[摘要]在国际刑事法律公约的订立和各国刑事立法过程中，犯罪化和非犯罪化一直是刑事政策和刑事立法的基本问题。腐败行为犯罪化的意义还在于，随着国际和国内反腐败斗争的不断深入，对公职人员的廉洁性、廉政性的要求越来越高，不廉洁和不廉政行为范围更加扩大，那些原来属于职业道德规范规制的对象，随着人们对这些腐败行为的犯罪化的立法要求和呼声的高涨，这些行为便有可能上升为刑事法律规制的对象。轻刑化是指对于犯罪的处罚倾向于用较轻的刑罚取代较重刑罚处罚的刑事政策措施，它表现为用较轻的刑种（如监禁或有期徒刑）取代较重的刑种（如死刑或无期徒刑），或者在同一刑种中用较轻的处罚（如3年以下轻的刑期）取代较重的处罚（如10年以上重的刑期），甚至包括本应用剥夺自由的刑罚取而代之用剥夺财产刑（如没收财产或罚金）和资格刑（如剥夺政治权利）的刑罚措施惩治腐败犯罪。在国际上，轻刑化作为国际刑事立法和司法的趋势，正日益引起各国的重视。从表面上看，犯罪化和轻刑化是两种的对立的刑事政策，但实际上，这两者是可以兼容并蓄的。因此，对腐败犯罪行为的犯罪化与对该行为在处罚上的轻刑化并不矛盾，两者在理论与实践上都可以达到高度的统一。

[关键词]犯罪化、轻刑化；反腐败；国际公约；刑事立法完善
 
一．腐败行为犯罪化的意义
 
犯罪化和非犯罪化是刑事制裁和犯罪对策的重要课题。在国际刑事法律公约的订立和各国刑事立法过程中，犯罪化和非犯罪化一直是刑事政策和刑事立法的基本问题。法律的特性之一是法律的稳定性，但也并非一成不变，随着社会的发展，法律调整的社会关系也在不断地变化，一些原来作为犯罪来对待的行为，现在一般不作犯罪对待处理，刑法所调整的社会关系逐渐让位于其他社会规范，如民事的、行政的，乃至道德的规范，如在西方国家，卖淫、同性恋、堕胎等一度作为犯罪，现在基本上都不作为犯罪处理，我国79年刑法规定的投机倒把罪和流氓罪也是这样，这便是所谓的“非犯罪化”。国际腐败行为的认定的也存在非犯罪化问题，国际公约认为，将贿赂的行为和推销或公关的一般行为加以区分[1]，在确定腐败行为罪与非罪方面很有必要。在美国，跨国贿赂的定义就排除了仅仅为方便或加速文件的处理而不是为影响决策内容的考虑向外国公职人员提供的小额支付或少量好处[2]。非犯罪化目前已作为各国刑事立法的一种趋势。

与非犯罪化相对应的是“犯罪化”问题。所谓犯罪化（Criminalization）是指将原来不是犯罪的行为，通过立法等程序，在法律上将其作为犯罪来处理对待，使其成为刑事制裁的对象。如各国国内刑法新增罪名和各国缔结并履行新的国际刑法公约就属于这种情况。腐败行为的犯罪化也是如此。如在欧洲各国的商务经济交往过程中，传统上给予和收受贿金是合法的，但现在基本上都作犯罪处理。

犯罪化，包括立法上的犯罪化和刑罚法规解释适用上的犯罪化。在坚持罪刑法定主义原则的国家，犯罪和刑罚都必须以立法的方式进行。但是，通过变更已有的刑罚法规的解释和适用来实施犯罪化也是可能的。实质的犯罪在经过犯罪化之后，方始成为刑事司法的对象，因此，犯罪化是犯罪对策的出发点。实质的犯罪，不论该行为如何对社会有害，都不能成为刑事司法取缔对象。为取缔某种行为防止其发生，一定得将该行为犯罪化。[3]一些西方学者还认为，犯罪化可以源于两个不同的思路。一个是保护社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称之为现代化政策，另一个思路是确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可称之为保护政策。无论是现代化的政策还是保护的政策，犯罪化都是通过定罪这一法律的和社会的活动实现的[4]。因此，立法活动是犯罪化的基本形式。

《联合国反腐败公约》和其他有关反腐败的全球和区域性国际公约均体现了对国际腐败行为的犯罪化的原则，具体表现为要求各缔约国对公约确立的腐败行为在国内立法予以犯罪化的基本精神和立法宗旨。《联合国反腐败公约》自第15条至第25条在定义各种腐败犯罪行为前都明确规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪”。《美洲国家组织反腐败公约》第7条“国内法”更明确规定：“尚未将本公约第6条第1款（注：腐败行为）所述行为确立为犯罪的缔约国应当采取必要的立法或其他措施，将上述行为确立为犯罪，并促进各缔约国之间根据本公约开展合作”。《打击欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员腐败的公约》第5条“处罚”第1款规定：“各成员国应当采取必要措施，以确保第2条（注：消极腐败）和第3条（注：积极腐败）所指的行为，以及参与或者教唆上述行为受到有效、适当和劝诫性的刑事处罚，该处罚至少应当包括对严重案件处以可引渡的剥夺自由刑”。《欧洲委员会反腐败刑法公约》、《非洲联盟预防和打击腐败公约》和《经济合作与发展组织禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》也具有与《联合国反腐败公约》相同或类似的规定。针对法人犯罪，一些公约还特别强调，虽然所有的法律制度都有在公司（法人）违法时进行罚款的规定，但是，一些法律制度没有考虑将公司（法人）纳入刑法的管辖范围内，也没有将这些罚款或其他制裁措施视为刑罚的性质。缔约国应当将这些案文调整纳入其立法的原则、技术和用语，以符合《公约》的要求[5]。

对于我国来说，国际腐败行为国内犯罪化具有特殊的意义，换句话说，国际腐败行为犯罪化对于健全和完善我国反腐败刑事法律体系具有积极的作用，主要表现在：首先，对于我国刑法当中尚未规定为犯罪行为的“贿赂外国公职人员”、“贿赂国际公共组织官员”、“影响力交易”等腐败行为，根据公约的规定，缔约国有在国内法中加以规定义务。作为一项国际义务，该公约在经我国最高立法机构通过后，我国有必要根据公约的要求加以规定；其次，由于我国刑法对主要的腐败犯罪规定的不完善，许多规定不符合公约的要求，需要加以修订完善。如关于贿赂犯罪对象范围，我国刑法的规定十分狭窄，范围十分有限，仅限于“财产”，而公约则要求“不正当好处”，即贿赂犯罪对象不仅包括财产或财产性利益，还包括非物质性或非财产性的利益，甚至包括性贿赂。因此，对于目前尚未确立为犯罪的给予或收受非物质性利益的腐败行为来说，将这些行为纳入刑法的范畴，带来的不仅是条文的改变和范围的扩大，更大的冲击是对传统的贿赂犯罪观念的彻底改变。不仅在立法内容上有质的变化，而且在腐败犯罪的立法技术上，还将彻底改变向来 “以赃计罪”历史；第三，有利于完善我国刑法中已有的规定，并使我国刑法有关腐败犯罪的规定更具操作性。如公约关于“资产非法增加”和“对犯罪所得的洗钱行为”的规定，较为全面、合理，可操作性较强。而我国目前的相关规定，要么限定较多，要么适用范围过于狭小，在司法实践中难以操作。如洗钱罪，虽然我国97年修订刑法已有明确规定，但由于可操作性太差，因而，造成目前在司法实践中，虽然有大量这种行为现象，但少有真正按“洗钱罪”定罪处罚的案例。

腐败行为犯罪化的意义还在于，随着国际和国内反腐败斗争的不断深入，对公职人员的廉洁性、廉政性的要求越来越高，不廉洁和不廉政行为范围更加扩大，那些原来属于职业道德规范规制的对象，随着人们对这些腐败行为的犯罪化的立法要求和呼声的高涨，这些行为便有可能上升为刑事法律规制的对象。这符合国际社会和各国从严治吏的法治要求，同时，也是与一些普遍犯罪行为非犯罪化趋势形成鲜明对照和不同的特色的所在。
 
二．腐败犯罪行为轻刑化的国际立法趋势及对我国反腐败刑事立法的影响
 
轻刑化是指对于犯罪的处罚倾向于用较轻的刑罚取代较重刑罚处罚的刑事政策措施，包括用较轻的刑种（如监禁或有期徒刑）取代较重的刑种（如死刑或无期徒刑）和在同一刑种中用较轻的处罚（如3年以下轻的刑期）取代较重的处罚（如10年以上重的刑期），其中也包括本应用剥夺自由的刑罚取而代之剥夺财产（如没收财产或罚金）资格（如剥夺政治权利）的刑罚措施。在国内，有的学者认为，轻刑化泛指一种刑事政策的实际趋向和发展取向，实际表现为以相对较轻的刑罚对付和应付犯罪，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策，具体表现为刑罚体系中惩罚总量的降低，轻刑、缓刑、假释的广泛适用等[6]。在国际上，轻刑化作为非刑罚化重要内容和措施，并且作为国际刑事立法和司法的趋势，正日益引起各国的重视。

国际主流的观点认为，所谓非刑罚化（depenalization） ,是指用刑罚以外的比较轻的制裁代替刑罚，或减轻、缓和刑罚，以处罚犯罪[7]。从这一定义中，可以看出，非刑罚化包含两个方面的内容：一是非刑罚的制裁措施，如民事、行政制裁措施代替刑罚措施；二是用较轻的刑罚措施代替较重的刑罚措施，即轻刑化措施。非刑罚化可分为立法上的非刑罚化和司法中的非刑罚化。立法上的非刑罚化，通常是指在立法阶段，将作为法定刑的死刑改为有期徒刑，或将自由刑改为罚金刑等；司法中的非刑罚化，通常是指在侦查、起诉和审判的刑事诉讼过程中，对犯罪人采取保安（或治安）等行政处罚措施（如针对少年犯罪）、不起诉或免诉措施、减刑或假释等处罚措施。因此，轻刑化属于非刑罚化措施的一部分。

作为一种国际潮流，非刑罚化（包括轻刑化）不仅体现在国际刑事犯罪处罚的立法中（如国际公约），而且在国内犯罪处罚的立法中（各国刑法）均有所体现。对腐败犯罪的处罚，不仅在国际公约中，而且从世界其他各国刑事立法的实践来看，体现轻刑化的趋势尤为明显。

在世界许多国家，特别是西方国家，由于重个体，重视“人权”的文化底蕴深厚，对贪污贿赂等腐败犯罪在刑罚的规定趋向于轻刑化，对腐败犯罪实行轻刑化，已成为一种趋势。这些国家的刑事政策表明，对于贪污贿赂等腐败犯罪实行“轻刑必罚”策略，最高刑一般不超过10年有期徒刑，以避免因刑罚太重，消弱刑罚的预防效果，对内下不了手，出现“重而不严”、“法不责重”现象；对外影响执法形象，招致死刑和人权方面的批评。而通过大量的犯罪学调查显示，对于贪污贿赂犯罪分子来说，要害不在于判多少年的刑罚或者是否判死刑，而在于送上法庭的可能性有多大，他们对判刑可能性的关注远胜于对判刑轻重的关注；对于国家来说，反贪污贿赂斗争取得成效的关键指标，不在于每年对多少贪污贿赂分子判了死刑或者多重的刑罚，而在于发现并审判了多少贪污贿赂犯罪分子，还有多少隐案或者犯罪黑数没有揭露出来[8]。

从我国实际情况上看，我国的刑罚体系是以自由刑为中心的，但该体系确实属于重刑化的体系，主要表现在以下3点：第一，刑法中死刑规定过多。目前我国可以适用死刑的罪名有68个，分布于除渎职罪以外的每一类犯罪中。在这些死刑罪名中，绝大部分是行为所侵犯的客体价值低于生命权利的非暴力犯罪，例如贪污贿赂犯罪、走私犯罪、伪造货币罪、金融诈骗犯罪、盗掘古墓葬罪、组织他人卖淫罪等。第二，没收财产刑的存在。从人道主义的立场上讲，没收财产（一般没收）属于一种过于严厉的刑罚方法，可以归入酷刑的范围，因为没收财产意味着消灭人的社会存在的物质基础，并严重地波及到受刑者无辜的家庭，其人道主义并不亚于死刑。这就是为什么大多数国家刑法不规定没收财产，而且还有一些国家宪法规定禁止规定和适用没收财产刑。尽管我国刑法第59条特别增加了“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”的规定，在一定程度上弥补了79年刑法第55条在人道性方面的欠缺。但是问题依然没有能从根本上解决。第三，剥夺政治权利的附加刑的存在，尤其是剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权利的行使，而这些权利是一切公民的基本权利，是民主表决制度不可缺少的政治权利制度。[9]

在我国刑罚体系中，重刑化在贪污贿赂等腐败犯罪中体现得尤为明显。根据我国现行刑法规定和有关司法解释，在贪污贿赂等腐败犯罪中，最高刑能够判处死刑的条款就有第383条“普通贪污罪”、第384条“挪用公款罪”（限于“携带挪用的公款潜逃的”）[10]、第386条“普通受贿罪”、第394条“贪污罪”、第163条第2款“国有公司企业人员受贿罪”、第183条第2款“国有金融机构工作人员挪用公款罪”、第271条第2款“贪污罪”、第272条第2款“挪用公款罪”等8个条款的犯罪。可判处无期徒刑的条款有第383条“普通贪污罪”、第384条“挪用公款罪”、第386条“普通受贿罪”、第390条“行贿罪”、第394条“贪污罪”、第163条第2款“国有公司企业人员受贿罪”、第183条第2款“国有金融机构工作人员挪用公款罪”、第271条第2款“贪污罪”、第272条第2款“挪用公款罪”等9个条款的犯罪。在量刑情节上，有 “情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”和“数额巨大”的规定，并且依据不同的情节和数额，规定从拘役、1年以上7年以下有期徒刑、2年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑、5年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑、5年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑不等的刑罚幅度。虽然在腐败犯罪的个别条款中，我国刑法也体现了非刑罚化的处罚原则，如我国刑法第383条“贪污罪”第1款第4项和第395条第2款“隐瞒境外存款罪”规定：“情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”。法定的轻刑化还体现在对某些犯罪规定了减轻或者免除处罚条件，如根据第390条第2款和第392条第2款规定，行贿人和介绍贿赂人“在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚”。但从总体上说，我国刑法对贪污贿赂等腐败犯罪的量刑和其他国家相比，确实是世界上刑罚最重的国家之一。除剥夺人身和自由刑之外，我国刑法关于贪污贿赂等腐败犯罪的财产刑和罚金刑的规定主要体现在“并处没收财产”和“单处或并处罚金”上，其中，“并处没收财产”的条款有：第383条“普通贪污罪”第1款第1项和第2项、第386条“普通受贿罪”、第390条“行贿罪”中的“情节特别严重的”的情形、第394条“贪污罪”、第163条第2款“国有公司企业人员受贿罪”、第183条第2款“国有金融机构工作人员挪用公款罪”和第271条第2款“贪污罪”；单处或并处罚金的条款有：第387条“单位受贿罪”、第393条“单位行贿罪”、第396条“私分国有资产罪”、“私分罚没款罪”、第162条之一“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪”和第191条“洗钱罪”；此外，第395条“巨额财产来源不明罪”还规定了“财产的差额部分予以追缴”。

鉴于目前我国刑罚制度的现状，要彻底改变腐败犯罪的重刑化的局面，决非易事，也不是一朝一夕就能解决好的问题，除了制度层面的问题外，值得注意的是传统观念和民意难以从重刑思想中解脱。传统的观念不仅奉行“乱世用重典”，甚至还要求 “盛世也要用重典”，认为只有这样，才能有效地遏制犯罪。殊不知，这种错误的观念，根深蒂固，影响了一代又一代人。而对反腐倡廉，多数人也认为如果不采取这些措施，就不足以惩治和预防腐败犯罪。对此，国内外一些学者和有识之士有过尖锐的批评。他们认为，反腐不宜提倡“乱世用重典”。中国目前的反腐败运动存在着一个误区——有一种观念很流行，即“乱世用重典”，不管是领导人还是老百姓都认为，惩治腐败分子时刑罚越高越好，甚至死刑，尤其是像成克杰、胡长青这样的高官，“不杀不足以平民愤”。他们认为，这类犯罪是以单纯攫取经济利益为目标的非暴力犯罪，对其适用死刑，实际上是以财物的经济价值来衡量人的生命价值，这不仅贬低了人的生命价值，也与倡导的生命权至高无上不协调[11]。并且指出，死刑对于贪污受贿的犯罪人具有威慑力是无疑的，但不能夸大这种威慑力，并非越严厉的刑罚就能越有效地预防犯罪[12]。他们建议，对腐败犯罪除采取刑事制裁措施外，还可以采取其他法律和行政措施加以惩治与预防，如承担民事责任，予以罚款。在西方国家，对于腐败案件的惩处，除了运用刑法以外，更重要的是运用民法。在欧洲，除了有《反腐败刑法公约》之外，还有一个重要公约就是《反腐败民法公约》，即用民事手段解决腐败问题，他们认为，在向各级当权者授予权力的同时明确规定他们应为国家和人民财产承担的民事责任，对当权者会产生更大的制约作用。如在法国埃尔弗石油公司贿赂案中，法国前外长、前宪法委员会主席迪马同情妇钟古夫人卷进其中，经法庭审理，他们共同贿赂6000万法郎罪名成立，迪马仅被判刑两年半，其中6个月实刑，两年缓刑，除追缴了所有赃款之外，迪马还被课以100万法郎的罚款，钟古夫人仅被判处4年监禁。[13]而在我国，在惩治腐败犯罪的斗争中，注重用刑法的武器，忽略了可采取民法等其他法律措施。此外，我国刑法的罚则量刑范围窄，97年修订刑法规定，贪污10万元以上人民币的就可以判处死刑，但在实际操作中，数目越来越高，有的甚至到了千万数亿。这种实践与罚则明显不相符的情形也极大地损害了刑法的权威性。他们还认为，腐败之所以发生，是由于现存的制度有漏洞。我们不能将制度缺陷所造成的恶果由一个人来承担，因为贪污不只是一个人的事，更多是因为经济转型制度不健全造成的。现在最重要的是加强制度建设，亡羊补牢，而非提高刑罚。所以对经济犯罪废除适用死刑是有道理的。现在全世界大部分国家都废除了死刑，而且每年平均有两个国家参加到废除死刑的行列之中。其他没废除死刑的国家，也只是将这项刑罚适用于杀人等伤害他人生命安全的犯罪。这就说明，第一：废除死刑，是一种国际趋势，第二：对非暴力犯罪不适用死刑。由于腐败犯罪等非暴力型犯罪死刑制度的存在并广泛适用，在国际刑事司法合作问题上，尤其是要求引渡腐败分子制造了巨大障碍，而要扫清这种障碍，其中一个重要条件是严格限制死刑的适用。要真正解决引渡和司法协助等国际合作问题，除了利用《联合国反腐败公约》提供的有利条件外，确实应该朝着严格限制死刑适用的方向思考。事实上，限制死刑并不意味着腐败犯罪会增加或者变得更猖獗。国际社会的实践表明，许多国家废除死刑后犯罪率并没有明显增加。当然，废除死刑也不意味着腐败分子可以免于处罚。欧洲委员会推出《反腐败民法公约》，在这方面是很有指导意义的。如果在向各级当权者授予权利的同时明确规定他们应为国家和人民财产应当承担的民事责任，对当权者会产生更大的制约作用，不会把腐败当作不归路。所谓的“不杀不足以平民愤”，不是一个法制社会提倡的。因为民愤既可能被操纵，也无法量化、定出指标。[14]

上述观点对笔者不无启发。笔者认为，除了观念更新之外，在制度层面上，对我国反腐败刑事法律体系的刑罚制度有进行改革的必要，但必须循序渐进式地进行，否则功亏一篑。应当重点把握好以下三个方面的问题：

首先，对腐败犯罪死刑适用问题，持慎重的态度。废除腐败犯罪的死刑是最终的目标，但必须有一个过程。在目前情况下，笔者赞同许多法学界专家学者的意见，即“在目前腐败现象还比较严重的情况下，短时间内即废止其死刑，会与国家基本的政治形势不相吻合。可以考虑目前先在立法与司法上提高其适用死刑的条件，再逐步过渡到废止其死刑[15]”。目前，在立法尚不能改变现状的情况下，司法层面上完全可以考虑采取轻刑化的刑事政策来达到减少死刑适用目的，在坚持“少杀慎杀”的刑事政策原则的前提下，除极个别“罪行极其严重的犯罪分子”适用死刑外，绝大多数腐败案件都不适用死刑。在最高人民法院收回死刑复核权后完全可以做到这一点。经过一段时期的适用后，司法机关可以采取进一步轻刑化或非刑罚化刑事政策措施，对腐败犯罪的死刑制度备而不用，即刑法条文中虽然仍然保留在这方面的死刑条款，但司法机关一律不予适用。在此基础上，并且在国际大环境和国内废除死刑基本条件具备的前提下，参照国际公约的规定和要求，按照国际死刑的适用标准，即按照《公民权利和政治权利国际公约》的要求，将适用死刑的范围仅限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行；并按《关于保护死刑犯权利的保障措施》第1条规定：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”。虽然这里的“其他极端严重后果的罪行”还是有一定的不确定性，但是联合国经济及社会委员会秘书长关于死刑的第6个5年报告曾列举并谴责的对不属于最严重的犯罪适用死刑的情况主要有：毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务上的犯罪、宗教犯罪等[16]。腐败犯罪不属于国际公约死刑适用的范围，已成共识。因此，我国立法在考虑限制或削减死刑的范围时，首先应当考虑非暴力型的经济犯罪或腐败犯罪。我国《刑法》第48条虽然规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”但从我国刑法的分则规定来看，可适用死刑的罪名过多，死刑几乎渗透到了刑法分则的各章之中。限制和削减死刑，最后逐步废除死刑，这是国际潮流，也是国际公约对死刑问题的基本立场。所以，我国应当严格控制死刑的适用，只对危害国家安全罪、危害公共安全罪和侵犯公民人身权利罪等严重暴力型犯罪适用死刑，而对非暴力型的财产犯罪、妨害社会管理秩序方面的犯罪、腐败犯罪等应当逐步废除死刑。

第二，应当采取积极的态度，改革腐败犯罪自由刑量刑制度。根据我国现状，改革自由刑的量刑幅度，在限制或废止死刑适用和限制无期徒刑适用的前提下，适当提高有期徒刑的最高刑期。无期徒刑从行刑的本质上也是不人道的，也应当限制适用。因此，有必要建立与废除或限制死刑制度的适用和限制无期徒刑的适用相配套，并且与腐败犯罪相适应的、科学合理的刑罚制度。对于那些确实严重的腐败犯罪可处延长其羁押的期限，有专家提出有期徒刑的最高刑期可以达到25年或者更高的刑期，同时对减刑和假释的条件作必要的修订，甚至某些犯罪还可以作出不得假释或提前释放的判决。笔者赞同这一主张。目前，这一主张受到的阻力主要来自执行机关，他们认为，延长自由刑势必增加执行的成本，将更加造成监狱人满为患的后果，甚至不利于罪犯的改造。笔者认为，以监狱执行成本高为由加以反对的论点是站不住脚的。

第三，提倡对腐败犯罪更多地适用罚金刑，改革财产刑制度。针对腐败犯罪所侵犯的客体是公职人员的廉洁性和公共的或其他的财产关系，其犯罪的对象主要是财产性的利益，因此对这一犯罪的惩治也要突出这一特点，刑罚的重点不能避开这一特点。要使腐败犯罪分子感到无利可图，才能从根本上预防和防止这类犯罪的发生。在一定程度上剥夺其财产权利，对腐败犯罪来说，是最好的惩罚措施，其所发挥的作用和积极意义，是剥夺自由刑所达不到的。目前，由于我国法律追缴赃款赃物的机制不健全不完善，有相对多的贪污贿赂等腐败犯罪分子，犯罪后将赃款赃物转移，即使犯罪人被查处，被判了几年刑，但出来之后，便可以堂而皇之地“合法”地拥有或挥霍这些不义之财。因此，许多的腐败分子都认为，宁可坐上几年或十几年的牢，自己的后半生、家庭、子女从此可以过上无忧的日子，难怪一些腐败分子甚至私下说，“苦了一阵子，幸福一辈子”。从中，我们也可以看出，剥夺自由刑的威慑力也是很有限的。笔者认为，要在《联合国反腐败公约》的基础上进一步完善我国腐败犯罪资产追回机制[17]，加强境内外赃款赃物的追缴，成立相应的追缴机构，使追缴赃款赃物工作制度化法律化，追缴不受时间、地域和犯罪人量刑的限制，对腐败犯罪的财产和所得必须予以全部追缴和没收。在诉讼程序上，确保没收财产制度的实现；在刑事实体法中，将没收财产刑与罚金刑合并，刑罚只体现罚金刑，没收财产刑归入程序法中。主要理由是：（1）没收财产刑作为刑罚措施是不合理和不人道的。笔者除赞同前述专家的观点外，还认为，没收犯罪所得并不是对犯罪行为或犯罪人本身进行惩罚，对犯罪所得的财产予以没收属于刑事诉讼的强制措施，应当在任何时候进行。对犯罪所得进行惩罚实际是对属于他人合法所有包括国家所有的财产进行惩罚，这是不合理的一个方面；不合理的另一方面还表现为，如果没收的财产不是对犯罪所得，势必造成对犯罪人其他家庭成员合法取得财产予以没收随时都有可能，公民合法财产不受侵犯就得不到保障。再退一步说，如果没收的财产，既非犯罪人犯罪所得，也非其他家庭成员合法财产，而纯粹为犯罪人本人自己的财产，那么没收财产刑和罚金就没有任何的区别的意义。目前，世界绝大多数国家都没有将没收财产作为刑罚的措施；（2）将没收财产归入刑事诉讼强制措施有其法律依据。根据国际反腐公约和世界其他各国刑诉法均将“没收”与“扣押”“冻结”等作为刑事诉讼强制措施，没收应当成为追缴赃款赃物机制的重要组成部分；（3）罚金刑与没收财产刑的本质和适用对象是相同的，财产可以用金钱折抵，财产经过拍卖也可以变为现金。用罚金刑代替没收财产，丝毫不影响刑罚的执行。将同是附加刑的罚金刑与没收财产刑加以整合，也不存在立法技术上的困难；（4）将腐败犯罪的没收财产刑改为或整合为罚金刑（其他犯罪也应当如此），不仅不会影响主刑的实施，而且还会使罚金刑的制度更为完善，更有利于对腐败犯罪的惩处。

第四，完善腐败犯罪的资格刑制度，对剥夺政治权利的刑罚进行必要的修订。

资格刑是以剥夺犯罪人的某种资格为内容的刑罚。随着社会的发展和社会关系的多元化，刑事犯罪较以往传统犯罪表现得更为复杂，特别是腐败犯罪和经济犯罪，这些犯罪大多数是发生在职务或执业活动中，与犯罪主体拥有一定的“资格”身份分不开。当前资格刑未受到足够重视，并不是因为资格刑本身的失效，而在于其立法上不完善和司法实践操作上存在一些问题。首先，资格刑在内容上不够科学。现行的资格刑立法规定，最主要的是剥夺政治权利，作为一种专政措施，适用于专政对象，这在打击敌人、惩治犯罪、保护人民和促进现代化建设方面发挥了积极的作用。但随着我国政治、经济的发展和犯罪形势的变化，刑法关于资格刑的规定已不能适应当今惩治犯罪、保障人权的需要。其次，在我国，目前资格刑的适用范围过于狭窄。然而资格的范畴是广泛的，除政治方面的资格以外，还有生产经营权、财务管理权、行医权、从事教育权、驾驶机动车（船）权、居留权等，因而资格刑所剥夺的资格也应当是广泛的，而不应仅仅局限于政治权利上。再次，资格刑适用条件不够明确和适用形式单一。我国刑法第56条规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”在这里，法律以“等”字表明了还有很多犯罪行为未被明确列入其中。刑法第54条规定在适用剥夺政治权利时，该条文所列举的4项权利要求一并剥夺，这一立法也值得探讨。因为现代刑法对资格刑的设立，意在侧重剥夺犯罪人从事未然活动所应具备的条件、身份，剥夺和限制其再犯的能力，而我国现行刑法未加区别，一概剥夺的适用方法不仅缺乏应有的针对性，而且会导致不合理的刑罚适用。而从国外的一些立法例来看，其资格刑的种类和具体内容非常丰富，有不少值得我们借鉴。因此，我国应当在现有资格刑立法的基础上，考虑作以下改革：其一，将资格刑进行科学的分类与组合，根据适用对象是法人或是自然人，分别设立对自然人的和对单位的资格刑刑罚。对自然人适用的资格刑包括限制公权、剥夺从事特定职业的资格、剥夺军衔和驱逐出境；对单位适用的资格刑包括停业整顿、限制从事业务活动、强制撤销。其二，将剥夺政治权利改称为限制公权，使刑罚名称与内容更为相符。剥夺从事特定职业的资格，不仅是与腐败犯罪作斗争的需要，也是我国刑罚体系科学化的要求。剥夺犯罪人从事某一职业所具备的条件和身份，不同于剥夺生命、自由财产的刑罚，也不同于剥夺政治权利的资格刑。由于担任国家机关职务的资格作为一种公权，已规定为剥夺政治权利（即限制公权）的内容，故这种从事特定职业的资格仅仅针对除国家机关职务之外的其他职业。其三，随着单位犯罪的增多，有必要加大对单位犯罪的刑罚力度。现行刑法规定对法人犯罪只能判处罚金，应当说针对单位犯罪多为经济上、财产上的犯罪，适用财产刑是具有针对性的，但仅把单一的罚金刑作为适用于单位犯罪的刑罚是远远不够的，应该增设停业整顿、限制从事业务活动和准生命刑——强制撤销，这三种资格刑对于惩治单位犯罪非常必要。[18]

适用资格刑是社会主义市场经济条件下惩治、预防腐败犯罪的迫切要求，具有重要的现实意义。一方面，针对腐败犯罪中的职权性特点，对罪犯适用资格刑，剥夺其继续担任某种公职的资格，以免其继续利用职权谋取私利。对此，《联合国反腐败公约》第30条第7款也有明确规定，“各缔约国均应当在符合本国法律制度基本原则的范围内，根据犯罪的严重性，考虑建立程序，据以通过法院令或者任何其他适当手段，取消被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人在本国法律确定的一段期限内担任下列职务的资格：（1）公职；（2）完全国有或者部分国有的企业中的职务”。另一方面，对于其他腐败犯罪和经济犯罪行为，许多犯罪人都是利用其职业身份来进行的，而现行刑法没有根据经济犯罪的特点在资格刑体系中规定相应的内容，所以资格刑体系中在“禁止担任公职”之外增设“禁止从事一定职业”的内容，就其适用主体来说，必须有严格的限制。下列人员如果有利用其特定身份地位进行与其身份地位或职业道德不相符的犯罪行为，应当禁止其从事一定的职业：（１）非国有企业高级管理人员，包括董事、经理、监事财务主管等；（２）中介服务人员，包括律师、会计师、审计师、拍卖师、清算师、验资师等[19]。

当然，资格刑也有其弊端，从教育刑角度讲，剥夺或限制资格，使犯罪人丧失社会荣誉、权利、地位以至赖以生存的某种职业、身份，使其难以重返社会，这与刑罚的基本目的和功能是相违背的。这一顾虑也不无道理，因此资格刑的适用应当慎重[20]。
 
三．腐败行为的犯罪化与刑事处罚轻刑化的对立统一
 
在我国，一谈到犯罪化的问题，必然使人们联想到“从重从快”的重刑化刑事政策思想，自从全国人大常委会1982年和1983年通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》分别将贪污贿赂犯罪和其他犯罪的量刑的最高标准提高到死刑后，“从重从快”的重刑化的刑事政策一直主导着我国的立法。犯罪化等于重刑化的思想，可谓根深蒂固。这是特殊的历史状况使然。

对此，笔者不以为然。犯罪化和重刑化不能简单地划等号，犯罪化与重刑化毕竟是两个不同性质和内容的刑事政策。一般认为，为使反社会行为成为犯罪对策对象，有必要使该行为成为法律上的犯罪。将反社会的行为作为法律上的犯罪，被称为犯罪化。犯罪化必须根据罪刑法定的要求，以立法的手段进行。刑事制裁具有剥夺或者限制人权的残酷的一面，应作为防止反社会行为的最后手段。因此，即使是具有实质的犯罪性行为，从维护社会秩序出发，当宜于以刑事制裁以外的手段处理时，便必须避免犯罪化[21]。犯罪化可以源于两个不同的思路。一个是保护社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称之为现代化政策，另一个思路是确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可称之为保护政策。无论是现代化的政策还是保护的政策，犯罪化都是通过定罪这一法律的和社会的活动实现的[22]。因此，从本质上看，犯罪化是立法机关确定犯罪形态的一种立法活动。而重刑化是指用比较严厉的刑罚措施来对待和处理犯罪。因而，它只是一种刑罚运用上的刑事政策。虽然，犯罪化确实会导致重刑化的倾向和重刑刑事政策的运用，但犯罪化不等于重刑化。

同理，轻刑化也不等非犯罪化。一些人认为，轻刑化必然导致放纵犯罪和对刑罚的滥用。这也是重刑化思想的一种体现。笔者认为，轻刑化是对犯罪的处理即刑罚的具体运用，从总体上考虑减轻和从轻处理原则和政策，并不是指某个具体犯罪的刑罚运用措施。当然，在某种程度上它也会带来非犯罪化的结果。而非犯罪化的本质是对犯罪行为在认定和处理上的否定，包括立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化，立法上的非犯罪化往往表现为立法机关废除某些犯罪的活动；而司法上的非犯罪化则主要表现为司法机关根据刑法的规定，对构成犯罪的行为，往往是显著轻微犯罪或者一些犯罪构成要件中“情节较轻”，“不作犯罪处理”或“给予行政处分”[23]。当然，也还有司法机关工作人员滥施刑罚的现象。

从表面上看，犯罪化和轻刑化是两种的对立的刑事政策，水火不容。但实际上，这两种刑事政策是可以兼容并蓄的，犯罪化行为完全可以通过刑罚的轻刑化来体现。换句话，犯罪化既可以通过重刑化的方式，也可以通过轻化的方式表现对该行为的惩罚性。两者是对立统一的关系。因此，对腐败犯罪行为的犯罪化与对该行为在处罚上的轻刑化并不矛盾，两者在理论与实践上都可以达到高度的统一。

《联合国反腐败公约》的有关规定体现这这种辩证的关系。该公约第30条第2款和第5款规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度和宪法原则采取必要措施以建立或者保持这样一种适当的平衡：即既照顾到为公职人员履行其职能所给予的豁免或者司法特权，又照顾到在必要时对根据本公约确立的犯罪进行有效的侦查、起诉和审判的可能性”；“各缔约国均应当在考虑已经被判定实施了有关犯罪的人的早释或者假释可能性时，顾及这种犯罪的严重性。”第37条第2款和第3款规定：“对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”；“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。” 其他一些公约也作出规定，缔约国可以对个人（所有权人、董事、经理或雇员）在犯了可归罪于公司的跨国贿赂罪时的应当受到的除上述相应制裁之外的其他惩罚的条件。在对贿赂犯罪进行处罚中，要求缔约国应当考虑到代理人或中介可能在管理人员不知情的情况下为公司利益进行贿赂，并且考虑这种不知情是否因为其自己的疏忽造成[24]。

我国刑法在考虑对腐败行为犯罪化（即增加新的腐败罪）的同时，应当综合考虑轻刑化的因素有：首先，应当从立法的角度，总体上平衡与其他已有腐败犯罪量刑的轻重幅度，根据罪刑相适应和罪刑均衡的原则进行衡量，量刑标准既不能畸重，也不能畸轻；其次，根据刑法总则和国际公约关于从轻、减轻或其他的法定量刑情节，结合具体犯罪化了的腐败行为确定具体的量刑幅度标准；第三，对“情节较轻“的行为，考虑用民事或行政的制裁措施，并用立法的方式加以确定；第四，如果在立法中确有必要规定无期徒刑或死刑的，在司法实践中尽量慎用、少用或不用这些严厉的刑罚措施。

总之，在完善我国反腐败刑事立法和司法过程中，根据我国已批准生效实施的《联合国反腐败公约》的有关规定和精神，并结合我国的反腐败斗争的实际，是我国反腐败刑事立法和司法应当坚持的基本原则。在这一原则的指导下，加强腐败行为的犯罪化与刑事处罚轻刑化的反腐败刑事政策的研究与运用，具有重要的现实意义。
 
--------------------------------------------------------------------------------

[1]　美洲国家组织《非法获利和跨国贿赂示范立法》（1998年通过），载赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第298页。

[2]　美洲国家组织《非法获利和跨国贿赂示范立法》（1998年通过），载赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第298页。

[3] [日]大谷实著、黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第85页。

[4] [法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂著、卢建平译：《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000年版，第243-244页。

[5]美洲国家组织《非法获利和跨国贿赂示范立法》（1998年通过），载赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第298-299页。

[6] 曲新久：《轻刑化与非刑罚化在中国》，载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第100页。

[7] [日]大谷实著、黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第107页。

[8]　梁国庆主编：《国际反贪污贿赂理论与司法实践》，人民法院出版社2000年版，第10页-第11页、宗剑峰著：《中西文化与贪污贿赂犯罪学研究》，中国检察出版社2003年版，第123页。

[9]　曲新久：《轻刑化与非刑罚化在中国》，载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第102–104页。

[10] 　参见1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（自1999年5月9日施行）第6条规定。

[11] 《专家观点:及时废止经济犯罪死刑》，《法制日报》2003年06月27日。

[12] 《腐败威慑有限？ 专家称可考虑废止经济犯罪死刑》，载《中国新闻网》2004年08月10日。

[13] 《反腐：来自透明国际的劝诫》，载《南风窗》2004年6月（上）、《法国前外长受贿丑闻内幕：被“共和国妓女”降服》，载《新华网》2004-12-18。

[14] 《用死刑反腐败是一种制度性偷懒》，载//www.blogchina.com/new/display/33091.html。

[15] 《专家观点:及时废止经济犯罪死刑》，《法制日报》2003年06月27日。

[16]　邱兴隆：《国际人权与死刑——以国际人权法为线索的分析兼及中国的应对》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社2001年版，第374页。

[17] 参见拙作《国际反腐败机制中的资产追回制度研究》，载《法学》2004年第8期。

[18] 《腐败威慑有限？ 专家称可考虑废止经济犯罪死刑》，载《中国新闻网》2004年08月10日。

[19] 《腐败威慑有限？ 专家称可考虑废止经济犯罪死刑》，载《中国新闻网》2004年08月10日。

[20] 《腐败威慑有限？ 专家称可考虑废止经济犯罪死刑》，载《中国新闻网》2004年08月10日。

[21] [日]大谷实著、黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第83页。

[22] [法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂著、卢建平译：《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000年版，第243-244页。

[23] 参见《中华人民共和国刑法》第13条、第395条第2款规定。

[24]　美洲国家组织《非法获利和跨国贿赂示范立法》（1998年通过），载赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第299页。

陈 雷
作者简介：陈雷(1963－)男，福建顺昌人，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员、高级检察官。
文章来源：《犯罪研究》2008年第5期。