【论文摘要】： 关于我国现行刑法对"侵犯商业秘密罪"主观方面的规定存在不足之处，造成在认定该罪时产生分歧。其主要分歧在于：第一，侵犯商业秘密罪是否应该包括过失犯罪的情形。第二，侵犯商业秘密罪是否应该规定为目的犯。针对这两点问题结合法理和实际对侵犯商业秘密罪的立法提出完善意见。
　　
　　一、关于侵犯商业秘密罪是否包括过失犯罪之争论
　　
　　 （一） 刑法理论和各国立法关于侵犯商业秘密罪主观方面的学说
　　 对侵犯商业秘密罪的主观方面，理论界存在争议。争论的焦点在于侵犯商业秘密罪是否可以由过失构成。第一种观点认为，本罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意；[1]第二种观点认为，刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中，除了第一种只能由故意构成外，其余的均可以由故意和过失构成。[2]第三种观点认为，本罪主观方面原则上为故意，但实施"应知前款所列行为获取、使用或者允许他人使用有关商业秘密的，应该认为是一种过失犯罪。
　　
　　 （二） 我国刑法规定的
　　 "侵犯商业秘密罪"中包括过失犯罪：关于侵犯商业秘密罪的主观方面、世界各国各地区大体上存在两种不同的规定。一种是规定本罪只能由故意构成，这样的国家有美国、德国、法国等，比如德国《反不正当竞争法》第17条对侵犯商业秘密罪的主观要件是这样规定的："（1）身为商业企业的职员、工人或学徒，以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或故意加害于商事企业主的。（2）以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或故意加害于商业企业主而实施下列行为之一者同样受罚。"另一种是对于第二人非法获取、使用、披露行为规定只能由故意构成，而对于第三人非法获取、使用或披露他人商业秘密的行为则规定既可以由故意构成也可以由过失（或者重大过失）构成，我国、日本、加拿大等国家即属此内。
　　 根据刑法第219条第2款的规定："明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论。"关于其中的"应知"有不同的理解，如前述第一种观点就是在把"应知"理解为故意的前提下提出的，根据有关司法解释，这种理解有一定的合理性。比如在最高人民检察院、最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定："认定窝赃、销赃罪的明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝赃或者代为销售的就可以认定。"该司法解释把明知解释为"知道或者应当知道"两种情形。再如最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定："刑法第345条规定的'非法收购明知是盗伐、滥伐的林木'中的'明知'，是指知道或者应当知道。"但是，应当注意的是：前述司法解释中的"应当知道"并不等同于刑法219条第2款中的"应知"。因为，根据上述司法解释，明知包括"知道"和"应当知道"两种情况，即"应当知道"是包含在"明知"的范围内的，而刑法219条第2款将"明知"和"应知"并列，这里的"应知"显然就不包含在"明知"之内不能等同于司法解释中的"应当知道"，否则将"明知"和"应知"并列就失去意义，于逻辑不通，也不符合立法的本意。私以为，其中的"应知"指应该预见而没有预见，属于刑法中的"疏忽大意过失"。根据刑法规定疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种危害结果的心理态度。而司法解释中的"应当知道"是根据有关的事实情况可以推定行为人事实上是已经预见到有关犯罪构成的特定事实情况的，符合故意的心理状态。两者是两个完全不同的概念，因此，应该将"应知"理解为疏忽大意的过失，不能理解为故意。所以，私以为，我国刑法规定的侵犯商业秘密罪之罪过包括过失但仅限于第三人因过失侵犯商业秘密的行为。
　　
　　二、我国刑法"侵犯商业秘密罪"中的立法缺陷
　　
　　 （一） 刑法只将第三人过失侵犯商业秘密的行为入罪化是不合理的
　　 对于刑法是否应该处罚过失侵犯商业秘密的行为，有不同的见解。作者觉得结合我国目前的实际情况，完全不惩治过失侵犯商业秘密的行为是不可取的。因为，一、我国的市场经济还处在初级阶段，对知识产权的保护机制还不完善，为了更好的维持技术、信息、人才的流转秩序从而更有利于市场经济的发展。应当适当的以刑罚方式处罚过失侵犯商业秘密的行为符合我国的国情。二、商业秘密作为知识产权的一种，对商业秘密权利人的保密措施只能要求是合理的，不能要求其保密措施可防止常理之外一切不测事件的发生。比如：一个外行人误入了保密车间和保密室，其在主观上虽无占有的故意，但却看到了不该看到的文件、实物。而且，在无意中将此泄露了出去，如果认为该种行为并没有违反权利人有关保守商业秘密的要求而不认定为过失侵权，不加以刑法处罚，那刑法对于商业秘密的保护就存在着很大的漏洞。但是，如果将此种行为和故意侵犯商业秘密的行为施以同样的刑罚也不合理同时不符合罪刑相适应原则。关于如何解决这一矛盾，作者将在立法完善一节中具体论述。
　　对于我国的刑法之所以对第三人过失侵犯商业秘密的行为入罪化，有的学者解释为这是立法者试图通过刑法的强制作用，去进一步加强对人才市场流动的规范，防止企业员工跳槽时带走第一人的商业秘密，以切实保障公平合理的竞争秩序。但是，应当注意的是，第二人因过失行为同样可能对商业秘密造成侵害，比如，违反权利人保密要求过失泄露商业秘密的情况。而刑法只对第三人的过失侵权行为规定为犯罪，就造成了对第三人间接侵权的行为比第二人的直接侵权行为处罚更为严厉的不合理局面，另外，刑法将故意侵犯商业秘密的行为和第三人的过失行为处以相同的法定刑，即："处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。" 这有悖于刑法的基本原则。根据刑法的罪行相适应原则："刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。"这就要求我们在对犯罪分子处以刑罚时，要充分的衡量其主观恶性程度，处以不同的刑罚。我国是以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外。故意犯罪的主观恶性显然大于过失犯罪，所以刑法第219条对故意犯罪和过失犯罪处以相同的刑罚有悖于刑法的罪刑相适应原则。

（二） 我国的刑法在对侵犯商业秘密罪的规定中，不问犯罪人的主观目的，也不利于立法的科学性和完整性
　　 在各国立法中，就有很多的国家对此作出了规定，比如德国《反不正当竞争法》第17条的规定："1、企业职员、工人、或学徒,以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或故意加害于企业主,在雇佣关系存续期间擅自将由于雇佣关系而知悉的商业秘密或经营秘密告知他人的2、以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或故意加害于企业主,而实施下列行为的: (1) 以下列方式之一擅自获得或保证得到商业秘密或经营秘密: (2) 行为人通过第1 项所称的告知,或通过自己或他人所为的第1 项所述行为取得或擅自获得或保证得到商业或经营秘密,而擅自加以利用或告知他人。"其中的"以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利"等就是对主观要件中犯罪目的和动机的描述。

　　三、对于侵犯商业秘密罪的立法完善
　　
　　 针对刑法中，对"侵犯商业秘密罪"的立法缺陷，试提出以下完善措施。
　　 （一） 删除刑法第219条第二款的"应知"，因为, 1. 关于"应知"的具体含义，目前并没有明确的法律规定，虽然从理论上可以理解为疏忽大意过失，但是仍然没有法律根据，这一用语定会引起歧义，违反法律用语的"明确性"原则。2. 如前所述，刑法219条只对第三人因过失造成的侵权行为认定为犯罪，而且和故意犯罪处以相同的刑罚，这样的规定不符合刑法的基本原则，所以，建议，应当删除刑法219条的"应知"将刑法第二款规定为："明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。"这时的侵犯商业秘密罪的主观方面就只能由故意构成。
　　 （二） 对于过失侵犯商业秘密的行为，应当另行规定罪名。关于应该采用什么新罪名，值得商榷，私以为，可以借鉴现行刑法第398的"过失泄露国家秘密罪"规定为"过失侵犯商业秘密罪"。除刑法规定的第一种情形即"以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。"只能由故意构成以外，其他情形都可以由过失构成。所以，该罪名的主观方面就可以描述为：1. 过失披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； 2. 过失披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。3. 第三人过失的获取、使用或者允许他人使用有关商业秘密的。对于在刑法条文中具体应该如何表述，还有待进一步研究。另外，因为我国刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外，所以应该对该罪处以较故意犯罪相对较轻的刑罚。
　　 （三） 明确关于侵犯商业秘密犯罪的主观目的、动机。关于我国刑法中的侵犯商业秘密罪是否应当规定为目的犯,刑法学界有争论。有观点认为,必须以营利为目的，以营利为目的是这类犯罪(侵犯知识产权犯罪,包括侵犯商业秘密罪) 的共同主观特征,也是构成犯罪的主观要件。[3]有的观点认为,侵犯商业秘密权的犯罪,不需要营利为目的。因为刑法217条侵犯著作权罪、218条的销售侵权复制品罪都规定"以营利为目的",而对其他侵犯知识产权的犯罪并没有规定以营利为目的。所以,侵犯商业秘密罪的主观方面不需要以营利为目的。[4]私以为，我国目前可以对特定主体侵犯商业秘密规定为目的犯，而不宜将全部主体都规定为目的犯，这类特定的主体是指公司、企业的工作人员，比如，德国就有类似的规定。德国《反不正当竞争法》第17条对规定："身为商业企业的职员、工人或学徒，以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或故意加害于商事企业主的。"之所以这样认为是因为：一方面公司、企业的工作人员因为其工作的原因，往往有更多的机会接触商业秘密，他们是促进商业秘密正常流转的重要主体，如果不将这类人员侵犯商业秘密的行为规定为目的犯，不问其目的、动机如只要符合侵犯商业秘密罪的规定都认为是犯罪，势必会影响商业秘密的正常流转，不利于技术和信息的交流。另一方面：如果把所有主体都规定为目的犯也不合理，这样既会造成司法机关在认定其主观目的时产生困难，也给犯罪分子以没有特定目的为理由逃避法律制裁以可趁之机。所以，私以为，我国刑事立法应该把公司、企业工作人员侵犯商业秘密的行为规定为目的犯而将公司、企业工作人员之外的其他主体规定为非目的犯。
　　
　　参考文献
　　[1] 高铭暄, 赵秉志. 《刑法论丛》(第1卷)[M]. 法律出版社,1998.
　　[2] 党建军. 《侵犯知识产权罪》[M]. 中国公安大学出版社, 1999.
　　[3] 何秉松. 《刑法教科书》[M]. 中国政法大学出版社, 1997.
　　[4] 高晓莹. 《侵犯知识产权罪的认定与处理》[M]. 中国检察出版社, 1998.

周相君