一、毒品数量的认定与折算问题
1、毒品犯罪的社会危害性的大小在一定程度上取决于毒品数量的多少，毒品的数量对毒品犯罪案件适用刑罚起着至关重要的作用。它不仅是区分某些毒品犯罪如非法持有毒品罪的罪于非罪的界限，而且是适用不同刑罚的标准。
根据《刑法》第357条及相关法律的规定，毒品犯罪的毒品种类主要有鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家管制的其他能够使人形成瘾癖的合成麻醉药品及精神药品。包括抑制剂、兴奋剂及制幻剂。毒品种类不同，对人体的危害大小就不同，所造成的后果及危害程度也不同。因此，在界定罪与非罪及法定刑度上应对不同种类的毒品作量的区分和规定。我国《刑法》对决定毒品犯罪刑罚幅度的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺三种毒品的具体量刑的数量标准作出了明确的规定（见《刑法》第347条），对“其他毒品”仅规定了诸如“少量”、“较大”、“大”等较原则的标准。2000年4月最高人民法院适应形势的需要，在《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中又对苯丙胺类毒品、大麻、可卡因、度冷丁、盐酸二氢埃托啡、咖啡因、罂粟壳等7种毒品的作出了量化。但由于现实生活中毒品犯罪案件的复杂性，许多能使人形成瘾癖的诸如K粉、氯胺胴、美施康定等新型毒品【1】的泛滥。面对来势凶猛、日益猖獗的毒品犯罪，在我国出现的毒品种类会越来越多，这些类毒品之间必定面临着相互折算和统一量刑的难题。因其中涉及的专业知识较强，笔者建议，对已经列入国家管制的合成类麻醉药品和精神药品，可以根据该毒品的成瘾强度、对人身的危害大小作出定性分析，参照鸦片、海洛因、甲基苯丙胺的数量标准，确定以最高强度毒品的数量为基本数量标准的换算表，以行政法规的形式发布，解决实践中法律适用的不平衡。
2、《刑法》第357条第2款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。这意味着在毒品的法律惩治中，行为人贩卖同种同量的毒品。不论其纯度是否相同，都适用相同的法定刑幅度。这种做法与罪刑相适应原则是相冲突的。罪刑相适应是指刑罚应与已然的犯罪的社会危害性程度和未然的犯罪的可能性大小相适应。正如意大利法学家贝卡利亚所说：遭受侵害的福利愈重要，犯罪的动机愈强烈，组织人们犯罪的阻力就应愈强大。也就是说，刑罚同犯罪应当均衡。走私、贩卖、运输、制造和非法持有毒品数量相同，如果一个纯度为1%，一个纯度为80%，其危害性显然不同。纯度越高表明行为的社会危害性程度越大，反之，则社会危害性程度就越小，对此就应适用不同的刑罚。
二、既、未遂形态的认定问题
毒品犯罪既、未遂形态度正确判断不仅关乎微观点定罪量刑正确与否， 而且关乎刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本问题【2】，具有理论和实践的双重价值。《刑法》第20条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。鉴于篇幅的有限，笔者仅就司法实践中占较大比重的贩卖毒品罪的既、未遂作具体分析。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件【3】。在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张，实践中处理较不一致。
第一种主张转移说。认为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买放为既遂，至于行为人是否获利或已达成转移毒品的协议的情况下，如果毒品实际上没有转移，仍不能认为是既遂【4】。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。【5】第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂,通常有几种情况：A、贩毒者贩卖毒品未到手就被查获；B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获；C、误假为真予以贩卖的。【6】第四种主张进入交易说。认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准。至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。【7】此外，还有人主张出手及控制说。认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂；为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。【8】
笔者赞同转移说的观点。上述契约说混淆了合同成立与合同履行的概念。双方合意意味合同成立，但在尚未履行合同时不能视为出卖行为的完成，此种标准时间上过于前置；实行行为说关于既遂的几种情形的理解是可取的，但将既遂的标准落脚实行行为上，有似是而非之嫌，什么才称之为实行行为仍然不清，“贩”（买入）是实行还是“卖”（卖出）是实行，且对行为人意志因素的分析存在不足之处；控制说及进入交易说都只将注意力较多的集中在了“贩”这一行为上，与民法原理存在冲突。转移说较好的摒弃了上述学说的弊端。所谓贩卖即买进卖出之过程，这里不能将“贩”理解为“卖”的手段，买入与卖出均为贩卖的实行行为。在买卖这一整体的连动过程中，标的物即毒品的交付，或者说转移占有意味着物的所有权发生移转，行为人与购毒人之间产生债券债务关系，出卖行为结束。可以说，转移说既符合民法的基本原理也准确地把握了贩毒的行为特点和立法要求，既强调了贩毒实行行为的实施程度又注意了行为人主观罪过的实现程度，体现了主客观相一致的原则。
三、特别再犯条款（《刑法》第356条）的理解与适用
特别再犯是指因犯特定之罪被判过刑,又犯刑法规定的特定犯罪的人。就再犯而言，后罪之罪在实施时间上并无限制。【9】刑法第356条即是对特别再犯的规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”对特别再犯持从重处罚的态度。
1、本条所述的“被判过刑”的理解。
这里的刑既不能缩小理解为有期徒刑、无期徒刑，也不应扩大理解为刑事责任的刑。从刑种上说，“被判过刑”既应包括被判处死缓、无期徒刑、有期徒刑，也包括拘役、管制，只要行为人因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪而对其作出过有罪判决且判决已生效，而不论刑罚是否实际执行，是否执行完毕。那么，行为人因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪在国外受到刑事处罚，后又在国内犯我国刑法第6章第7节所规定之罪的，能否认为“被判过刑”而适用此款规定？换句话说就是对外国刑事判决是否承认的问题。对此存在三种主要学说，即肯定说，否定说和折衷说。笔者赞同折衷说。肯定说忽视了刑事法律适用的专属性，有损国家主权的独立性，否定说没有考虑到罪犯已受过刑事处罚的具体情况，无法揭示罪犯本身的人身危险性的大小有违罪刑相适应的精神，不利于预防犯罪。而折衷说则照顾到了两方面的情况，主张对已受过外国法院审判和处罚的本国罪犯进行再次审理时，把外国法院的判决和处罚作为减轻或免除处罚的一个重要因素考虑，也就是在法律上否认外国法院的既判力，而在事实上加以承认。【10】从刑法第10条的规定来看，立法也肯定了此学说。因此，对行为人以前犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪在国外受到刑事处罚，后又在国内犯刑法第6章第7节之罪的，我们应充分考虑其在外国受到刑事处罚的事实，对符合条件的以特别再犯论处。
2、此款规定与《刑法》第65条关于累犯规定的关系。
累犯制度与再犯制度分别是我国刑法总则和分则规定的刑罚裁量制度。两者在适用上存在较多的差异但也存在着部分交叉的情况。如果一个人的行为同时符合特别再犯和一般累犯构成要件时，能否同时适用两条规定？笔者认为，如果仅根据具有“被判过刑”这一个法律事实，却给予犯罪人两次否定评价，有违刑法禁止重复评价原则。从法律属性上看，累犯是在总则中规定的刑罚裁量制度，而再犯是在分则中规定的刑罚裁量制度，属于特别规定。所以，在同时符合特别再犯和一般累犯的构成要件的情况下，应本着特别法优与普通法的适用原则，优先选择适用《刑法》第356条的规定从重处罚。
众所周知，再犯与累犯在适用条件上一个很大的区别就在与时间的限制。一般累犯必须发生在刑罚执行完赦免后5年内，而再犯对后罪发生的时间没有时效的限制。当行为人再犯刑法分则第6章第7节规定的数罪，而且其中一部分是在刑罚执行完毕或赦免后5年内，一部分是刑罚执行完毕或赦免后5年后实施的，如何使用累犯及特别再犯条款呢？这实质上涉及的是再犯和数罪竟合的问题。我们要区分行为人在犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑且在刑罚执行完毕或赦免后所实施的数个属于刑法分则第6章第7节规定之罪是属于同种数罪还是异种数罪,分情况对待。同种数罪是指行为人的犯罪事实充足符合数个性质相同的犯罪构成的犯罪形态；【11】而行为人出于数个不同的犯意，实施数个行为符合数个性质不同的基本犯罪构成触犯数个不同罪名的数罪，是异种数罪。【12】再犯属同种数罪时，因同种数罪无须实行并罚，而按一罪从重处罚，所以，应排除同时适用一般累犯和特别再犯条款，而应按再犯从重处罚。在再犯数罪为异种数罪的情况下，因异种数罪必须并罚，每个罪都需要先按各自的定罪量刑情节单独定罪量刑，各罪之间具有相对的独立性。所以，在再犯与异种数罪竞合时，对在刑罚执行完毕后赦免后5年内实施刑法第6章第7节所规定犯罪的，应使用累犯条款从重处罚，对在刑罚执行完毕或赦免后5年之后实施的刑法第6章第7节规定的犯罪的，应适用特别再犯条款从重处罚。也就是说可以同时适用一般累犯和特别再犯两个从重处罚情节。
四、未成年人毒品犯罪的刑事责任范围的立法完善
现行刑法对未成年人毒品犯罪的规定只涉及到贩卖毒品的应负刑事责任，已满14周岁不满16周岁的具有控辩能力的人可以成为贩卖毒品罪的主体构成贩卖毒品罪，但对其走私、运输、制造毒品的没有规定。根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则的法律精神，已满14周岁未满16周岁的未成年人进行走私、运输、制造毒品的将不承担任何刑事责任。这显然与刑法第347条将走私、贩卖、运输、制造毒品四种同一性质的犯罪行为以选择性罪名的形式放在同一条中的规定不符，实有欠缺。
立法的精神在与规范社会成员的行为，而非仅仅是惩罚手段。笔者认为，我们在确定未成年人毒品犯罪的刑事责任的时候，既不能无限扩大也不能过分狭窄。走私、贩卖、运输、制造毒品罪在主观上均是故意,即明知是毒品而进行走私、贩卖、运输、制造，侵犯的是同一客体，犯罪性质基本相同，正是由于此刑法第347条将他们规定在同一条中并规定了相同的法定刑，从另一个角度充分表明这四种犯罪行为的社会危害程度是相当的。因而，将已满14周岁未满16周岁的人排除在走私、运输、制造毒品罪的犯罪主体之外是不科学的。另一方面，根据《北京规则》的原则精神，决定未成年人是否要对其本质上危害社会的行为负责取决于未成年人的理解辨别能力与控制能力。对于已满14周岁的未成年人来说，已经有着基本的理解能力，如能够辨别贩卖毒品的社会危害性，同样也能够对走私、运输、制造毒品这些与贩毒性质相同的犯罪行为的社会危害性予以理解和辨别。因此，在目前未成年人毒品犯罪形势日趋严峻的状况下，必须加大毒品犯罪的打击力度，从立法上完善未成年人毒品犯罪的刑事责任的范围，建议将已满14周岁不满16周岁的未成年人应负刑事责任的范围扩大到走私、运输、制造毒品罪之列。
【1】有的已经列入国家精神药品管制的范畴，有的只列入公安部管制，能否认定为毒品还有待商榷。
【2】引自曾粤兴、贾凌著《走私、贩卖、运输、制造毒品罪形态研究》载《公安大学学报》2002年第2期（总第96期）。
【3】注解：对此中外刑法理论均有分歧。上述观点为通行或较为公认的标准，即“构成要件说”；除此之外，还存在“犯罪目的说”：认为犯罪是否得逞应以实行行为是否达到行为的直接目的为判断标准；“犯罪结果说”：以犯罪行为是否产生法律规定的犯罪结果为标准。有学者提出是否完备分则规定的犯罪构成是区分罪与非罪的标准，而非既、未遂的标准等等。
【4】李希慧主编《妨害社会管理秩序罪新说》，武汉大学出版社2001年版，第585页。
【5】赵秉志主编《疑难刑事问题司法对策》（第二集），吉林人民出版社1999年版，第281页。
【6】欧阳涛、陈泽宪著《毒品犯罪及对策》，群众出版社1993年版，第52页。
【7】蔺剑主编《毒品犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第174页。
【8】李少平、左振声著《关于审理毒品犯罪案件中的若干问题》2001年，毒品犯罪与治理对策研讨会交流论文。
【9】高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学、高等教育出版社2000年版，第278页。
【10】高铭暄主编《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年版,第294页。
【11】高铭暄、马克昌主编《刑法学》(上),中国法制出版社1999年版,第305页。
【12】高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学、高等教育出版社2000年版，第278页。
作者：廖芹
