定了《侵权行为法第一次重述》，成为商业秘密保护的第一个法律性文件，1979年美国律师协会推出的《统一商业秘密法》，现已被美国大多数州所采纳，该法从私法的角度对商业秘密做出了规范，但未涉及侵犯商业秘密的刑事制裁问题。
　　1996年美国国会制定的《反经济间谍法》（Economic Espionage Act，EEA）打破了商业秘密州立法的局面，其作为联邦制定的法律，规定了经济间谍罪及侵犯商业秘密罪。经济间谍罪是指:任何个体或组织意图使其行为有利于或明知其行为有利于外国政府、部门、代理组织而故意（1）偷窃，未经授权而占有、获取、带走，隐藏，欺诈等手段获得商业秘密的;（2）未经允许而拷贝、复制、勾画、绘制、拍照、下载、上传、改动、破坏、影印、复印、传播、提供、发送、邮寄、交流或转达商业秘密的行为;(3)明知某商业秘密是被偷窃或未经许可占有、获得、转换而接受、购买或拥有的；（4）企图实施上述（1）-（3）所列行为的;（5）与一人或多人密谋实施上述（1）-（3）所列行为，且其中一个或若干他人实施了针对密谋对象的行为。对犯上述罪行的自然人可处50万美元以下罚金或15年以下监禁，对犯上述罪行的组织可处1000万美元以下罚金。侵犯商业秘密罪是指:意图将某商业秘密(该商业秘密是与某种为州际贸易或国外贸易生产的或处于州际贸易或国外贸易的产品相关或被包含在内的)转化为除商业秘密所有人之外他人的经济利益，有意或明知该罪行会有损所有人的商业秘密，而故意实施以下（1）-（5）所列行为的。此处的具体行为与商业间谍行为中的(1)-(5)项一致，只是在处罚上略轻。同时，对于商业秘密也从法律上做了认定，即“以各种形式存在的有关金融、商业、技术、经济或工程的信息，无论其为何种形式，只要采取合理措施保持信息处于秘密状态，并且该信息因不为公众所知而具有现实或潜在的独立经济价值”。
　　（二）美国商业秘密刑法保护的主要特点
　　从上述规定可以看出，美国的商业秘密犯罪立法具有以下三个特点：
　　1.对于商业秘密的界定范围宽泛，概括较详细，有利于实际操作运用。任何形式的信息只要符合保密性、价值性的特征即可被认定为商业秘密，而且价值性并不要求现实的经济利益，可以是预期的经济利益，保密措施仅要求“合理措施”，所有人可以根据自己的经营规模、内容采取相应的措施，强调措施的差异性。
　　2.美国法律对于商业秘密犯罪的处罚较重。其罚金刑数额高，监禁期限长，对企图实施商业秘密的未遂行为也予以处罚。体现了商业秘密的重要性和国家对商业秘密保护的重视程度［2］。
　　3.美国刑法中的犯罪概念，只含定性因素而没有定量因素［3］。商业秘密犯罪的规定也体现了这一特征，主要实施了《反经济间谍法》中涉及的行为，即可入罪，而无论权利人是否有实际损失或犯罪人是否得利。
　　可以看出，美国的立法逐渐重视了商业秘密的刑法保护，但又不完全依赖于刑法，而是将刑法保护作为商业秘密民事保护的补充，这是商业秘密法律保护的发展趋势，也是我国商业秘密立法应当遵循的原则［4］。
　　
　　二、我国商业秘密的刑法保护及其缺陷
　　
　　（一）我国商业秘密保护的法律体系
　　我国刑法典修订以前，刑事法律中没有规定侵犯商业秘密犯罪。1979年刑法仅规定了泄露国家秘密罪，90年代司法机关对窃取重要技术成果等无形财物的行为，按盗窃罪处罚，1993年颁布的《反不正当竞争法》则从民法和行政法的角度对商业秘密提供了法律保护。
　　1997年修订的刑法首次规定了侵犯商业秘密罪，第219条规定侵犯商业秘密罪是指采用不正当手段侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密的具体行为有：以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的行为；披露、使用或允许他人使用前项手段获取的商业秘密的行为；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；明知或者应知上述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在主观上，侵犯商业秘密罪绝大多数属故意犯罪，不排除过失。
　　（二）我国商业秘密刑事保护立法的缺陷
　　与美国立法相比较，可以看出我国的商业秘密犯罪立法存在以下不足：
　　1.商业秘密的认定上，界定范围太狭窄。将商业秘密界定为技术信息和经营信息，保护范围较窄，对商业秘密权利人的保护不力，价值性强调现实的经济利益和实用性，同时缺乏保密措施认定上的差异性。
　　2.犯罪行为的认定上，刑法将侵犯商业秘密罪设定为结果犯罪。这使得在现有的立法模式下不能追究未遂的侵犯商业秘密行为。同时，如何划分违法与犯罪的界限存在问题，我国刑法对于罪的界定采取定性加定量分析的模式［5］，行政违法与刑事犯罪的划分标准则仅采取定量分析，以数额作为区分犯罪与违法的标准，这种做法有违法的公平、正义原则，且就商业秘密犯罪而言有明显的不合理之处，因为商业秘密的价值取决于信息的秘密性，一旦信息被非法获取或被披露，其价值即会受到破坏，这是其与商标犯罪、专利犯罪不同之处所在。另外，将违反合同约定而侵犯商业秘密的行为入罪，也是一个有争议的问题。
　　3.对于犯罪的主观要件规定不明确。刑法219条并未明确“应知”的含义，导致过失是否可以构成侵犯商业秘密犯罪存在争议，这必然会影响到司法实践对于该法条的适用，甚至会混淆罪与非罪的界限。如立法者认为确有必要用刑法处罚过失侵犯商业秘密的行为，则应当在法条中予以明确的规定。至于能否将过失入罪笔者将在下文做简要探讨。
　　4.侵犯商业秘密罪与相关犯罪的刑事责任不协调。泄露国家秘密罪法定最高刑是7年有期徒刑，侵犯商业秘密罪法定最高刑却是7年有期徒刑并处罚金，显然重于故意泄露国家秘密罪，但泄露国家秘密罪的社会危害性明显大于侵犯商业秘密罪，对危害性相对小的犯罪的处罚重于危害性相对大的犯罪，这不能不说是立法上的缺陷［6］。
　　5.我国对侵犯商业秘密罪的罪刑配置不合理。主要表现在:（1）刑罚种类少。我国对侵犯商业秘密罪的刑种包括自由刑和罚金刑，缺乏必要的资格刑和剥夺财产刑。我国目前的资格刑只限于剥夺政治权利这一个方面，缺少剥夺行为人特定从业资格的刑罚。（2）罚金数额标准不明确。罪刑法定要求明确刑罚的种类、分量、明示可罚性的程度，罚金刑作为一种数额性刑罚，其数额标准关系到司法运用的统一性和可操作性［7］。我国刑法对侵犯商业秘密罪的罚金刑没有规定具体的数额标准，容易造成对侵犯商业秘密罪的打击不力和执法上的偏差。而且对相关的单位犯罪仅规定了罚金刑，并不足以达到惩罚犯罪行为的目的。（3）拘役刑的设置不合理。侵犯商业秘密罪作为一种贪利性的经济犯罪，多数犯罪分子好逸恶劳，对其判处拘役难产生良好的教育与改造效果。且经济犯罪的证据搜集相对困难，其羁押期较长，适用拘役意义不大［8］。
　　
　　三、完善侵犯商业秘密犯罪的立法建议
　　
　　（一）商业秘密的认定
　　从前文可知我国现有法律对商业秘密界定含义笼统、范围狭窄。可借鉴美国立法及WTO对商业秘密的保护，将商业秘密认定为“不为该领域的人所普遍知悉、具有现实或者可预期的经济价值且权利人采取了合理的保密措施的有关经营、技术等方面的信息。”这样可以扩大商业秘密的保护范围，增强法律的可操作性。
　　（二）罪名体系设置
　　目前刑法中仅规定了侵犯商业秘密罪一个罪名。但从刑法第219条规定来看，侵犯商业秘密有不同的表现方式，其行为的种类、手段和主体不同，社会危害性及犯罪成立的要件也不完全一致，不应当在同样的罪名及量刑档次下进行规制。现行刑法的做法有违罪名设置的一般原则和罪责刑相适应原则，难以充分发挥刑事制裁在惩治商业秘密、维护公平竞争秩序方面的应有作用［9］。宜将侵犯商业秘密犯罪确定为一个“类罪名”，根据侵犯行为的性质、主体而具体设定为不同的单个罪名，设置泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪、商业间谍罪等，并相应设置不同的法定刑。这样有利于司法实践对侵犯商业秘密行为的认定操作，更好地发挥刑事制裁的作用。
　　（三）侵犯商业秘密罪构成要件的完善
　　1.将侵犯商业秘密罪的主观方面明确规定为“故意”。将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，有违刑法的谦抑性。对于过失侵犯他人商业秘密而言，因行为人主观恶性较小，完全可以通过民事赔偿的方式，使过失者从中吸取教训，而无须刑法介入。现行刑法的规定使得第三人间接侵犯他人商业秘密的犯罪在主观方面包括故意和过失，而相对人以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为，却只能由故意构成，造成刑法对第三人的要求严于相对人的局面。应取消“应知”这一规定，将侵犯商业秘密罪控制在合理的限度之内。 　2.将侵犯商业秘密罪的客观方面限定为非法使用和非法披露两种行为。世界各国对侵犯商业秘密犯罪的规定几乎都限于非法泄露或盗用行为，鲜有将非法获取他人商业秘密的行为单独规定为犯罪［6］，事实上只非法获取商业秘密而无进一步行动不应构成本罪，单纯的获取行为不会造成商业秘密的泄露。《刑法》第219条还将违反约定侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的行为，认定为侵犯商业秘密罪，对违约行为予以刑法制裁的正当性和合理性值得商榷。合同交易本身具有可预测性，违约的后果是可预见的，损失的存在并不能充分证明刑罚处罚的合理性。我国刑法将这种本来仅属于民事违约的行为予以犯罪化，违背了现代刑法的辅助性和补充性原则。因此应取消第219条中获取行为和违约使用的规定，将侵犯商业秘密罪限定为非法使用和非法披露两种行为。
　　3.明确“重大损失”的计算方法。《刑法》第219条将“重大损失”作为犯罪构成要件，规定模糊，缺乏可操作性。应在《刑法》或相关法律解释中统一商业秘密损失的计算方法。可根据以下方法来确定权利人的损失：（1）以侵权给权利人造成的损失来确定，包括失去的现实利益和合理的可期待利益； （2）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失，凡不能说明与商业秘密侵权无关的收入，均应视为其因侵权所获得的利益；（3）以合理的商业秘密许可使用费作为损失。
　　（四）刑罚设置的调整
　　结合美国的经验及TRIPS协议的要求应从以下几个方面进行调整:（1）增设资格刑，使犯罪人丧失再犯的条件。侵犯商业秘密犯罪作为一种经济犯罪，在很大程度上与行为人的职业或营业活动有关。通过对侵犯商业秘密犯罪人依法剥夺或者限制其在一定经济领域从事某种经济活动权利的资格，可消除犯罪人再次实施犯罪的机会，达到特殊预防的目的，也可以对其他人起到警戒作用，达到一般预防的目的。因此在刑法中应增设资格刑，增加“禁止从事一定的职业”或“禁止担任一定的职务”的刑罚。（2）加大罚金刑的适用。将罚金作为首选刑种，并确立倍数罚金刑制度，从经济上打击犯罪，顺应“以财产刑为主，自由刑为辅”的潮流，更好地发挥刑罚的功能与效应。而且侵犯商业秘密行为在情节上差别较大，社会危害性也各有不同，很难确定一个恰当的罚金额度，实践证明倍数罚金制度比较灵活，便于操作，也有利于保持法律的相对稳定性。
　　
　　四、侵犯商业秘密犯罪的防治
　　
　　侵犯商业秘密犯罪的防治是一个综合的系统工程，单靠刑法的完善是不够的，还需要其他法律的配套规制才可以达到防治的目的，可以通过两种途径来实现：一是加快制订专门的商业秘密保护法；二是修改和完善现有法律，包括《反不正当竞争法》、《劳动法》、《民事诉讼法》等法律的修改完善。
　　（一）加快制定专门的《商业秘密保护法》
　　目前从世界范围看，商业秘密的法律保护在许多国家已经形成较完备的体系，如美国、韩国、加拿大、瑞典、台湾地区等都已经颁布了统一的商业秘密保护法，制定专门的商业秘密保护法是知识经济发展的需要，是商业秘密保护制度系统化和综合化发展的需要，也是国际社会商业秘密立法的趋势。专门法应当明确界定商业秘密的法律属性和法律概念，对商业秘密的认定采取从宽的标准，并明确侵犯商业秘密的法律责任，建立健全商业秘密保护的临时措施，在立法中处理好保护商业秘密与保障公民自由择业权的关系，还要处理好保护商业秘密与反不正当竞争法、有关知识产权法律法规的关系，专门商业秘密保护法的制定可使我国知识产权的法律保护形成一个较为完备的体系。
　　（二）充分发挥劳动合同法的协调作用
　　《劳动合同法》明确规定了劳动者的保密义务和竞业禁止义务。一是规定负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。二是规定劳动者违反竞业限制约定的应当支付违约金，并将义务人限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。三是规定竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制期限不得超过二年。可以看出劳动合同法采取的是有条件的竞业禁止，对竞业禁止的对象、职业范围、期限等给予了一定的条件限制，在符合条件的情况下，竞业禁止的适用才是有效的，否则将认定为无效，这样既能强化商业秘密的保护，又保护了雇员的自由择业权和再就业权。但是该立法也存在缺陷，竞业禁止的范围、地域等均取决于双方当事人的约定，有可能在形式的公正之下产生实质的不公正。应当借鉴美国法律中的不可避免泄漏规则，把竞业禁止范围只限定在离职雇员不能从事和在前雇主处任职时职责相同或相似的职位上，并且在判断竞业禁止范围时还应当考量新雇主和前雇主之间的竞争激烈程度这一因素［10］。
　　（三）刑事诉讼法方面的改革
　　1.加强自诉程序的适用。我国现行法律规定的对侵犯商业秘密罪的追诉方式除了严重危害社会秩序和国家利益的侵犯商业秘密罪案件采取公诉的方式外，普通的侵犯商业秘密罪案件的提起方式存在自诉和公诉两种可能。各国立法侵犯商业秘密罪的起诉方式大多为“告诉乃论”，对于普通的侵犯商业秘密行为应首要适用自诉程序。因为商业秘密从本质上讲属于私权，赋予当事人刑事保护的选择权有利于解决纠纷,且自诉程序灵活性强，当事人可以和解、撤诉，避免刑事诉讼可能出现的“两败俱伤”的后果，对侵犯商业秘密罪适用公诉和自诉相结合的提起诉讼的方式，既可以通过提起公诉有效地打击犯罪，也能通过自诉赋予当事人自主的选择权，达到灵活保护权利人利益的目的［11］。
　　2.设置举证责任倒置规则。刑事诉讼的举证责任原则上由控方承担，但侵犯商业秘密罪具有特殊性，应针对其特点就举证责任承担做专门的规定，刑事诉讼法中应确立并深化证据转移制度，设定一定程度上的举证责任倒置原则。
　　3.采取特殊的审判方式。我国刑事诉讼除涉及国家秘密、个人隐私和未成年人犯罪的案件外一律公开进行。但商业秘密保护不同于其他知识产权保护，商业秘密存在的载体都是绝对保密的，采取一般的质证方式很可能造成商业秘密二次受侵的局面。鉴于以上情形，采取保密审理的方式，即实行双方庭审证据不全面质证而由合议庭及其聘请的专家进行审查，判决结果公开但判决内容保密，专业问题均由专家提供咨询意见等，所有卷宗材料均“加密”保管等方法［12］。
　　（四）完善《反不正当竞争法》对商业秘密的保护
　　1.在《反不正当竞争法》中增加免责条件。参照国外有关商业秘密的立法情况，补充规定不属于商业秘密侵权的几种例外情况:（1）由自己的研究发明而得知的与权利人商业秘密相同或相似的商业秘密;（2）通过反向工程(即还原设计)得知权利人商业秘密的;（3）通过与商业秘密权利人订立许可合同而使用商业秘密的;（4）从公众已知悉的秘密中得知或发行物中获取的商业秘密。
　　2.增设惩罚性赔偿责任。《反不正当竞争法》第20条确立的是单一的补偿性赔偿金制度，不区分侵权人主观过错程度、侵权情节，侵权人只需承担赔偿损失的责任。世界各国多采用补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金相结合的制度。我国可借鉴这种做法，在《反不正当竞争法》中增设惩罚性赔偿责任，以弥补单一补偿性赔偿金制度之不足。
　　综上所述，用刑事手段保护商业秘密是商业秘密法律保护手段中重要的不可或缺的环节，应充分重视在用刑事手段保护商业秘密过程中各个环节对商业秘密的保护，以实现刑法预防犯罪、维护良好社会秩序的目的。同时应借鉴先进的立法经验，完善商业秘密保护的各项法律法规，才能切实达到保护商业秘密的目的。
　　
　　［参考文献］
　　?
　　［1］ 赵秉志．中国刑法案例与学理研究分则篇（二）［M］．北京：法律出版社，2001：289．
　　［2］ 夏 菲．论商业秘密犯罪的认定——兼与美国相关制度比较研究［J］．犯罪研究，2005，（1）：40-46．
　　［3］ 储槐植．美国刑法［M］．北京：北京大学出版社，1996：49．
　　［4］ 李文燕，田宏杰．全球化背景下完善我国商业秘密法律保护之构想［J］．山东公安专科学校学报，2002，（3）：16-20．
　　［5］ 李晓明．行政刑法学导论［M］．北京：法律出版社，2003：587．
　　［6］ 张翔飞．完善侵犯商业秘密犯罪的立法思考［J］．宁波大学学报（人文科学版），2003，（2）：135-138．
　　［7］ 马登民，徐安住．财产刑研究［M］．北京：中国检察出版社，2004：304．
　　［8］ 赵长青．经济刑法学［M］．北京：法律出版社，1999：143．
　　［9］ 赵秉志，田宏杰．侵犯知识产权犯罪比较研究［M］．北京：法律出版社，2004：333．
　　［10］ 黄武双．美国商业秘密保护法的不可避免泄露规则及对我国的启示［J］．法学，2007，（8）：144-152．
　　［11］ 赵天红．商业秘密的刑事保护研究［D］．北京：中国政法大学，2006年：111-115．
　　［12］ 北京市中级人民法院知识产权庭．知识产权审判实务［C］．北京：法律出版社，2000：354．