人们都喜欢说阿基米得的铭言：给我一个支点，我就能托起地球。那么，犯罪构成研究的“支点”何在？我认为它应该是视角。视角即观察事物的角度，它不仅是犯罪构成研究的支点，也是任何科学研究的一个支点。确定而清晰的视角虽然不能必然地引申出合乎逻辑的理论，但它能为理论的展开提供正确的方向和前提。对同一个问题的研究，人们是根据不同目的选取不同视角，而对问题的全面研究则要多视角考察，此时应注意的是切忌将视角选错或将不同视角混淆，错误或模糊的视角在理论研究开始之前就埋下了该研究失败的伏笔。打个比方，你想照一张英俊潇洒的相片，就得面对照相机镜头，如果让摄影师从你头上俯拍，只能得到一个谁也认不出是何物的黑糊糊的圆圈；如果同一张底片上的同一对象以不同角度曝光，那照片必定似是而非。遗憾的是，在我国刑法学界的犯罪构成研究中，上述并不复杂的道理常常被忽略，站在不同视角争论同样问题的现象还比比皆是，以至于想讨论的问题未能讨论清楚，反而还增加了更多的理论缠结。这种状况严重阻碍着我国犯罪构成理论的发展和完善。本文旨在通过列述并强调若干对称的视角，供刑法学界研究犯罪构成时参考。
 
一、 立法与司法
 
犯罪构成是刑法规定还是刑法理论？我国刑法学界的通说认为, 犯罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。[1]（P86）这表明, 犯罪构成在根本上是刑法规定。据此，没有刑法对犯罪构成的规定, 犯罪构成理论就成为无源之水、无本之木。 [2]（P98） 这里，刑法规定的犯罪构成在先，是源或本；犯罪构成理论在后，是水或木。显然，刑法学界主要是从司法定罪的角度来理解犯罪构成的。 [3]（P98）[1]（P90） 笔者不否认犯罪构成对司法定罪的意义和作为刑法规定的犯罪构成，然而，仅限于定罪角度，难于深入和全面地把握犯罪构成。

忽略犯罪构成对于刑事立法实践的意义，是我国犯罪构成研究存在的一大视角缺陷，从司法定罪角度看，犯罪构成无疑首先是法律规定。但不能简单地将其理解为“源”或“本”。任何刑法规定都以刑事立法活动为前提，立法者不将犯罪构成规定到刑法条文中去，刑法中怎能有犯罪构成的规定？从立法设罪角度看，立法者要将犯罪构成规定到刑法之中，必须在刑事立法之前掌握一定的犯罪构成，刑法规定的犯罪构成不过是立法者主观上存在的犯罪构成理念的外化。在这里，刑法规定的犯罪构成是“水”或“木”, 立法者主观上的犯罪构成理念才是“源”或“本”。当代立法者以其对犯罪构成的明确认识来设置刑法中的各种犯罪，即能动地以犯罪构成理论来指导刑事立法。否认这一点，等于让刑法倒退。因为虽然可以说“唐律中事实上注意到犯罪构成条件的存在”， [4]（P87） 但并不意味着古代刑事立法以犯罪构成为指导。古代刑法所认可的犯罪基本不受任何限制，也无须以固定而严格的标准作为立法基础。现代刑法是理性的刑法，理性的刑法在立法时应有鲜明的指导理念框架, 相应的，刑法规定的犯罪构成不过是犯罪构成理论的法律表现形式。这就意味着犯罪构成最初是以观念理论形态存在于立法者的头脑之中。可见，从不同的视角出发，得出的结论可以截然相反。不顾具体视角笼统推于一般而做出的结论是不可能恰如其分的。

我国刑法学界通行的犯罪构成定义及学说反映了司法定罪的视角，但在阐述有关理论的具体内容时，又不可避免地要涉及立法层面(因为刑事立法问题及角度都是客观存在的)，此时，往往在一方面仍然从司法角度去分析立法问题，另一方面则在不知不觉中转换到立法角度，或者以立法角度讨论司法问题。两种角度和两种问题并存交织的结果，便使问题陷入更加复杂的矛盾。罪数标准就是一个典型的例子。我国刑法界公认的标准是“犯罪构成说”以及把某些实质上的数罪作为一罪处理的补充原则。但是, 刑法典的一些规定与刑法学上的标准并不完全一致，既有将“实质的一罪”规定为数罪并罚（如第204条）的，也有对数罪不实行并罚的（如第239条）。刑法理论与刑法条文发生冲突，是以“犯罪构成说”及其补充标准为准，还是以刑法规定为准？将刑法规定理解为犯罪构成理论的“源”或“本”的观点自然要以刑法规定为准去改变理论本身。“取消牵连犯概念”的说法即是其结论之一。 [2]（P332） 照此，哪里还谈得上理论对实践的指导作用？

笔者认为，从司法角度看，无论刑法规定与刑法原理怎样不一致，都必须严格按照刑法规定认定和处理犯罪；从立法角度看，刑法规定与刑法原理不一致，首先应当考虑刑法规定的科学性与合理性，检讨刑事立法本身。其实，立法与司法两个角度客观存在，不可回避，现有罪数理论虽然忽略了立法角度，实际上也在不知不觉中对立法角度的问题作了某种回答, 即罪数理论服从于罪数规定，进而，当刑法规定采取了相互矛盾或者不相容的罪数认定原则时，仍然加以肯定并试图用一种统一的理论取舍来概括这种本质上相互矛盾或者内在不相容的情况，难免捉襟见肘，顾此失彼。

我国犯罪构成研究视角不能保持一贯性，使得定罪意义上的犯罪构成研究也难于深化。例如，有人提出取消犯罪客体，的确很有道理， [5]（P119） 但却未能回答，既然侵犯一定社会关系是一切犯罪不可缺少的，而且，侵犯何种社会关系，往往直接决定着罪与非罪以及此罪与彼罪的界限，犯罪客体为什么不能够作为犯罪构成要件呢? 结果是公婆都有理。其实，只要从立法与司法不同角度来研究，这个矛盾可以解决：立法角度的犯罪构成（理论）不能没有犯罪客体，而司法角度的犯罪构成（规定）并不需要犯罪客体。

刑法实践包括刑事立法活动和刑事司法活动两个环节。刑法学应当研究刑法实践的全部领域和完整过程，这就必须从立法与司法两个视角对包括犯罪构成在内的刑法问题进行研究，不能局限于其中之一或笼统论之。
 
二、中国与外国
 
新中国法学最初是在苏联的影响下形成的，刑法学亦不例外。20世纪50年代，我国刑法学者引入苏联犯罪构成理论，尽管在其中揉入了我国国情成分，但在体系框架上基本上是照搬。 [6]（P1-9） 由于众所周知的原因，我国的犯罪构成研究在相当长的一段时间被打入冷宫。“文革”结束后，我们重新拣起的仍然是过去引入的苏联犯罪构成模式，并在此基础上结合我国的新情况，我国刑法学者进行了必要的加工，从而形成以苏联模式为蓝本又具有我国特色的犯罪构成。当然，苏联模式固有的一些内在缺陷也被继承下来。缺陷之一是注重宏观定性研究而忽视微观操作研究。相比之下，欧美国家更注重细节和实证，从而也在其犯罪构成理论中积累了诸多具体的标准和相应的观点。随着改革开放的深入，当我国刑法学界更多地接触到欧美的犯罪构成时，就感到其特别“解渴”。于是，我国刑法学研究拼命地吸吮欧美国家刑法学的点点滴滴。如果说苏联模式使中国刑法学及犯罪构成理论有了宏观架构，那么可以说西方国家的刑法学概念术语及相应观点则使中国刑法学及犯罪构成理论研究在微观的层次上全面深化。这对于发展我国刑法学及犯罪构成理论是有积极意义的。但是，不同犯罪构成理论体系的不同，决定了作为各自理论体系结构材料的概念术语不可能在相互之间完全照搬，因为不同的理论实际上就是不同的概念术语系统。改革开放以来，刑法学界似乎存在一种贬苏联亲西方的倾向，其表现就是将西方国家的各种刑法概念术语直接搬到我国犯罪构成框架中来，从而增加了我国犯罪构成理论中的矛盾冲突。

“片面共犯”是大陆法系国家的刑法术语，用以概括故意单方面地帮助他人犯罪的情况，该术语与这些国家有关共犯构成的立法相适应，而这些国家共犯立法的一个突出特点是不以故意作为必要条件。例如，日本刑法规定“二人以上共同实行犯罪的都是正犯”，“帮助正犯的是从犯”，显然没有主观罪过形式的限制。 [7]（P25） 意大利刑法中，则有过失犯罪之共犯的规定。 [8]（P230） 既然共犯不以全部共犯人的故意为特定要件，那么，当然不可能以基于故意的双向意思联络为必要条件，也就不排除故意单方面帮助实行犯的共犯形式，片面共犯的概念就是合情合理的。从更深的层面来看，片面共犯的存在是与这些国家的共犯构成理论相适应的。大陆法系国家刑法中的共犯构成理论将共犯人分为正犯与从犯，正犯是实行犯，从犯是教唆犯、帮助犯等，关于正犯与从犯的关系，有共犯从属性说与共犯独立性说，前者认为没有正犯就没有从犯，而后者认为没有正犯也可以有教唆犯和帮助犯。片面共犯实际上是共犯从属性说的表现，即要追究单方面的帮助行为，必须将该行为与实行犯挂钩。

我国刑法明文规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，我国刑法理论也明确阐述共同故意包括相同的故意内容和共犯人之间基于故意的双向意思联络，这表明片面共犯成立的必要前提在我国并不存在。我国刑法规定不仅反映了我国共犯理论关于主观要件的认识，也表明了在教唆犯和帮助犯问题上既承认其从属性也不排斥其独立性。根据我国刑法，无论被教唆者是否实施被教唆之罪，教唆者都可构成犯罪。尽管没有对帮助犯作出明文规定，但从帮助犯与教唆犯相类似的地位及理论体系内部的协调性来看，二者的理论基础应保持一致，即可以有独立的教唆犯和独立的帮助犯。以独立的帮助犯来认定和处理单方面的帮助行为，比片面共犯更符合我国的刑法规定及共犯理论。与此相适应，我国刑法似有必要规定一个类似于“传授犯罪方法罪”的单独罪名——“帮助他人犯罪罪”。 [9]（P31-32）

诚然，不同的犯罪构成理论所面对的问题是共同的，但这绝不等于说，其间的概念术语可以任意相互搬用。当我们对过去几乎全盘照搬苏联模式的历史进行反思的时候，不应矫枉过正，采取另一种照搬。对于犯罪构成研究所使用的概念术语，必须注意它们与所在的理论体系的内在联系，不要混淆中外犯罪构成理论框架结构上的角度差异。

还有一个突出的例子是犯罪构成与排除社会危害性行为之间的关系。我国刑法学界一般认为，排除犯罪的事由“是指那些在形式上符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。” [1]（P86） 这是值得商榷的。在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件共同体现行为的刑事违法性，具有刑事违法性和社会危害性，由此出发，就不能得出完全符合犯罪构成诸要件的行为还可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。除非放弃我国刑法关于犯罪噢鼓吹的上述基本原理，否则就必须承认，完全符合犯罪构成诸要件的行为就是触犯刑法并构成犯罪的行为，就是无法排除而是已经具备了社会危害性的犯罪行为。反过来说，排除犯罪的行为是不可能完全具备犯罪构成的全部要件的，因为排除犯罪的事由是正当合法的，不可能具有犯罪的社会危害性。只是在西方国家的犯罪论框架中，才可能存在符合构成要件而不构成犯罪的情况。根据大陆法系国家认定犯罪的“三阶梯论”和英美国家认定犯罪的“双层次说”都把构成要件的符合性作为犯罪成立的一个条件，在构成要件符合的基础上，还必须排除正当防卫等违法性的阻却事由，否则，仍不构成犯罪。中外犯罪构成理论的框架不同，其与正当防卫等事由的关系显然也不应该相同。当年苏联人没有把这里的角度调整好，而我们却将其承袭下来。

一、法律与事实

尽管犯罪构成是从犯罪事实中总结出来的，但犯罪构成作为一个要件系统，它是一个法律标准。无论在立法上还是司法上，法律标准与客观事实都是不同的。

我国刑法学界关于犯罪既遂标准的通说就是一个让法律标准与客观事实界限不清的观点。一般认为，“犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。” [1]（P264） 尽管这种观点强调未完成形态与完成形态一样“也是要件完整齐备的犯罪构成”， [1]（P262） 但是，说具备某种犯罪构成全部要件的既遂与达不到完成状态的未遂一样，无论如何有些牵强，因为未遂状态缺乏的正是既遂所具有的“全部要件”。正如通说所述，犯罪未遂属于“未完成”，而“犯罪完成与否即具体犯罪构成要件的完备与否，其显著标志是看刑法分则具体犯罪所要求的犯罪客观要件的完备与否。” [1]（P274、P275）既然未遂等未完成形态是犯罪构成要件的不完备，怎么又能说未完成形态犯罪构成要件是完整齐备的呢？按照通说的标准，既遂必须具备全部要件而未遂并非如此，那么，这种未遂还能是犯罪的一种形态吗？既然未遂等未完成形态不构成犯罪，把完成形态叫做既遂有何意义呢？此时的所谓既遂不就等于犯罪的成立吗？澄清这个理论矛盾的办法就是区别法律标准与客观事实。

从客观事实的角度看，大量有目的实施的行为都可能存在达到目的与未达到目的的不同发展状态，从法律标准的角度看，并不是所有的这些情况都构成刑法中的完成形态与未完成形态的划分。因为，刑事立法根据不同行为的不同社会危害性，对不同犯罪的构成要件安排是不同的：有些事实情况的社会危害性比较严重，行为人即便未达到其目的也应当受到刑罚处罚，故刑法就将这些情况作为犯罪未遂认定处罚，如故意杀人罪就是这样，未发生行为人追求的死亡结果照样构成犯罪；而有些事实情况的社会危害性相对较轻，则行为人只有达到其目的的情况才应当受到刑罚处罚，故刑法就不把行为人未达到目的的行为作为犯罪未遂认定处罚，如故意伤害罪就是这样，未发生一定程度的伤害结果不构成犯罪。在后一种情况下，行为人的完成与未完成体现的是罪与非罪的界限，是构不构成犯罪的问题，直接运用犯罪构成要件就可以解决，将其归结为既遂与未遂的区别，实属多此一举。既遂与未遂是法律标准，法律设立此标准最终是为了区别刑事责任的大小及量刑的轻重，离开这个意义，在事实的层面上使用既遂与未遂的概念并其与法律概念混同起来，是加剧这个方面存在的理论矛盾的一个重要原因。

二、可能与现实

可能与现实是相对的不同范畴，但在我国刑法犯罪构成研究中，二者的区别有时被忽视，最典型的例子是刑法因果关系问题，表现为因果规律与因果事实的混淆。在刑法中，因果规律是指现实发生的危害行为引起的某种危害结果的可能性。中外刑法论著在论及刑法因果关系时，虽然很少直接把因果规律作为刑法因果关系来论述，但实际上都不可避免地涉及到因果规律问题。例如，在德国、日本和我国台湾地区通行的“相当因果关系说”中的“客观说”的基本观点是：“依一般人的经验、知识即人类全部经验（经验法则），认为可发生结果之各条件中，若某种条件对于结果之发生，依吾人日常生活经验，认为系属偶然的事情（偶然条件）者，即该条件对于结果之发生，并非相当条件，亦非相当原因，两者间即无因果关系之存在。” [10]（P110） 这里所谓“论理上”相当于我国大陆刑法学界所称“哲学上”。按其说法，在“论理上”有因果关系并不等于刑法上有因果关系；“论理上”的因果关系不过是条件关系；只有相当的条件关系才是刑法上的因果关系即“相当因果关系”；相当因果关系的标准是“经验法则”即人类的生活经验、知识；经验法则的内容是对于条件引起结果的必然性、或然性、可能性的认识。很显然，这里所讲的刑法上的因果关系实际上就是被称为经验法则的因果规律。

因果规律所反映的是一个现象引起另一个现象的可能性，这种可能性可有程度大小之分。如果用百分比作形象说明，则最大的可能性是100%的可能性，等于必然性，即100%的可能性已经转化为必然性，通常说的可能性小于必然性；大于50%的可能性算较大可能性；10%至50%算较小可能性；10%以下是很小的可能性——通常可称偶然性，但再小的可能性也不等于0即无可能性。因果规律反映一现象引起另一现象的可能性，总是同时包含着一现象不引起另一现象的可能性。也就是说，可能性实际上都是正反两方面的双重可能性所分享的概率不同罢了：可能性的肯定方面是80%，其否定方面就是20%；相反，可能性的肯定方面是20%，其否定方面就是80%。可能性总是双重意义的，同时包含着事物发展的相反方向。社会现象不可能与精确的数学对号入座，但百分比所描述的因果规律却是现实存在的。

因果规律不同于因果事实。因果事实是已经发生的两个现象之间所具有的引起与被引起关系，在刑法上是指经确认的已经发生的行为与结果之间所具有的引起与被引起关系。一般认为，因果规律是因果事实的内在根据，因果事实是因果规律的外在证明。这无疑是对的，但仅仅体现了二者的统一，没有反映二者的差异。事实上，因果规律可能性的大小与因果事实的发生与否并非机械对应。因果事实是不依人们意志为转移的客观存在，在发生了因果事实的情况下，仍用两种可能性在量上的对比（或然、偶然等）程度来作为因果事实存在与否的标准，以因果规律包含的（肯定与否定）双重可能性来裁减只存在一种（肯定）可能性的因果事实，都是违背唯物辩证法的。这就好比，足球比赛时一方守门员在自家大门前一脚将球踢入对方大门内，从一般规律来看，这种情况的可能性极小，然而，极小的可能性变成了事实，就不能以极小可能性来否定客观现实。据统计，在阿根廷，由一方守门员在自己的门前直接将皮球踢入对方球门内的事情，迄今共发生过7次。无论这怎样出人意料或多么偶然，裁判员都应确认其有效。明明是踢进了，却以因果规律的概率较小为标准“认定”没有踢进，显然是荒谬的。然而，这种荒谬在我国刑法因果关系研究中大行其道，具体体现是必然因果关系与偶然因果关系之分及其争论。“必然论”认为只有必然因果关系才是刑法上的因果关系和刑事责任基础，而“必然偶然两分说”则认为两种因果关系都可以成为刑法上的因果关系和刑事责任基础，两种学说结论不一但方法无异，都将因果关系区分为必然与偶然。一些学者已经对这种区分的价值提出了异议。笔者要补充的是，必然与偶然两种因果关系之分实际上把刑法因果关系局限于因果规律，用因果规律揭示的可能性去分析已经发生的刑事案件中的因果事实，以必然和偶然的标准去取舍因果事实而得出所谓“刑法因果关系”，这种视角上的混乱，正是导致我国刑法犯罪构成客观方面因果关系问题难以有大的进展的主要原因。 [11]（P63-102） 同时，这也会误导司法实践。例如，某甲打电话约某乙出来吃饭，某乙走出家门口便被某丙开车撞死。按照必然与偶然的区分，打电话约会的行为招致他人死亡显属偶然，甚至罕见，如果由此排除二者之间在刑法上有因果关系，则一旦再发现某甲与某丙是同谋，也已经失去了追究其刑事责任的客观基础，从而放纵犯罪。

（夏 勇 中南财经政法大学法学院教授，中国法学会刑法学研究会理事）