三、客观与主观

我国犯罪构成中明确区分了客观方面的要件与主观方面的要件，这两个角度的清晰度似乎不成问题，其实不然。就从上述刑法因果关系来看，必然偶然之分就存在主客观混淆的误区。“必然论”的一个理由是，承认偶然因果关系“会扩大刑事责任的范围”，故必然与偶然的区分实际上是刑事责任有无之界限的区分，当然重要；“两分论”则认为承认偶然因果关系不会扩大刑事责任范围，但认为偶然因果关系作为承担刑事责任基础与必然因果关系有差别，或者只能作为部分犯罪的定罪基础，或者只能作为量刑根据。 [11]（P67、P73-75）两种观点都把犯罪构成客观方面的因果关系问题与刑事责任直接挂钩，夸大了因果关系对于限定刑事责任范围的意义。

进一步看，以区分必然与偶然为基础的观点在对因果关系进行实际区分的时候，在很大程度上把本来是客观方面问题的因果关系变成了一个主客观相统一的概念。例如，“甲严重食物中毒，送附近医疗站抢救，医生乙见是他的仇人，有意拖延抢救时间，终于造成甲死亡……是必然因果关系”。“甲是小孩的继母，小孩乙患有癫痫病，时常发作。甲恨不得乙早死，并经常打骂虐待乙。一次，甲将乙追打到车辆来往频繁的马路上，她希望乙在慌忙奔跑中被汽车轧死……乙的死亡是甲的行为的偶然结果……” [12]（P119、P165）在这里，“有意”、“希望”都成了区分客观因果关系所要考虑的情节。分析客观方面构成要件时夹杂主观方面的因素，这种表述反映了主客观混淆的误区。

对犯罪构成主观方面的把握也存在主客区分的问题，“行为人的主观罪过，只有通过外在的活动表现出来时，才能认定为犯罪。……无论是危害行为及其表现形式，还是危害结果等都是这样。” [1]（P120） 这本身是正确的。但由于我国犯罪构成研究的论著中还没有人系统归纳主观罪过究竟通过哪些客观事实“表现出来”，故人们对表现主观罪过的客观事实的理解仅限于客观方面构成要件事实，但这样一来，主观方面与客观方面的区别就不清晰了。这种模糊性，又反过来阻碍了对主观罪过之客观表现的研究。

总之，主客观相结合不是二者的混同或替代，其前提应是主观方面与客观方面各自的相对独立性。在主观方面与客观方面各自的界定及二者的关系上，我国犯罪构成研究还大有文章可做。

二、事前与事后

任何法律规范都有评价和指引双重功能。评价是事后的，指引是事前的。犯罪构成作为法律规定的实质性标准，当然也应该有这样两种功能。但我们的刑法研究有时只取其一不顾其二。例如，对于作为正当防卫前提的不法侵害中的“不法”该如何理解？

一般认为，“所谓不法，即非法、违法。” [13]（P185） 具体地说，“所谓不法侵害，是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条例之类的不法行为。” [14]（P104） 显然，无论对“不法”的范围做怎样的理解，它都是一个法律概念，而作为一个法律概念，“不法”的构成就有既定的条件。构成犯罪的“不法侵害”必须符合犯罪构成，不构成犯罪的“不法侵害”也要符合一般的违法成立条件。不管是犯罪还是一般违法，根据其成立条件，都要求行为人是具有相应责任能力的人，这就肯定把无责任能力的人排除于不法侵害人之列，即“对于精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为应当与不法侵害加以区别。” [15]（P178） 因此，“对于精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为，当知道他是精神病人或者无刑事责任能力的未成年人时，则不允许实行正当防卫，可以实行紧急避险；如果不知道，而采取了伤害他的办法来保护合法权益，应视为正当防卫。” [15]（P178-179） 这里的要求很明显：一个人在决定是否实施正当防卫之前，必须首先区分他面临的侵害是由具有刑事责任能力的人实施的还是由精神病人或者无刑事责任能力的未成年人实施的。这个要求不乏合理性，但可行性如何？

从事后的角度看，司法机关通过证据认定“不法”是具有操作性的；但从事前的角度，要求受到侵害的人在紧迫情况下判断出侵害人是否具有刑事责任能力，却是不现实的。“当公民面临着国家、公共利益、本人或者他人的合法权利受到不法侵害时，要求他在情急之下首先判明是否犯罪侵害，然后再进行防卫，这等于给不法分子提供了继续为非作歹的机会，使不法侵害得不到及时的制止，国家、公共利益或者公民个人合法权益得不到及时的保护。况且区别犯罪与一般违法的界限，是一件非常复杂的事情，有时司法人员在时候都难以正确划分，要求广大公民在情急之下确定了是犯罪侵害之后再进行正当防卫，无异于剥夺公民的防卫权，使国家、公共利益或者公民个人的合法权益遭受不法分子的肆意践踏。” [1]（P234-235） 这里正确指出，要求公民在正当防卫之前区别犯罪与一般违法界限，不具有可行性。按照这样的分析也完全可以得出：要求公民区别其面临的侵害是否符合“不法”的条件（包括是否具有责任能力的主体资格），并以此决定是实施正当防卫还是紧急避险，同样不具有可行性。其实，只要我们站在防卫人防卫之前的角度，设身处地地为面临严重侵害的公民想一想，就很容易看出区别的要求过于苛刻。只可惜，上述论者没有把本来正确的视角坚持到底，仍然将“不法侵害”理解为实质意义上的犯罪与违法，使用“不法分子”、“为非作歹”、“肆意践踏”等价值判断。如前所述，从司法机关的事后认定来看，公民到底是正当防卫还是紧急避险或二者均不是，都可以被查明，但这个视角仅仅体现了法律规范的评价功能。正当防卫作为公民维护合法权益的“法律武器”，必须同时体现其指引功能，便于公民使用。从有利于公民决定是否行使正当防卫权利的事前角度来看，就不应将“不法侵害”界定为公民难于判断的有关罪与非罪或合法与非法的实质性价值概念，而应理解为中性的或形式意义的“没有合法根据”。

我国犯罪构成研究中，关于几大要件排列顺序的不同观点也反映出事前事后视角上的不统一。一种排列从犯罪人的犯罪过程出发，其顺序依次是主体、主观方面、客观方面、客体， [16] （P3-4）这种“事前”的角度体现了具体的犯罪人在一定的主观罪过的支配下实施客观行为造成结果从而侵害了一定的社会关系或法益。另一种排列从司法机关对犯罪的认定过程出发，其顺序依次是客体、客观方面、主体、主观方面， [1]（P234-235） 这种“事后”的角度体现了司法机关首先发现一定的社会关系或法益被侵害及其客观存在的案件事实，而后查明和认定该事实及其行为人，并通过有关客观外在表现认定行为人实施行为时的主观心理状态。比较起来，笔者同意后一种排列，即通说。因为，“刑法学不是犯罪学与犯罪心理学，不应具体研究犯罪发生的过程；刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导，而司法机关不可能按犯罪发生的过程认定犯罪。” [2]（P112）

三、定罪与量刑

从司法来看，定罪是犯罪构成的实际运用过程，量刑以定罪为前提，与犯罪构成无直接关系。但在犯罪构成研究中，定罪问题与量刑问题并非都区分得那样清楚或恰当。犯罪形态在刑法学中的定位就是一个在这方面值得研究的问题。

在西方，犯罪形态是一个定罪问题。大陆法系国家的刑法理论认为，刑法分则规定的犯罪以既遂为标准模式，其构成为基本的构成，体现的是客观主义；未遂等形态并不符合基本的构成，而只符合修正的构成，体现的是主观主义。这种双重的犯罪构成理论与西方国家历史上存在的刑法客观主义有关。在采取结果主义的西方古代刑法中，只处罚造成了结果的行为，不存在处罚未造成结果的行为形态的规定。正是这种刑法传统使得其分则规定的构成不包括犯罪的未完成形态，要处罚这种形态就必须在刑法中规定另外的构成原则。大陆法系国家的刑法典总是声明处罚未完成形态的犯罪要以明文规定为限，显然是将这些形态作为例外的情形加以对待。 [17]（P251、P252）在英美国家，未完成罪或不完整罪是不典型的犯罪构成形态，是相对独立于相应的完成形态犯罪的另一个犯罪，如谋杀罪与谋杀未遂罪。 [18]（P135-136）

在我国，刑法规定并没有显现未完成形态的相对对立性，也没有将其作为完成形态的例外，而是在总则中规定其一般概念及处理原则，从而在分则中具有普遍适用性。凡是可以有未完成形态的故意犯罪罪名，便自然包含了这些形态，故在司法中认定犯罪时，未完成形态与相应的完成形态定同样的罪名，如故意杀人罪与故意杀人罪（未遂），这表明了未完成形态是在犯罪构成前提下影响量刑轻重的情节，其本身对定罪没有实际作用，也不存在与既遂形态一般构成相并列的另一个特殊的犯罪构成。因此，我国刑法中犯罪形态的区分是一个量刑问题而非定罪问题。这与我国刑法传统也是一致的。我国古代刑法中虽然没有未完成形态的一般概念，却存在大量明确的关于犯罪不同形态及处罚的规定。[19]（P164-172） 这表明我国刑法有着主观主义的传统，从来也不缺乏把未完成形态认定为犯罪的观念基础，不存在以同一个罪名及构成认定完成形态与未完成形态的犯罪的障碍。然而，我国刑法理论通说却把犯罪既遂理解为行为具备了某种犯罪的全部要件，隐含着犯罪未完成形态不具备全部要件的意思，从而也寻求修正的构成之出路。这不仅没有很好地从体系上区分中外犯罪构成理论，也将定罪与量刑的角度混为一谈。

类似的混淆还有因果关系。刑法中的因果关系并不是一个单独的要件，而是一个附着于结果的问题，涉及行为与结果之间的联系。行为是一切犯罪构成要件，而结果却只是一部分犯罪的构成要件，故结果实际上有两种：定罪的结果与量刑的结果。相应的，刑法因果关系既有行为与定罪结果之间的因果关系，也有行为与量刑结果之间的因果关系，两种因果关系的意义和作用不同，理应从不同的角度分别探讨，但实际上却被安排在犯罪构成客观方面，不能不说这是导致（定罪角度讨论的）客观因果关系与（量刑角度讨论的）刑事责任（大小）之间直接的不恰当联系的又一个原因。

四、静态与动态

我们可以静态地观察立法的理念或结果，也可以静态地观察司法的依据和结论，但无论立法还是司法，又都是动态的过程。从司法看犯罪构成，法学学科似乎使我国刑法学者产生了误解：刑法学是实体法，研究静态的定罪标准，而动态刑法适用问题由刑事诉讼法学研究。其表现就是我国的犯罪构成几大要件长期被描述为一种静止无变化无区别的状态，而几大要件虽然被认为有排列顺序，但也未能具体揭示其间的动态适用递进关系。各种教科书和实务指导书籍都没有教人如何有序的适用犯罪构成的各个要件去衡量案件事实，对刑事案件的分析很少从实际司法过程去考虑，而是随意切入，各显神通，缺乏统一而科学的章法。

由于我国犯罪构成研究不关注程序问题，对于具有程序特点的实体问题也没有做出回答，一个典型的例子是对刑事诉讼法中规定的“犯罪事实”概念的理解。我国刑事诉讼法明文出现“犯罪事实”的表述有14个条文共17处，但由于这个概念的实体性，刑事诉讼法学界并没有对这些规定的内容或条件做出具体说明，而是留给了实体刑法的研究者。然而，目前的实体刑法对“犯罪事实”的认定只有一个标准，这就是静态不变的唯一的犯罪构成。按照这个犯罪构成的原理，“犯罪事实”的成立需要四个方面的要件，缺一不可。如果这样来理解刑事诉讼法中所有的“犯罪事实”，则会在理论上出现矛盾，并给实践带来不利。例如，作为立案条件的“犯罪事实”就不宜理解为必须具备犯罪构成全部四个要件。根据程序法要求，侦查机关必须首先确认有“犯罪事实”发生才能立案，如果确认“犯罪事实”就是认定该事实是否具备犯罪构成四个要件，那么等于说，诉讼程序还未开始就已经有了结论。再说，以事实具备四个构成要件作为立案前提也是不现实的，侦查还没有开始，何来认定？即便能认定，也是浪费司法资源。究竟怎样理解“犯罪事实”呢？刑法学界应当说明却没有说明其实体意义，不能不说是忽略程序问题的结果。诚然，刑法学与刑事诉讼法学各有自己的研究领域，不能互相代替，但这并不等于说，犯罪构成研究就不需要关注程序。实际上，程序中的问题并不都是程序问题，有些恰恰是实体问题，“犯罪事实”便是如此。

从立法看犯罪构成，有些程序问题也需要刑法学研究，例如，证明的可能性及其大小对于设立某个具体犯罪的构成就是至关重要的。如果立法者设定的罪名及其犯罪构成要件很难在实践中证明，或者证明的过程会涉及其他法益，则该罪名及其犯罪构成的设计就值得推敲。这类问题的研究显然不是刑事诉讼法学的任务，只能由刑法来解决。









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（夏 勇 中南财经政法大学法学院教授，中国法学会刑法学研究会理事）